“能动司法”：喧嚣过后的反思

陈 锐

(西南政法大学行政法学院,重庆 400031)

“能动司法”：喧嚣过后的反思

陈 锐

(西南政法大学行政法学院,重庆 400031)

我国倡导的“能动司法”并非美国的“司法能动主义”在中国的简单移植,而是综合吸收中西方司法经验的产物,其中既包括“司法能动主义”的影响、英美的法律实用主义精神,又包括马克思主义的司法理念以及中国传统司法的优点;并且,“能动司法”并非这些东西的简单相加,而是批判性地继承,推陈出新,最终成为一种有中国特色的社会主义司法理念。

能动司法;司法能动主义;实用主义司法哲学

如果要评选近两年法律理论与实践中的热点问题,“能动司法”一定可以算作热点之一。这一思想一经提出,即成为各种研讨会与各种法律刊物讨论的主题。在诸多研讨之中,“能动司法”的境遇可谓“冰火两重天”：一边是法律实务界的热烈追捧,一些法律实践者将“能动司法”看成是解决实际的社会经济问题的灵丹妙药;另一边是法律理论界冷静的担忧,一些学者们担心如此的“全民能动”会发展成为“司法盲动”或“乱动”,有些学者甚至还提出了尖锐的批评。“能动司法”是像其支持者所鼓吹的那样精妙,还是如其批评者所批判的那样不堪呢?要准确地评判这一点,非得弄清楚人们所说的“能动司法”是什么不可!近一段时间,讨论这一问题的热度已经大为下降,因此,此时正是冷静地反思与总结这一问题的大好时机。

一、“能动司法”：一种素朴的“绝对真理”

虽然“能动司法”“司法能动”乃至“司法能动主义”这些概念以及以之为基础的司法哲学在西方已有很长的历史,但这些概念在我国的密集出现是近几年的事情。由于这一提法引起人们关注的时间很短,因此,很多人把它当作一种新生事物,并力图在实践中加以提倡,我们不禁要问：这一概念真的如人们想象的那样新颖,以至值得大家欢呼雀跃吗?要回答这一问题,我们首先要了解国内学者或法律实践者提倡的“能动司法”的意思。

最高人民法院院长王胜俊是“能动司法”这一理论的积极倡导者,在某种程度上说,正是由于他的推动,这一概念才成为人们热议的对象,并受到理论研究者与实践工作者们的重视。王胜俊认为,能动司法就是要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务。[1]理论性与实践性的法律人在界定“能动司法”时大多是以这一解说为模板的。

从这一界定可以看出,论者所说的“能动司法”的核心在于“司法的主观能动性”,说的是各级法官在面对具体案件时,应当发挥自己的主观能动性,不能机械地、教条式地断案。如果“能动司法”仅仅意味着这一点,则“能动司法”这一思想并不像某些人所称赞的那样新颖。因为从实践的角度看,所有的司法必然是能动的,甚至可以说,“不能动,就无司法”,那种完全机械的、不能动的司法只存在于人们的幻想之中。因此,“能动司法”不过说出了一个日常生活中大家非常熟悉的素朴真理。

为什么说所有的司法活动必然是能动的呢?这是由以下几个方面决定的。第一,是由法律规范的特点决定的。无论法律规定如何细密,也不可能涵括社会生活的所有方面,特别是无法预知未来的所有可能情形,因此,在实践中总会出现法律未规定的情形,在这种情况下,法官需要发挥自己的主观能动性。并且,在法律实践中,还大量地存在着法律规定不明确或者含糊的情形,这时,法官发挥自己的主观能动性就是不可避免的。第二,这是由司法过程的性质决定的。司法过程无非是一个法律推理或法律论证过程,在这一过程的每一个环节中,法官都需要发挥自己的主观能动性。第三,这是由司法主体的特性决定的。每一个司法主体都是生活在一定社会中的人,都具有自己的价值判断,因此,在断案时都会或多或少地受到自己的价值判断的影响,这也使得司法过程不可能是纯客观的、机械的过程。第四,纯机械的司法在实践中是根本不存在的。形式主义的司法不过代表了人们追求法律客观性、确定性的理想,在现实世界里,人们根本不可能找到一个完全意义上的法律形式主义者。

