中国能动司法的内在动因

胡 桥

(浙江工商大学法学院,杭州 310018)

中国能动司法的内在动因

胡 桥

(浙江工商大学法学院,杭州 310018)

中国能动司法的背后具有特定的动机、目的。能动司法的动机可分为：主导动机与非主导动机、外部动机与内部动机、近景动机与远景动机,其动机特征呈现应急性和特殊性。能动司法的目的可分为：短期目的与长期目的、政治目的与法律目的、初级目的与高级目的,其目的具有短期性和政治性特征。因此,能动司法的意义是有限的。它只是提出了中国司法裁判中能动性或灵活性与确定性之间的关系问题;彰显了法律实用主义的司法观念;成为中国“大立法时代”结束及“大司法时代”到来的一个信号。中国司法的真正希望不仅在于是否能动司法,还在于是否全面、深入的司法制度改革。

中国;能动司法;动机;目的

自2009年能动司法在中国正式登场以来,学界对其讨论至今依然热度不减。如果稍加观察就会发现,对能动司法的反思与超越似乎正越来越成为一个重要的话题。这说明法界和学界已能冷静而理性地对待能动司法了。一个可能的原因是,某些观点和提法逐渐引起了人们的质疑。例如,能动司法是“当代中国司法的必然选择”“能动司法从来是,一直是也将永远是人民司法的基本规律”。①参见罗东川、丁广宁：《我国能动司法的理论与实践评述》,《法律适用》2010年第 2、3期,第 18-19页。对此,我们需要进一步追问,这种判断能否完全成立?为什么要能动司法?难道它只是对克制司法的一种简单否定?难道只用应对金融危机与回归马锡五审判方式就能概括其发生的原因吗?小而言之,能动司法到底反映出中国司法的什么深层问题?大而言之,能动司法到底折射出中国法治的什么现象?或者说,能动司法与中国法治进程有何关联?它能否承载中国司法的全部希望?要回答这些问题,显然仅就能动司法谈能动司法,或者只从哲学、政治和社会角度阐发几句大道理是远远不够的,起码还必须知晓能动司法的背后到底隐藏着什么?其中,尤为重要的就是揭示其背后隐含的动机、目的及其意义。

一、能动司法的动机

在中国,能动司法之所以在2009年8月被提出和推行,其首先包含着复杂而深刻的动机因素。在心理学看来,动机 (motivation)是某种内在状态,该状态促使个体产生某种外显行为活动,并维持已产生之活动朝向某一目标进行的内在历程 (Col man,2007)。[2]据此,所谓能动司法的动机就是能够引起并推动能动司法,以达到司法能动目标的内部动力。①参见姚本先主编：《心理学》(修订版),高等教育出版社2005年版,第113页。简言之,能动司法的动机就是能动司法之所以产生的原因。

我们发现,能动司法在中国之所以能够产生的原因,或者作为能动司法产生的内部动力起码有三点：金融危机的爆发、人民日益增长的诉讼需求和对中国司法自主道路的探寻。换言之,这三点构成了能动司法的三大动机。也正是在这三大动机因素的相互作用下,能动司法在中国的出现成为一种现实的选择。

首先,能动司法是应对金融危机的产物。2008年9月15日美国主要投资银行雷曼兄弟公司申请破产保护,金融危机全面爆发。其冲击波很快蔓延到中国,为此,市场信心受挫,经济出现不同程度的放缓或衰退,失业率明显上升,人民生活水平有下降趋势。这一切首先严重威胁和损害着中国经济秩序的稳定。面对汹涌而来的危机,“保增长、保民生、保稳定”成为党和国家的中心任务。对于人民法院来说,应对金融危机既是一项司法任务,更重要的还是一项政治任务。为了应对金融危机,“最高人民法院提出‘三个至上’工作指导思想和‘为大局服务,为人民司法’工作主题。全国法院立足于充分发挥审判职能,创新开拓工作思路,积极有效地保障了经济社会平稳健康发展。在这一背景下,许多法院适当延伸、扩大审判服务领域,强调加强‘能动司法’,受到了各界广泛关注”。[2]因此,有学者说：“能动司法主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为。”[3]可见,金融危机的爆发是能动司法产生的直接契机。

