新农村建设中农地承包经营权自由流转的程序法分析

周建国,丁德昌

(湖南文理学院法学院,湖南常德 415000)

新农村建设中农地承包经营权自由流转的程序法分析

周建国,丁德昌

(湖南文理学院法学院,湖南常德 415000)

实现农地承包经营权自由流转是新农村建设的现实要求。为实现农地承包经营权自由流转,从程序法角度对农地承包经营权流转主体、流转方式、流转合同、流转组织机构等方面问题进行分析,提出实现农地承包经营权自由流转的法律建议。

新农村;农地承包经营权;流转;程序法

中共中央国务院《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》明确指出:“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,健全在依法、自愿、有偿基础上的土地承包经营权流转机制,有条件的地方可发展多种形式的适度规模经营。”可见,社会主义新农村建设离不开农村土地承包经营权自由流转的实现与保障。农地承包经营权的流转有利于实现土地的价值,促进农村经济的发展,有助于推动我国农村市场化的进程。[1]农村土地流转能产生一定的社会效益和经济效益,而且从长远看这两种效益都是积极有效的。[2]因此,农地承包经营权流转是当前新农村建设中的一个热点问题,学者们从不同角度对农村土地流转现象进行了广泛的研究,但总体来说,目前研究主要集中于农地承包经营权流转的实体问题上,而从程序法角度研究则罕见。“实现实体法内容的方法归根结底是由程序法所规定的诉讼过程”,“只要严格遵守正当程序,结果就被视为是合乎正义的。”[3]由于新农村建设的顺利推进,伴随《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转办法》)及《物权法》等法律法规的相继施行,农地流转规模加大、速度加快。截至2008年底,全国农村土地承包经营权流转面积1.09亿亩,速增至占家庭承包耕地面积的8.9%。[4]但是农地承包经营权流转的程序问题更加凸现出来,如何以程序法保障新农村建设中农地承包经营权流转顺利进行,以实现农地的最大利用目的,积极推动社会主义新农村建设,值得深入探讨。

一 新农村建设中农地承包经营权自由流转程序问题

(一)流转主体问题

农地承包经营权流转主体不规范。农地流转主要在农户间进行,参与主体主要是农户。但是在现实的农地流转过程中,一些地方,转入方不是与获得承包经营权的农户签订协议,而是与乡镇政府、集体经济组织或村委会签订流转协议,再由它们去做承包农户的工作,或者直接由村委会处理,实质上往往是村干部获得了土地的处置权。农村集体土地所有者的“代表”——村干部往往是抉择土地流转与否的权利主体,[5]他们往往并不真正尊重农民的意愿,随意改变农地承包关系,搞强制性的农地流转,损害了农户的土地承包经营权益。在各级政府政策的鼓励推动下,一些农业企业、专业合作组织、经营大户、工商企业等已逐渐成为农村土地流转的规模经营主体,在农村大面积集中成片转包或承租农民的承包土地,用于发展规模、效益、特色农业,实现产业化经营。据农业部调查,目前土地承包经营权在农户之间流转的为64%,受让方为企业等其他主体的已占到36%。以黑龙江省为例,2008年土地承包经营权在农户之间流转占42.2%,受让方为企业等其他主体的为57.8%。[6]但作为农地所有者的农村集体经济组织很少甚至没有介入农地承包经营权的流转。

(二)流转方式问题

农地承包经营权流转方式的混乱依据《农村土地承包法》、《流转办法》等规定,承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,但是现实中存在的农地承包经营权流转方式则比较混乱,有的甚至不符合法律和国家有关政策规定。一是除了转包、出租、互换、转让、继承、入股等法定流转方式外,还有借用、委托经营、代耕、准占用、抵押、质押、赠与、拍卖、反租倒包、新型合作化(农民将分到自家的农地,与农村合作组织约定租金,租给农村合作组织,由农村合作组织发展规模经营,农民年终参与分红。)[7]、股份加合作(与农业股份公司签订生产合同时,村(组)成立合作社,村民以入股形式进行农地流转,以合作社为平台聚集农地,通过合作形式进行生产经营。)、土地股份合作社(土地股份合作社一般由致富能人或村组干部发起,以农民的土地承包经营权作为出资对象,由工商部门登记,建立土地股份合作社。)[8]宅基地换房、土地换社保等多种流转方式。二是许多农地承包经营权流转方式之间存在交叉重复,缺乏科学的界定与划分,如代耕与委托经营。三是一些农地承包经营权流转采取了不符合法律和国家政策有关规定的方式进行,如一般农地承包经营权的继承和抵押。