我们以上谈到了“能动司法”的一个重要特征,即司法的能动性。我们最终得出结论说,这是所有司法都应具有的特征,因此,它不过是阐释了司法问题上的一个素朴真理,其价值类似于逻辑上的重言式,即它永远是真的,但却不能告诉我们任何新的知识。

至于“能动司法”的另一个重要特征,即服务性,我认为,那应是司法的题中应有之义。因为在任何社会里,司法的目的都是为了维护一定社会的稳定、服务于某一社会的经济发展、保障社会的和谐。也就是说,在任何社会里,司法都具有服务性功能,而不惟社会主义司法或我国的司法才如此。

在“能动司法”诸特征中,最有创见的似乎只剩下“主动性”这一特征了,而这恰恰是广受诟病的一个特征,因为它颠覆了大家长期以来一直接受的司法“被动性”特征。到底是否应当以“主动性”取代“被动性”,学者们莫衷一是。笔者认为,对于这一问题,目前尚不好做出决然的判断,最好付诸时间来检验。

综上所述,“能动司法”并不如一些实践性的法律人想象的那样具有创见性,它不过是将司法实践中大家早已熟视无睹的、惯常的做法明确地提了出来。需要注意的是,我们此处并没有评判说,“能动司法”在实践中没有意义,也没有否认其价值,恰恰相反,我们充分地肯定了其价值。正如地球上的人每天都看到太阳东升西落,看得多了,也就习惯成自然了,当某一天一个科学家告诉大家说,他能够证明太阳每天必然是东升西落的,大家可能还会嘲笑他。其实,这一证明无论在理论上还是实践中都是非常有价值的。

二、能动司法：西方经验与本土资源的“混血儿”

一谈到“能动司法”,大家就会联想起其美国的表兄弟“司法能动主义”,一些人进而就会得出结论说,“能动司法”是一个舶来品。如谢晖教授认为,“司法能动”首先是从美国兴起的一场司法运动[2]。张建伟教授认为,“司法能动”是美国司法语汇,英文为 judicial activism,可以理解为司法积极主义、司法主动主义,亦即司法表现出积极、主动、有活力的性质[3]。张志铭教授也作了类似的论述[4]。当然,也有学者持相反的看法,他们认为,“能动司法”这一概念是中国的“本土资源”,而不是所谓的“舶来品”[5]。“能动司法”到底是西方经验,还是东方智慧呢?

笔者认为,要回答这一问题,我们应当从语词与思想内涵两个层面进行考察。

从语词的明确使用情况看,“能动司法”或“司法能动”这个词确实是一个外来词,或者是受西方影响的语汇,但不一定就是将美国的“司法能动主义”移植过来的产物。如前所述,我国的学者与法律实践者们将“能动司法”理解为保持“司法的能动性”,要求司法者在司法过程中发挥人的主观能动性,因此,理解这一词的关键是“主观能动性”这一特征。而稍微上了一点年纪的人都知道,“主观能动性”这一术语是一个带有马克思主义色彩的词。马克思主义认识论就特别强调,在认识世界与改造世界时,要发挥人的主观能动性。毛泽东、邓小平等老一辈革命家都有过相关的论述,“主观能动性”曾经在中国是一个很时髦的术语。在20世纪80年代之后,这一语词使用的频率降低了不少,但人们仍然经常用到。因此,我认为,与其说“能动司法”是渊源于美国的“司法能动主义”,不如说是马克思主义理论在我国现代司法领域的又一次回归与发展。