其次,能动司法是解决人民的诉讼需求与法院的司法能力之间矛盾的重要举措。中国目前正处在社会转型时期,诉讼纠纷大增,信访案件居高不下,群体性事件越来越多,特别是暴力抗法事件时有发生。这样,旧的案件没有解决,新的案件又接踵而至,法院的审判任务越来越繁重。最高法院王胜俊院长在2009年所引用的一组数字,充分说明了法院面临的这种严峻形势,他指出：“今年,各类案件将继续大幅度上升,全国法院可能要达到1200万,最高人民法院可能达到12000件,要采取强有力的措施,确保质量,确保效率。”[4]最高人民法院副院长张军阐述了刑事审判领域急需能动司法的理由：“能动司法在刑事审判领域同样适用,同样重要……我们现在的刑事审判工作与10年前、20年前相比,早已不是一个概念了。首先是案件数量激增,审判任务繁重。全国法院2008年一审刑事案件已达到76万余件,而10年前是48万余件,上升了近60%,而同期审判力量并没有大的增长;其次是新类型案件层出不穷,一些案件的处理缺乏具体的法律依据,更无先例可循;再次是公民维权意识增强,一些当事人诉求强烈,案已结、事难了,处理难度加大。同时,刑事司法理念和基本刑事政策的更新也给刑事审判工作带来了一系列重大的理论和实践课题,迫切需要我们深入研究、积极探索妥善的应对措施和解决办法。”[5]解决纠纷,提供司法正义,是人民法院的天职。人民法院只有努力提高司法能力,才能较好地解决现有矛盾。但是,在现有司法国情下,要提高司法能力不可能完全依靠增加法院编制的办法来实现。另外,法官的素质也不会在短时间内有迅速的提升。因此,只有大力发挥法官的主观能动性,即推行能动司法,司法需求的增长与司法能力不足之间的矛盾才有望缓和或解决。

最后,能动司法是探寻中国司法自主道路的一个行动。近年来,大国意识的崛起与“中国经验”的成熟,促使中国必须寻求属于自己的司法道路。尽管中国的发展不能离开西方的经验,中国必须保持一种开放的姿态,但是,从长远来看,中国司法必须走一条自主发展的道路。因为,“中国的司法制度必须符合中国的实际,能够解决中国的问题”。[6]进一步说,“要立足我国社会主义司法制度根本要求,立足人民群众的法律知识、诉讼能力、新要求新期待,立足我国司法资源的条件和水平,有针对性地学习、借鉴国外有益的司法管理经验、审判工作经验,为建设公正、高效、权威的社会主义司法制度服务。”[7]否则,中国就不可能成为真正的大国。因此,大国意识的崛起与“中国经验”的成熟必然要求司法强大、自主和能动。

如果从心理学角度对于上述能动司法的三大动机因素做进一步地分析和归纳,我们发现,这三种动机因素的地位和作用并不相同。(1)金融危机的爆发是能动司法产生的直接诱因,也是能动司法动机形成的主要外部条件。在心理学上,诱因是指能满足个体需要的外部刺激。诱因使个体的需要指向具体的目标,从而引发个体的活动。①参见姚本先主编：《心理学》(修订版),高等教育出版社2005年版,第114页。具体说,金融危机的爆发和蔓延对于能动司法的产生具有全局性和关键性的作用,它就像一根导火索直接引发了能动司法。一则它不但加剧了中国司法原有的矛盾,还增加了新的司法矛盾,真可谓屋漏偏逢连夜雨;二则金融危机的爆发,使建立中国司法自主道路的任务比任何时候都显得迫切和必要。(2)人民日益增长的诉讼需求是能动司法动机形成的现实基础。在心理学上,需要 (need)是有机体内部的一种不平衡状态,它表现在有机体对内部环境或外部生活条件的一种稳定的要求,并成为有机体活动的源泉。②参见彭聃龄主编：《普通心理学》(修订版),北京师范大学出版社2004年版,第327页。能动司法的动机就是在诉讼需求的基础上形成的。没有诉讼需求的大量增长,能动司法便失去了产生的土壤。因此,当社会出现大量诉讼需求,法院的职责要求其必须设法满足或解决这种需求。