(三)流转合同问题

农地承包经营权流转合同的缺乏或不规范。实践中,农户间自发流转土地的现象较为普遍,这种现象更多是无序的,不规范的。一是无流转合同。转出方与转入方在商讨流转事项过程中,没有流转合同。二是以流转口头协议居多。大多数农户间的农地流转一般都未签订规范的书面合同,习惯以口头形式商定双方的权利义务关系,包括土地转让金支付方式、转让期限等。由于仅以口头方式达成协议,稳定性差,双方利益无法受到法律保护。三是流转书面合同不规范。即使少数农户的农地流转签有“书面合同”,但其内容极为简单,条款不完善,如在本村组农户承包地互换的过程中,对互换的期限、互换承包地的使用情况、互换的法律后果没有约定或约定不明,从而引发纠纷。还有的流转书面合同甚至手续不全,如转包、出租、互换承包地未及时向发包方备案,转让承包地未事先向发包方提出转让申请,影响法律效力,也会留下许多不稳定因素。正如学者们调查所得结果:由于农户间的短期转包居多,因此口头约定的占相当比例,有的地方达到了一半以上;有的虽签订了合同,但合同不规范,未经合同管理机构审查监证,没有明确业主与农户之间的责、权、利关系,也无违约责任和保障条款,留下了许多隐患。泸州市纳溪区流转土地27847亩,口头约定和合同不完善的占67.5%。[9]四是流转合同档案不健全。有些乡(镇)和村委会没有土地流转合同档案和登记册,留下后患。此外,土地流转市场发育缓慢、流转市场价格机制不健全,合同实际签定履行过程中无章可循。

(四)流转组织机构问题

农地承包经营权流转组织机构的越位、错位或缺位。虽然《农村土地承包法》及相关法律中均已明确规定“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地”。但由于国家的土地政策和集体土地所有权的性质,农地承包经营权的流转实际上受到行政部门、集体经济组织、承包人及相关人员的多方制约。在现实流转过程中,作为发包方的集体经济组织对承包方流转对象及流转方式的无理或非法干涉导致承包方的合法收益得不到应有保护,致使部分流转权益丧失。政府土地行政管理部门在职权范围内依法指导农地承包经营权流转本无可厚非,但是实践中却因对土地权利认识不清出现不少政府部门滥用权力侵害农民权益的现象。当前农地流转多数是农户之间的自发行为,没有形成统一规范的土地流转市场,没有流转中介机构或机构不健全。该项管理工作缺位,出现流转信息传播渠道不畅,土地流转的供求双方消息不能及时沟通,存在要转的转不出,要租的租不到的情况,导致土地资源使用效率较低,影响了生产要素的合理流动和优化配置。目前,黑龙江省农村土地流转中农户自发流转仍居主流,自发流转面积占总量的75.8%。[10]由于流转一般在农户之间自发进行(尤其多在同一集体组织的农户之间),作为农民集体土地所有权主体的集体组织大多游离于农村土地承包经营权流转行为之外。[11]村集体经济组织对这部分流转土地缺乏监管,不能及时掌握流转情况,集体和流转几方的合法利益得不到应有的法律保护。此外,作为农业经济管理的县、乡农业经济管理机构对农村家庭承包土地流转缺乏有效管理。[12]

二 新农村建设中农地承包经营权自由流转的程序法分析

(一)流转主体分析

“凡程序皆与一定的主体相联系,脱离主体的程序是空中楼阁。”[13]因而农地承包经营权流转程序必依附一定的主体而存在。依据《农村土地承包法》、《流转办法》等法律法规,农地承包经营权流转主体应是享有流转权的农户、组织或个人,而不应仅限于本集体经济组织内的承包农户,换句话说,农地承包经营权的流入方可以为本集体经济组织内外的农户、组织或个人,流出方可以为自己或委托发包方或中介组织流转其承包土地。其中,本集体经济组织应以农地所有者的身份依法介入农地承包经营权的流转。其理由为:本集体经济组织依法参与流转可以起规范、协调和监督作用,且集体土地所有者介入农地承包经营权流转与尊重农民自主意愿并不对立。集体土地所有者的介入是依法介入,土地承包经营人的自主是法律内的自主。介入与自主的界限是土地承包经营权的流转是否符合土地承包经营权流转的法律规定的条件和程序要求。超出法定界限,对集体土地所有者而言为不当、非法干预,对土地承包经营人而言为权利滥用。