从内涵上看,“能动司法”这一概念的内涵非常丰富,根本不能简单地将之归结为美国的“司法能动主义”在中国的移植。有学者发现,我国的“能动司法”理论与美国的“司法能动主义”之间有很大的差异。如我国法院使用“能动司法”这个词并不是从司法审查意义上说的,而是从司法机关的角色和司法功能的塑造上说的。而我国法院系统所倡导的“能动司法”具有普遍性,其行使的主体、实施的范围都是非常广泛的,它是对法官断案的一般要求,其范围较美国的“司法能动主义”宽泛得多。因此,我们不能简单地将我国的“能动司法”理论看成是美国的“司法能动主义”的移植。当然,我们也不否认,我国的“能动司法”理论在某种程度上受到了美国“司法能动主义”的启示。

在“能动司法”理论的内涵中,我们还能发现我国古代司法的某些优良传统,即“能动司法”理论中有着“本土元素”。虽然中国古代的学者们没有总结出“能动司法”或“司法能动”这一概念,但中国传统司法最突出的特点无疑是“能动司法”(极端的情况是罪刑擅断)。中国传统司法的能动性特点表现在以下几方面：第一,虽然中国古代历朝历代都要求“援法定罪”,但中国古代的司法者们在断案时似乎不喜欢引用明确的法律规定,而更青睐于援引情理来断案。同时,作为正统意识形态的儒家思想更是理所当然地成为断案的依据,这使得整个司法过程具有很大的能动性。第二,中国古代的司法者们在断案时似乎不喜欢受逻辑的限制,也不太注重法律推理的过程,而是喜欢综合运用“比附援引”、法律论证以及法律修辞等多种法律方法来证明自己判决的正当性,这使得中国传统司法在法律方法上是能动的。第三,中国古代的司法者们在断案时还不太追求弄清客观真实的案件事实,不太注重分清是非曲直,而是重视从情理等方面,利用自己的政治权威来进行调解、说服,有时甚至带有压服的味道,这也使得断案带有很大的能动性。第四,中国古代司法者们使用的带有诗性化的语言也不利于得出精确的判决,这为司法能动性的发挥打开了方便之门。[6]明清以降,随着“罪刑法定”思想为更多的人接受,随着西方逻辑学以及一些实证科学的传入,中国传统司法的特点发生了一些改变,司法能动的范围受到了一定的限制。迨至清末民初直至民国,随着大陆法系法律与司法理念的引入,“司法能动”的范围受到了更大的限制,大有日渐式微之势。但是,新中国成立以后,由于废除了国民党时期的法律,而新的法律体系一时之间又没有能够建立起来,因此,法官在办案过程中又不得不依赖党的政策与一些民间习惯,这为司法的“能动性”重新走上历史舞台提供了很好的条件。

另外,在“能动司法”理论的内涵之中,我们还能看到马克思主义思想的影响,包括已经中国化了的马克思主义思想的影响。虽然马克思曾说过,“法官除了法律之外,没有别的上司”,但马克思实际上是持司法能动观点的,因为马克思同时还说到：“法官有义务在把法律运用于个别事件时,根据他在认真考察后的理解来解释法。”[7]在“新莱茵报案”的审判中,作为诉讼当事人的马克思在法庭上曾指出,法官的职责“就是要在过时的律令和社会的迫切要求的斗争中讲出自己有分量的话……(法庭应立足于)法律的文字本身,根据我们的时代、我们的政治权利、我们的社会要求来解释它”。[8]对于机械司法的倾向,恩格斯也旗帜鲜明地予以了批判。恩格斯曾辛辣地嘲讽说,世界上存在着许多顽固不化的法学家和咬文嚼字的人,他们的座右铭是：只要法律得胜,哪怕世界毁灭![9]类似的思想在马克思、恩格斯的经典著作中还能找到很多,此处不一一列举。

我国的许多马克思主义思想家(如毛泽东、刘少奇、邓小平等等)仍然坚持马恩的司法能动性思想。在这方面,马克思主义法学家董必武先生有着大量的论述。如董必武同志说过：“没有法,做事情很不便。有了法,如果不去了解法律条文的精神实质,在处理案件的时候又不去深入地研究案件的具体情况,只是机械地搬用条文,也是不能把事情办好的。”[10]董必武强调,法院或者法官要想正确地适用法律,就必须“从实际出发,对事物的本身和它相关联的各方面,加以周密地分析,才能达到妥善办事的目的”。[11]