能动司法动机的形成是各种司法需求与司法诱因相互作用的结果。从不同的角度出发,能动司法的动机种类可具体归纳为：(1)应对金融危机是能动司法的主导动机,而人民日益增长的诉讼需求和对中国司法自主道路的探寻则相应是非主导动机。这种分类是根据能动司法的三大动机分别对其作用的大小和地位来划分的。在心理学上,主导动机是个体最重要、最强烈的、对行为影响最大而且是对行为起决定性作用的动机。非主导动机则是强度相对较弱、处于相对次要地位、起辅助作用的动机。(2)人民日益增长的诉讼需求与探寻中国司法自主道路是能动司法的内部动机,而应对金融危机则是其外部动机。这种分类是以引起能动司法动机的原因因素为标准的。心理学认为,内部动机是由内部因素引起的动机,外部动机则是由外部刺激的作用而引起的。但内部动机与外部动机的划分不是绝对的,在一定条件下,外部动机可以转化为内部动机。(3)应对金融危机与解决和满足人民日益增长的诉讼需求是能动司法的近景性动机,而探寻中国司法自主道路是能动司法的远景性动机。③心 理学上所谓的近景性动机是指与近期目标相联系的动机;远景性动机则是与较长远的目标相联系的动机。参见姚本先主编：《心理学》(修订版),高等教育出版社2005年版,第114-115页。显然,这是由能动司法与其追求目标之间的远近关系来确定的。

由以上分析可知,应对金融危机分别是能动司法的主导动机、外部动机和近景性动机。可见,应对金融危机在能动司法的动机中具有十分关键的地位和作用。基于此,能动司法的动机就呈现出应急性和特殊性的特征。这里的应急性是指能动司法必须首先解决燃眉之急,而特殊性是指能动司法的任务已远远超出了其司法职能,更多的在于完成政治任务。

二、能动司法的目的

按照心理学理论,动机离不开目的或目标 (goal),目的或目标中也必然有动机。所谓目的是指人在行动之前根据需要在观念上为自己设计的要达到的司法目标或结果。④参见夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1999年版,第2014页。据此,所谓能动司法的目的就是能动司法所要达到的司法目标或结果。进一步说,目标引导个体行为的方向,并且提供原动力。⑤参见彭聃龄主编：《普通心理学》(修订版),北京师范大学出版社2004年版,第326页。而动机是个体活动的内部动力,由一定动机引起的活动应指向能满足个体动机的对象或目的。也即目的只有在特定动机的推动下才能实现。但动机与目的之间不是一一对应的关系。相同的动机可能有不同的目的。同时相同目的则可能有不同的动机。①参见姚本先主编：《心理学》(修订版),高等教育出版社2005年版,第113页。因此,我们不能简单的从动机中来直接推导出目的。

由于能动司法的动机主要是出于应对金融危机,解决日益激化的新旧司法矛盾,同时,又不得不考虑到中国司法的未来发展。这一切决定了能动司法的目的主要在于解决眼前或现实的司法问题,但也包含了一种长远的司法追求。

第一,能动司法首当其冲的目的或任务就是解决因金融危机而产生的新问题。金融危机是2008年才爆发的,由此所引发的问题当然属于新问题。从目的层面讲,解决这种新近产生的问题所要达到的目标或结果显然是一种短期的追求。换言之,能动司法的目的主要是一种短期目标。另外,能动司法还具有浓厚的政治目的。具体说,能动司法所要解决的问题不仅仅包括法院应该解决的审判业务,还包括了大量的非审判或非司法的问题。按照中国《宪法》第23条的规定,人民法院是国家的审判机关。审判以外的事务当然不属于法院主管和管辖,但是金融危机的爆发打破了正常的经济、法律和政治秩序。这时候整个国家机器都必须协同运转,否则,国家、社会和个人的利益将无法得到及时保障。因此,执政党要求法院系统必须要为“保增长、保民生、保秩序”的中心任务服务。显而易见,这个任务不是一项单纯的审判任务,而主要是一项政治任务。基于此,中国能动司法在本质上是一种回应政治的产物。这一点从有关能动司法的权威论述中可以得到很好的说明。例如,“人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务”。②参见王胜俊：《坚持能动司法 切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。另外,从各级法院应对金融危机的行动中也清楚地体现出能动司法目的的短期性和政治性特征。例如,在金融危机爆发后,“最高人民法院率先行动,成立金融危机司法应对领导小组,在广泛深入调研的基础上,以最快的速度制定出台一系列关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的指导意见和相关司法解释”。[8]江苏省法院应对金融危机的具体做法是：坚持司法适度主动,构建司法应对工作机制;坚持司法适度弹性,依法保障企业发展稳定;坚持司法适度干预,切实维护群众合法权益;坚持司法适度参与,不断延伸司法审判职能。[9]显然,这些所谓的能动司法行动在很大程度上都超出了日常的审判活动范围。