(二)流转方式分析

目前农地承包经营权流转从流转主体的角度分主要有:一是政府主导的,如宅基地换房、整体搬迁,将集体土地变为国有土地。二是村集体主导的,以集体的形式进行整片的开发、入股、转让。三是农户自发的流转。虽然因参与流转的主体不同而流转方式存有差异,但是,一般说来,农地承包户在土地转包、互换、转让、租赁等各方面都可依据有关法律和国家政策规定行使,享有完全不受干扰和侵犯的权利。同时,有些流转,农地承包户须接受土地承包经营权流转限制性规定。比如,采取转让方式流转的,需要经过发包方同意;《继承法》不允许土地承包经营权继承;农地承包经营权不可以抵押;对家庭承包的土地不能入股,只有通过拍卖、招标或者公开协商等其他方式承包的“四荒地”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩),才允许设定抵押权、允许入股。

(三)流转组织机构分析

当前农民在农地承包经营权流转中尚处于自发阶段,缺乏政府的引导和农地评估机构、土地法律咨询机构、农地融资等中介组织机构的服务。这不仅制约了农地承包经营权流转市场的发育,使得土地价值无法通过市场价格实现,而且导致了农村土地流转的无序。比如,因尚未建立农地评估机构,导致在农地转让过程中出现了一系列不规范现象。中介组织机构与流转市场的缺乏成为农地承包经营权无序流转的一个重大因素。

(四)流转程序模式分析

登记制度不健全也是农地承包经营权无序流转的程序性因素。根据《农村土地承包法》第22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。即土地承包合同生效之时承包人即取得承包经营权,因此土地承包经营权的创设程序模式为意思主义。又根据第38条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人”。第49条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转”。此两条即未经登记的土地承包经营权不得对抗善意第三人或不能采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转,因此土地承包经营权的流转程序模式为登记对抗或登记生效要件主义。不同的流转程序模式同样反映在《物权法》第130条、第134条及第14条上。可见,农地承包经营权流转的程序模式有意思主义、登记对抗要件主义和登记生效要件主义三种,导致流转主体尤其是法律意识淡薄的农民主体无所适从。

三 新农村建设中农地承包经营权自由流转的程序法保障

(一)明晰流转主体

农地流转主体一般主要是本集体经济组织内的承包农户,但随着社会经济的快速发展,新农村建设的顺利推进,农地承包经营权流转主体逐渐多元化。因此,转出方可以委托发包方或中介组织流转其承包土地,转入方可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人,即除承包农户外,还包括法人、其他组织、自然人。但没有转出方或承包方的书面委托,任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。同时,转入方应符合《土地管理法》第15条第2款规定,即“农民集体所有土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营,必须经过村民三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准”。此外,还应对农地承包经营权转入方的主体资格给予其他必要的限制,防止无能力及无心从事农地经营的组织或个人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。

(二)明确流转方式

近年来土地流转方式呈现多样化并开始推广,为发挥更大的制度绩效,必须完善并规范农村土地市场化流转机制,根据当地的经济发展水平和市场发育程度,因地制宜地选择土地流转方式,发挥多种流转方式的长处。因此,在目前的情况下,立法应对传统流转方式与新型流转方式按照其性质进行科学分类,并对不同流转方式的适用范围、对象及条件予以明确规定,使农地承包经营权流转方式做到有法可依。

(三)规范流转合同

农村土地承包经营权流转在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系与遵循平等协商、依法、自愿、有偿原则的基础上,要求不管以何种方式流转承包方应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同,并报乡(镇)管理部门和村集体经济组织发包方备案。农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容:双方当事人的姓名、住所;流转土地的四至、座落、面积、质量等级;流转的期限和起止日期;流转方式;流转土地的用途;双方当事人的权利和义务;流转价款及支付方式;流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理;违约责任。凡是由集体经济组织统一组织流转的,无论采取哪种方式,必须经当事人的同意方可进行,任何组织机构或个人不得非法干预;凡向本村以外流转承包经营权的,须向村集体经济组织提出土地流转申请,经审议同意后方可实施。如涉及复杂的利益关系,村集体经济组织应向乡(镇)政府请示,由乡(镇)政府把关,但乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门和农村集体组织不得以任何名义强迫农户流转土地,也不得阻挠农户自愿合理流转土地。