综上所述,笔者认为,我国近期兴起的“能动司法”是国人在长期学习西方经验与发掘中国本土的传统资源之后将两者结合的产物。这里的“西方经验”不仅包括美国的“司法能动主义”思想,而且包括马克思的司法思想,并且,后者更是我们此处所说的“西方经验”的主体。因此,“能动司法”是一个“混血儿”,是“中西合璧”,是综合了马克思主义理论、现代西方司法经验以及中国传统司法一些优秀成果的结果。

三、能动司法：一种实用主义司法哲学

“能动司法”是如何将以上这些东西统合起来的呢?笔者认为,统合的基础是实用主义司法哲学。

作为一种哲学方法,实用主义重视行动与实践,且重视实际效果,不太重视抽象的理论建构。我国的“能动司法”理论无疑具有实用主义这一特征。2010年5月,王胜俊在《致“人民法院能动司法论坛”的信》中就透露了这一点：“去年以来,各级人民法院坚持‘三个至上’工作指导思想和‘为大局服务,为人民司法’工作主题,紧紧围绕‘保增长、保民生、保稳定’,充分发挥能动司法的作用,认真履行审判职责,为有效应对国际金融危机做出了积极贡献。”在同一封信中,王胜俊还旗帜鲜明地点出了“能动司法”具有“后果导向”的实用主义特征：“能动司法对于实现办案法律效果与社会效果有机统一具有重要意义。人民法院要善于根据具体案件,从司法理念、法律价值、法律原则、政策导向等多角度出发,认真进行价值判断,准确适用法律,力争达到最佳办案效果。”[1]从这一时期发表在一些媒体上的文章看,大多数“能动司法”理论的演绎者与诠释者也都是从实用的角度来看待“能动司法”理论的,此类文章不胜枚举。

我们说“能动司法”是一种实用主义司法哲学,并没有贬低“能动司法”的意思。虽然在一段时间里,实用主义在我国一直受到人们的批判,但仍然无法掩盖其价值。如毛泽东同志就曾一方面批判实用主义是“实利主义”,是“庸俗的实际主义”;但另一方面却肯定实用主义有“部分真理”可用,即实用主义者突出了“真理必须是有用的”,这一观点就是非常有价值的[12]。对待实用主义司法哲学,我们同样可以这样评价。虽然我们不能将“实效”或“有用”作为判断司法活动是否正当的标准,但我们进行的司法活动肯定是“有用的”,并且应当能够取得一定的社会效果与法律效果,否则,这种司法活动对于我们就没有意义或者实际价值。因此,如果我们将“实用”作为评价司法活动的一项标准,也并没有什么不恰当之处。

由于实用主义具有强烈的工具主义特征,因此,“能动司法”理论也带有工具主义特征。我国学者对工具主义向来没有好感,很多人习惯性地从批判工具主义的角度来批判“司法能动”理论。这种批判是否成立,这当然要看人们批判的法律中的工具主义到底是什么,以及人们的担心是什么。在《法律工具主义批判》[13]一文中,范忠信说到了法律工具主义在几个方面的表现：(1)人们对法律的概念、本质的解释带有“工具主义”倾向,即长期以来,人们一直认为,法律是由国家制定或认可的、由国家强制力保证实施的行为规范,是统治阶级意志的体现,是阶级统治的工具;(2)在司法领域,司法官员们似乎没有把法律当成最权威和最庄严的准则来遵循,而是把它当成与政策、有权“指导”司法的领导者的“意见”、地方风俗情理等等具有同等价值的工具;(3)在立法领域,作为维护社会秩序工具的法律 (刑法、刑事诉讼法)较快地得到了通过,而不具有上述工具特性的法律 (民法典、商法典、行政程序法典)迟迟得不到通过。范忠信还表达了对工具主义的深恶痛绝态度：法律工具主义是我国法治事业的死敌。如果仔细地分析范忠信的论述,我们就会发现,在第一点上,范忠信批判的是这样的法律观念：法律是阶级统治的工具,是统治阶级镇压被统治阶级的工具。如果我们将之换成“法律是实现社会正义、维护社会秩序,保障公民自由、尊严与权利的工具”,我相信,包括范先生在内的很多人肯定是不会反感如此的法律概念的。在第二点上,范忠信先生的立场实际上是不赞同将法律降低到与其它工具等量齐观的地位上,因为那会降低法律的权威。但是,如果我们仍然视法律为工具,不过把它当成最权威的工具,那又将怎样呢?我想,很多人不会反对这样的工具主义。在第三点上,范先生实际上是认为以民法为代表的法律不具有统治工具的特性,而具有保障人民权利的特性,我们不禁要问：我们是否可以将以民法为代表的法律看成是保障人民权利的手段与工具呢?综上所述,我认为,范忠信先生并不是批判我们此处所说的“工具主义”,而是批判非常狭隘的、将法律视为“统治工具”的思想。很多人批判的其实也是以上类型的工具主义,此处不再一一分析。因此,虽然那种将法律视为统治工具的思想值得人们担忧,但我们此处所说的“工具主义”并没有与上述过于狭隘的工具主义相类似的问题,因此,我们根本不用掩盖“能动司法”理论的工具主义特征。