第二,能动司法的目的还要解决诉讼需求与司法能力之间的新旧矛盾。在中国,诉讼需求与司法能力之间的矛盾由来已久。它与金融危机问题相比,是一种常规司法问题。但随着近几年中国进入社会转型时期,这种矛盾呈现出日益激化的势头。因为,人民日益增长的诉讼需求与法院的司法能力并非成正比发展,相反,更多地显示出一种反比关系。作为人民法院必须满足和回应人民的诉讼需求,即要“司法为民”。这样,“司法为民”的人民司法观念便开始重新得到彰显。司法为民显然是针对司法为“法”而言的,这里的“民”代表的是一种实质标准或实质正义,而“法”代表的则是一种形式标准或形式正义。司法为民就是强调司法的人民性或政治性,它要求法官在办案中不能只以法律的形式为标准,还必须考虑实质正义及人民的利益。可见,决策者希望通过强化司法为民意识来弥补形式规则的不足。即试图摆脱单纯的规则主义或法条主义路线,而把形式正义与实质正义统一起来。其目的在于,要让人民享受到法律公正的实质内容,而不仅仅是法律形式上的公正。因此,能动司法在应对金融危机的同时,也在解决与日俱增的常规司法问题。换言之,能动司法虽然主要是为了应对金融危机而生,但它并非是解决金融危机问题的专门工具。由此可见,能动司法的目的表现出极大的现实性。

第三,能动司法的目的还在于要为中国探寻新的司法自主道路。在金融危机爆发前,法院已被常规司法问题压得喘不过气。而金融危机的爆发,又进一步增加了法院的审判负担。更重要的是,金融危机的爆发给中国的警示是,西方的市场经济和法治不是万能的,这种所谓先进的现代制度也有失灵的时候,中国必须走自己的道路。进一步说,金融危机刺激了中国法律的民族自保意识,使人民司法优良传统的价值得到重新认识。为了应对危机,寻找有效的解决途径,决策层开始对昔日高成本、低效益的司法移植路线展开了反思。这样,司法改革的方向自然要转向低成本、高效益的本土或传统资源。因此,马锡五审判方式的回归及大调解①“所谓大调解大致是指人民调解、行政调解 (协调)和司法调解的整合和联动”。苏力：《关于能动司法与大调解 》,《中国法学 》2010年第 1期。的兴起就成为一种历史的必然。事实上,马锡五审判方式及大调解就是能动司法的主要内容和方法。可见,能动司法的提出也具有一种长远考虑,也就是说,探索一条具有中国特色的司法自主道路也是能动司法的目的之一。