(四)建立健全流转服务组织机构

加强农地承包经营权流转组织机构中介服务是促进土地有序流转的重要保障。当前农村土地经营权流转中存在着获取市场信息难度大、交易成本高的问题,市场中介组织极其匮乏。为此,必须建立健全各种形式的土地流转中介组织,为农地经营权流转提供规范的交易场所,降低农地流转的交易成本,使农民获得充分的关于流转的市场信息,实现土地流转的有序化。首先,各地政府特别是县、乡镇政府应积极创造条件,依托基层农业经营管理部门加快建立“土地流转服务中心”等服务组织,为供需双方提供流转的平台。其次,加强市场流转中介组织的建设。由于农地流转的程序比较复杂,急需建立农地流转市场信息、咨询、预测等中介组织,不同类型的中介组织对促进农村土地的流转发挥着积极作用,要努力为中介组织的发展创造良好的条件,要为中介组织的运作提供法律制度保障,减少政府部门对中介组织的行政干预,鼓励农民自发组织成立新型的内生型中介组织,[14]提供流转情况调查咨询、流转协调、流转供求信息的搜集、整理和发布,指导流转合同的签订,转让金或流转费用的代收和代缴,流转纠纷的调解等,积极为农地流转提供有序、公开、快捷的服务。其次,建立健全地价评估机制,制定农村土地估价指标体系,确立科学的评估方法,使农地估价有章可循。

(五)选择登记生效流转程序模式

完备的登记制度是不动产物权流转有序化的必要条件。农地承包经营权作为一种不动产用益物权,要做到使流转具有安全性,登记程序极为重要。土地承包经营权的流转应纳入统一的土地登记之中,由登记机关将土地承包经营权、集体土地所有权等进行统一登记。按不动产权利登记原理,不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段,是决定不动产物权变动能否生效,或者使得物权变动取得完满效力而必须具备的程序性条件。农地承包经营权流转应采用登记生效主义的流转程序模式,即登记是承包经营权流转的生效要件,如不经登记,承包经营权流转不得生效、不受法律保护。具体而言:一是农地承包经营权的设立,承包合同成立后,仅产生债权的效力,受让方所取得的土地权利为债权,经登记方才取得物权性质的农地承包经营权。二是农地承包经营权的流转,须经登记转入方才能取得具有物权性质的承包经营权。不仅可以对抗转出方的侵害,还可以对抗来自第三人的不法侵害,以维护自己的合法权益。

(六)加强流转监督和管理工作

农村土地承包经营权流转工作是带有方向性、战略性的大事,是一个动态的渐进的长期过程。各级政府及其有关组织部门要高度重视,将该项工作纳入重要的议事日程,作为落实党的新农村政策、推进新农村建设的一项重要任务来抓,要掌握土地流转基本情况,依法开展农村土地承包经营权流转的指导和管理工作,保证土地有序流转。具体而言:一是实行合同备案制。土地流转合同要经村委会备案,有条件的地方应通过公证机关公证。二是加强土地流转合同档案管理。土地流转合同要立卷归档,分类管理,妥善保管,做到档案信息完整真实。作为保障农民土地权利、义务和调解土地流转双方纠纷的重要依据。三是强化土地流转监督和管理。农村集体组织应及时将土地流转信息上报乡镇土地流转管理部门;各级农业行政主管部门要依法履行对农村土地使用权流转的监督和管理职能,认真指导土地流转合同的订立,规范合同内容,妥善调解和处理流转纠纷,切实搞好服务;土地管理部门也要加强对农村土地使用权流转工作的领导和监督,充分发挥村级集体经济组织的作用,通过其对集体经济组织之外的转入方资质进行审查,对土地流转过程进行监督管理。

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Procedural Law Analysis of a Free Flow of Contractual Operation Right of Rural Land in the Construction of New Rural Area

ZHOU Jian-guo,D ING De-chang

(School of Law,Hunan Uninversity of Arts and Science,Changde 415000,China)

Achieving a free flow of contractual operation right of rural land is the real requirements of the new rural area construction.From the perspective of the procedural law,this paper analyzes the free flow subjects,modes,contracts,and management organizations,and proposes legal advice to realize a free flow of contractual operation right of rural land.

new rural area;contractual operation right of rural land;free flow;procedural law

D922.3

A

1671-1181(2011)02-0053-05

2010-10-26

湖南省社科基金课题“农地承包经营权流转的民法规制研究”(08YBB138)。作者简介:周建国(1969-),男,湖南常德人,硕士,副教授,研究方向:程序法理论、民法学。

(责任编辑:宋耕春)