我们前面还曾得出过这样一种观点：“能动司法”思想之中有着马克思主义司法理论的影响,这与我们将“能动司法”打上“实用主义司法哲学”这一标记是否矛盾呢?我认为,这并不矛盾。因为马克思主义与实用主义之间并不是对立与冲突的,两者之间有许多共通之处,有时候两者甚至是相互为用、相互促进的[14]。马克思主义学说与实用主义学说都体现了西方哲学从近代到现代发展的趋势,都是对近代哲学思维方式的扬弃和超越,因此,两者有共通之处,并且,实用主义对于马克思主义在中国的传播还起到了很好的促进作用。①实用主义倡导个人自由民主,反对封建神权,高举科学主义旗帜,崇尚求实精神,积极开展各种社会实验活动,这些对于马克思主义在中国的传播都起到了很大的促进作用。参见范晓娟：《论五四时期实用主义对马克思主义传播的影响》,哈尔滨工业大学2007年硕士论文。而且,一些马克思主义者在发展马克思主义理论时,还或多或少地借鉴了实用主义思想中一些合理的成分,如我们很容易就能从毛泽东、邓小平的思想中发现实用主义的某些因素。②一些海外学者 (代表性的人物有英国的派伊、俄罗斯的佩弗兹涅尔和杰柳辛、日本学者渡边利夫、美国学者戴维·W、迈斯纳等)认为,在邓小平的思想之中,实用主义占有很重要的地位,是马克思主义基础上的实用主义。参见成龙：《邓小平与实用主义》,《攀登》2002年第4期。总之,“能动司法”思想是马克思主义法律理论中国化的产物,同时还带有实用主义、工具主义特点,这些因素可以合理地结合在一起,我们并不能认为其完全对立,无法协调。

我们将“能动司法”界定为一种实用主义司法哲学,这与中国传统文化追求实用的特点也非常契合。正是由于中国传统文化具有的重实用、轻体系的实用主义精神才能够将如此多的、内部存在着张力的东西整合成一个整体,并以“能动司法”这一形式展现在大家的面前。虽然很多人不愿意将中国传统文化的特点概括为实用主义,但我们无法否认两者在气质上有一定的相似性。所谓“实用主义”就是：只要某物对我有用,就将之移植、吸收过来,加以改造,最终以新面目出现,并使之为我所用,而不必自设藩篱,自缚手足。“能动司法”不正是这一精神的一种践行吗?

四、“司法盲动”或“司法乱动”的避免

一谈到“能动司法”,就不可避免地引起人们对“司法盲动”“司法乱动”的担忧。如何避免“司法盲动”或“司法乱动”呢?