基于以上分析,能动司法的目的是多重的,按照不同的视角和方法,能动司法的主要目的可划分为以下三类：(1)应对金融危机及解决现实司法矛盾是能动司法的短期目的,而探寻或建立新的司法自主道路则是其长期目的。这种分类的根据是能动司法的目的所涉及的时间跨度长短。如果将能动司法的短期目的与长期目的相比较,我们发现,能动司法的短期目的居于主要地位,而其长期目的则是辅助的。这说明,能动司法的主要目的是为了解决当下问题,它的作用有点类似消防队“救火”。相比之下,探寻中国司法自主道路则是能动司法附带追求的目的。(2)应对金融危机是能动司法的政治目的,而解决现实司法矛盾是能动司法的法律目的。这是按照能动司法的目的中所蕴涵的法律专业成分的多少来划分的。从上述分析中我们可知,应对金融危机的司法任务是执政党自上而下发布的一项政治任务。对此,所有国家机关都必须贯彻执行,法院当然不能例外。而解决现实司法矛盾是法院的本职工作,因此,其法律专业成分当然远远高于应对金融危机。人们为什么会对能动司法生出诸多忧虑,原因就在于这种政治目的的不确定性及非专业性。因为,政治目的总是需要随着社会形势的变化而不断予以调整。这样,能动司法难免会像一阵风一样,一吹即过。另外,能动司法目的的非专业性增加了日常审判工作的操作难度,很可能使法官在办案中牺牲严格司法的基本原则。(3)应对金融危机及解决现实司法矛盾是能动司法的初级目的,探寻或建立中国司法自主道路是能动司法的高级目的。这种初级与高级的划分不是说能动司法的目的有高低贵贱之分,而是说能动司法的目的有层次之别。具体说,应对金融危机及解决司法矛盾只是能动司法的一种现实目的,而探寻中国司法自主道路则是一种宏伟理想。从二种目的的比较中可知,能动司法的目的主要侧重于初级目的。

总而言之,能动司法所追求的主要是一种短期目的、政治目的和初级目的。因此,能动司法的目的呈现出显著的短期性和政治性特征。

三、意义的局限性

基于以上分析,在中国,能动司法动机的应急性和特殊性以及其目的的短期性和政治性特征,决定了能动司法意义是有限的。尽管,“坚持能动司法意义重大,前途光明”。[2]对此,来自司法实务界的大法官和高级法官们也分别从不同角度做了权威而概括的界定和阐发。例如,有法官指出：(1)坚持能动司法,是人民法院的社会主义性质和现阶段的国情所决定的。(2)坚持能动司法,是时代对司法的新要求,人民对司法的新期待。(3)坚持能动司法,是司法权的本质属性以及司法的运作规律所决定的。[2]有法官论述道：坚持能动司法在当代中国有着内在的必然性。首先,坚持能动司法,这是履行人民司法功能使命的必然要求;其次,坚持能动司法,这是回应人民群众司法关切的必然要求;再次,坚持能动司法,这是改进转型时期社会治理的必然要求;第四,坚持能动司法,这是破解司法难题的必然要求;第五,坚持能动司法,这是提升司法公信力的必然要求;第六,坚持能动司法,这是传承人民司法优良传统的必然要求。[10]有法官认为,能动司法是新形势下人民司法的必然选择。第一,能动司法是司法对社会经济能动作用的体现;第二,能动司法是构建和谐社会的客观需要;第三,能动司法是司法人民性的必然要求。①参 见罗殿龙：《“人民法院能动司法论坛”发言》,载王兵：《能动司法——当代中国司法的必然选择》,《人民司法 》2010年第 11期。有法官说,坚持能动司法是辩证唯物主义对人民司法的必然要求;坚持能动司法是改革开放以来人民司法改革发展的成功经验;坚持能动司法也是人民法院履行社会责任的必然选择。[11]

我们发现,上述关于能动司法的意义分析有如下共同特点：(1)几乎都是从哲学、政治、经济、社会和历史等宏大角度来论述的,而鲜有从中国法治及法律发展的大背景下去具体论述。(2)其共同的用语和关键词主要是“必然要求”“必然选择”“客观需要”及“人民性”等哲学或政治术语,而缺乏专业的法言法语。(3)所阐发的有关意义都具有一定的抽象性、整体性和政治性,给人有点“大”而“空”的感觉。无可否认,在能动司法刚刚提出和推行时,从哲学、政治、经济、社会和历史等宏大角度来阐发其意义是不可缺少的,也是非常重要的。

但是,如果从中国法治和司法的整体发展角度看,这样的阐发是远远不够的。因此,笔者希望分别从司法审判的微观角度,从中国法治及法律发展的专门角度来对能动司法的正负意义进行具体地揭示,以全面、客观、历史地对待能动司法。

在此,之所以把能动司法的意义分为正负两个方面,言下之意是,能动司法是“一把双刃剑”,它既有正面或积极的意义,同时也难免具有某些负面或消极的意义。因为,任何彻底的能动司法都不能颠覆法律规则的底线,也即不存在绝对的能动司法。进一步说,能动司法中必然包含克制司法,而克制司法也需要能动司法。事实上,能动与克制本身就是司法硬币的正反两面。所以,单方面强调能动司法本身就不符合司法规律,就像平常我们争论一个人处事,到底积极好,还是消极好,刚性好,还是柔性好,或者严格好,还是灵活好一样。其实这二者是不可分割的,它们都是必要的。也就是说,能动司法与克制司法最终可能谁也无法替代谁。因此,就能动司法谈能动司法最终很难有什么结果。即使在司法能动主义的发源地美国,能动司法的前景至今也并不明朗。有学者指出,在美国,能动还是克制,这是一场尚无结果的司法辩论。②参见刘慧英、任东来：《能动还是克制：一场尚无结果的司法辩论——评司法能动主义》,《美国研究》2005年第4期。因此,过分地强调能动司法的作用会使司法走向反面。其实,美国学者沃尔夫在《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁》一书的前言中就开宗明义地指出了过分强调司法能动或能动司法的危险性和负面影响,他说：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象,如果没有它美国将变得更美好。”[12]当然,中国具有自己特殊的国情,美国能动司法的结局未必就会出现在中国。一言以蔽之,能动司法不是万能的,它也具有一定的局限性。对此,我们应该有清醒地认识。从中国的情况看,这种局限性从能动司法的动机的应急性和特殊性以及其目的的短期性和政治性中已经可以管窥一斑了。从中国能动司法的动机和目的特征中,我们可以发现能动司法意义的局限性所在：

第一,从司法审判角度看,能动司法的意义在于仅仅提出了司法裁判中能动性或灵活性与确定性之间的关系问题,并只是重点强调了“能动性”在当下中国司法裁判中的特殊性、必要性和重要性。司法中的能动性或灵活性与确定性之间的关系问题实际上就是司法能动与司法克制的关系问题,也就是灵活司法与严格司法之间的关系问题。可以说,这个问题自司法正式产生以来就存在了,而且古今中外概莫能外,只不过在当下中国特殊的时代背景下二者的关系显得较为微妙、紧张而亟待调整或缓和罢了。至于“克制”好,还是“能动”好都不能一概而论。一个合理的解释是,司法裁判既需要“能动”,也不能离开“克制”。到底如何去能动?主要要由法官根据自由裁量权在办案中去灵活掌握。

第二,从法律思想角度看,能动司法的意义仅仅在于彰显了法律实用主义的司法观念。“能动司法,是人民法院在遵循司法基本规律的基础上,主动回应社会发展的需求,通过积极作为,有效服务,最大程度地实现法律效果、社会效果、政治效果有机统一的司法活动”。①参 见罗殿龙：《“人民法院能动司法论坛”发言》,载王兵：《能动司法— —当代中国司法的必然选择》,《人民司法 》2010年第 11期。也就是说,能动司法要求法官裁判不能只满足于“结案”的形式标准,还必须确保实质问题的解决,即达到“息诉”“事了”“满意”的实际效果。因为,“人民群众将纠纷提交人民法院进行裁判的目的并不局限于获得一纸公正的判决,而是更关心自身权益是否有效实现,问题是否真正得到解决”。[13]可见,能动司法就是要解决问题,案结事了,让人民群众满意。这种重视司法效果、经验、行动的思想就是法律实用主义的思想,从学科角度讲,就是社会法学的立场。进一步说,“最高法院选择能动主义的司法倾向,实际上是对司法在当代中国社会中社会角色的自觉校正,是对司法与社会 (尤其是政治)互动关系的重新调整,是对司法的社会功能的进一步领悟与认知。”[14]从这一点看,能动司法只是彰显了一种实用主义的司法观念。