首先,应当处理好“能动司法”与已有的司法原则、司法传统以及司法规律的关系。我认为,我们所说的“能动司法”应当是在遵守相关的司法原则、传统以及规律基础上的能动,如果不预设这一前提,必然会导致“盲动”“乱动”。如果较好地处理了这两者的关系,我们完全可以避免“司法盲动”与“乱动”。众所周知,“司法能动”虽然易导致“司法盲动”与“乱动”,但它不必然导致这一结果。

其次,对于“能动司法”的范围应当有所限制,最好能够进行明确的规定。这里主要涉及三方面的范围：一是试用主体的范围;二是案件的范围;三是方式、方法的范围。如果像目前这样,几乎全体法官都可以“能动司法”,几乎所有的案件都可以“能动司法”,那难免会出现“盲动”与“乱动”。在这方面,我们不妨借鉴美国的“司法能动主义”经验。

第三,制度上的保障与监督。任何一种哲学思想,如果不落实到实践层面,那永远只是一种思想,对人的影响也非常有限。“能动司法”作为一种司法哲学,要在司法实践中更好地发挥作用,必须落实到制度设计之中。并且,任何一种哲学理论都不是十全十美的,“能动司法”理论也是如此,因此,我们完全可以借助制度设计,避免这一理论的缺陷,最大限度地发挥其正面效用。

[1]王胜俊.把握司法规律坚持能动司法努力推动人民法院工作科学发展——致“人民法院能动司法论坛”的信[N].人民法院报,2010-05-06(01).

[2]郭光东.防止能动司法变成盲动司法的遮羞布[N].南方周末,2010-05-06(31).

[3]张建伟.能动司法的中国诠释与文化解读[N].人民法院报,2010-05-28(05).

[4]张志铭.中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法?[J].中国人民大学学报,2009(6).

[5]公丕祥.能动司法：当代中国司法的基本取向[N].光明日报,2010-06-24(09).

[6]贺卫方.中国古代司法判决的风格与精神[J].中国社会科学,1990(6).

[7]马克思.第六届莱茵省议会的辩论 [M]//马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集：第 1卷 (上).北京：人民出版社,1995：181.

[8]马克思,恩格斯.“新莱茵报”审判案[M]//马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集：第 6卷.北京：人民出版社,1961：274.

[9]恩格斯.“刑法报”停刊 [M]//马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集：第 41卷.北京：人民出版社,1982：321-322.

[10]董必武.在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话 [M]//董必武.董必武政治法律文集.北京：法律出版社 ,1986：521.

[11]董必武.进一步加强人民民主法制,保障社会主义建设事业 [M]//董必武.董必武政治法律文集.北京：法律出版社 ,1986：488.

[12]威尔逊.毛泽东[M].中央文献研究室《国外研究毛泽东思想资料选辑》编辑组,译.北京：中央文献出版社,2008：227.

[13]范忠信.法律工具主义批判[N].法制日报,2003-04-10(08).

[14]毛崇杰.实用主义的三副面孔[M].北京：社会科学文献出版社,2009：24-31.

Judicature Active：a Western Experience,or a Native Resource

CHEN Rui
(School of Administrative Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqin 400031,China)

Judicature active is not a transplant of American“Judicial activism”,but a result that have synthesized and absorbed both western judicial experience and Chinese excellent judicial tradition.We can find a lot of things in it,such as the influence of“judicial activism”,the spirit of American pragmatism,the Marxism judicial ideas and the virtues of Chinese traditional judiciary practice.But judicature active is only adding of them,there are a lot of innovations in it,so I think that have experienced a process of inheritance,synthesis and development.After that process,It has become a kind of judicial idea with Chinese socialism characteristics.

judicature active;judicial activism;pragmatism judicial philosophy

(责任编辑 陶舒亚)

GF8

A

1009-1505(2011)03-0012-06

2011-03-01

教育部人文社会科学研究一般项目《法律方法上的西方经验与本土资源》(09XJA820011)阶段性研究成果之一

陈锐,男,安徽安庆人,西南政法大学法理学博士后研究人员,行政法学院教授,主要从事西方法律思想史、中西方法律方法比较研究。