第三,从中国法治发展的进程来看,能动司法的提出仅仅是中国“大立法时代”结束的一个重要信号。尽管作为中国“大立法时代”结束的正式标志应该是2011年1月24日,因为在这一天,全国人大常委会委员长吴邦国郑重宣告：“中国特色社会主义法律体系已经形成!”其根据是“截至目前,我国已制定现行有效法律236件、行政法规690件,地方性法规8600多件。以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。[15]显而易见,所谓“大立法时代”是指法治的重心在于立法或法律体系的形成,这个阶段是中国法治进程的第一个里程碑。从大陆法系国家法治发展的历史来看,法治的第一个阶段都是从“立法”开始的,而且“立法”形成了一个独立的时代。随着法律体系的建立,法律的实施成为首要任务。因此,“立法时代”势必要让位于“司法时代”。法国和德国的法制史已清楚地证明了这一点。2009年8月能动司法的提出和推行,表明中国的法治已开始重视“司法”或法律的实施了。换言之,从中国整个法治进程来看,能动司法的出现标志着“大立法时代”的结束和“大司法时代”的来临。也即中国能动司法的出现仅具一种标志性的意义。

总之,当下中国能动司法的意义是有限的,能动司法只是提出了中国的司法问题,并非解决中国司法问题的万能钥匙。所以,对于中国法治和司法而言,一切只是新的开始。

四、结 论

心理学已经告诉我们,善良的动机和美好的目的并不必然产生良好的结果。况且,能动司法作为一个回应政治和社会需求的特殊的、应急的短期司法举措,其难免带有功利主义、机会主义,甚至是庸俗实用主义的种种弊端。这一切决定了中国能动司法的结果可能是短命的,它也许跟过去任何一个美妙的政治愿景一样,犹如一阵风,一吹即过。另外,能动司法在美国或西方国家产生的前提性条件是过度的严格司法或克制司法,而在中国,情况恰恰相反,能动司法正好是过度灵活司法的产物,是对政治的一种复制。而中国司法乃至中国法治的根本问题在于灵活性有余而严格性不足,如果大力倡导能动司法,必然使这种司法灵活性或自由裁量泛滥成灾,最终必然损害法律的确定性。一言以蔽之,能动司法的意义具有一定的局限性。这是一个我们不能否认并需要时刻警惕的事实。因此,对于能动司法,我们不应把它视为包治百病的“灵丹妙药”,也就是说,不要把中国司法的全部希望都寄托于能动司法,这是其自身所无法承载的任务。因此,要恰如其分地发挥它的功能和作用,做到既不把它神圣化,也不把它妖魔化②有人在能动司法刚出台的时候就为其写下了“祭文”,这显然把能动司法有点“妖魔化”了。参见陈统奎：《“能动司法”夭折记》,《南风窗》(双周刊)2010年第18期。。换言之,中国司法的真正希望不仅在于是否能动司法,而更主要在于是否全面、深入的司法制度改革,也即最终能否建立起一个在宪法框架下具有最高权威和地位的新型司法制度。

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The Internal Motives of Chinese Judicial Activism

HU Qiao
(School of Law,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

The substance of Chinese judicial activism consists in specific motivation,goal.The motivation of judicial activism,which possesses the feature of emergency and particularity,can be divided into dominantive and assistant motivation,extrinsic and intrinsic motivation,proximal and distant motivation.The goal of judicial activism falls into short-term and longterm goal,political and legal goal,primary and senior goal,featured with short term and politics quality.The significance of judicial activism is limited.It only puts forward the question of relationship between activity or flexibility and certainty,manifest a legal pragmatism judicial concept,and signals the end of traditional legislation era and the arrival of judicial initiative era.The true hope of Chinese judicature lies not only in judicial activism,but also in the comprehensive and profound reform in judicial system.

Chinese;judicial activism;motivation;goal

(责任编辑 陶舒亚)

DF8

A

1009-1505(2011)03-0018-08

2011-03-03

国家社会科学基金项目《司法能动与中国特色司法发展道路的探索》(10BFX050)

胡桥,男,甘肃泾川人,浙江工商大学诉讼法学研究中心研究人员,法学博士,浙江大学宪法与行政法博士后流动站研究人员,主要从事法理学及行政法学研究。

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