贪污贿赂知情不报行为的犯罪化

张建军，魏志宇

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046)

人权保障与社会保护是刑法机能的两个重要方面，犹如车之两轮，鸟之双翼。由于知情不报行为在我国刑法中的阙如，致使我国惩治贪污贿赂犯罪的实践受到很大的掣肘，不利于社会保护机能的实现。当前，贪污贿赂犯罪在我国社会生活中呈高发且普遍存在之态势，所查处的相关犯罪仅仅是冰山一角，犯罪黑数极大，其中一个重要原因知情人对犯罪事实隐瞒不报，司法机关发现案件线索难。 那么，知道贪污贿赂犯罪事实的人(尤其是国家工作人员)，故意隐瞒不报他所掌握的事实，应否对其追究刑事责任？目前理论界对该问题尚未进行深入细致、专门全面的探究，在各种版本的刑著述中，要么根本未曾论及，要么只做粗略的介绍，寥寥数语，一笔带过。可以说，贪污贿赂犯罪知情不报的行为犯罪化目前在理论上还处于有待发掘的状态。事实上，对贪污贿赂知情不报的行为犯罪化将有力地促进我国反贪污贿赂工作进一步向纵深发展，对廉洁政风的养成和社会正气的弘扬将发挥积极的推动作用，因此，研究贪污贿赂犯罪知情不报行为入罪问题具有重要的理论价值和现实意义。

一、知情不报行为概述

顾名思义，所谓“知情不报”，是指知晓犯罪事实或犯罪人的情况而不主动或自觉向司法机关举报的行为。显然，这种知情不报行为是有碍于国家刑事侦查活动的。刑事侦查的目的是抓获犯罪嫌疑人和获取犯罪证据，从妨碍国家刑事侦查活动的角度分析，除知情不报行为之外，还有其他一些妨碍刑事侦查活动的行为，如伪证行为、妨害作证行为、打击报复证人行为以及窝藏、包庇行为等等。这些行为在不同角度或不同层面上妨碍了国家刑事侦查活动，被许多国家的行政法律和刑法列入控制或打击之列。

虽然我国刑法分则及多个修正案中并未设定知情不报罪，知情不报行为一般不构成犯罪，但相关法律中一些特殊的规定已将知情不报犯罪化。例如，《人民警察法》第9条和第19条规定，如果人民警察明知是逃匿的犯罪分子而不履行职责的，可构成玩忽职守罪。又如，根据刑法第311条规定，明知他人犯有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪证据罪。但是，这些为数极少且散见于刑法和其他法律中的规定，还不能满足打击现实生活中危害较大的犯罪的需要。如贪污贿赂、故意杀人、绑架、交通肇事逃逸、恐怖组织犯罪及其他一些情节恶劣、危害严重的犯罪。在现实生活中，某些危害严重的犯罪，愈演愈烈或是久侦查不破、久拖不决的重要原因之一就是知情不报现象的大量存在。在我国对知情不报行为追究法律责任最先在汉律中规定，在汉代，见知故纵罪被作为官吏渎职犯罪的主要罪名之一，所谓“见知故纵”罪，指治安官吏凡得知“贼盗”犯罪真情，不及时举告者，要与罪犯判处同等刑罚，如抓到“贼盗”重犯而不及时严办者，照(见知故纵法)判处死刑。 跟据《汉书·刑法志》记载，汉武帝时，“作见知故纵，监临部主之法。”师古曰：“见知人犯法不举告为故纵。”即无论是民众与官员，见知有人犯法，特别是“盗贼”，必须举告，否则就是“故纵”，依律与犯法者同罪。[1]这些法律强制人们互相监督，形成一个监视网，以防止官吏的违法行为。以后为中国历代封建王朝所沿用，在近代法律理念的推动下，中国抛弃了对知情不报行为追究法律责任的传统。世界上其他国家的刑法中，也有对知情不报行为予以犯罪化的立法例。例如，俄罗斯《刑法典》就规定了不检举罪，不检举罪是指行为人确知有人预备实施或已经实施刑法所列举的故意杀人罪，情节严重的强奸罪、偷窃罪、抢夺罪、强盗罪、诈骗罪、贿赂罪等犯罪情况而不检举的，构成不检举罪，要负刑事责任。英国、日本等国则有“知情不报罪”。2005年，负责调查伦敦未遂爆炸案的英国警方就曾以此罪分别起诉若干名本国公民。[2]此外，根据2005年2月23日人民网报道，宁波市政府制定的《预防职务犯罪条例》对知情不报给予行政处分，情节严重的将追究刑事责任。对知情不报行为追究法律责任的做法在中国古代国家治理和打击官吏犯罪中起到了一定的作用，而且在当代一些国家中，对及时查处违法犯罪行为起到了一定的积极作用。

因此，知情不报首先应该是一种在法律上可以独立的行为，有独立的立法价值，不可替代，不可覆盖； 其次，从性质上讲，知情不报行为是一种应当予以严厉禁止或打击的行为，它背离了公民对国家忠诚的最基本的原则，妨碍了国家刑事诉讼活动，因此有必要在法律中做出明确的行为规定并设立相应的处罚规则。

二、 知情不报行为的适用范围

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第48条规定： “凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第45条又规定： “人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。”另外《国家安全法》第18条规定： “在国家安全机关调查了解有关危害国家安全的情况、收集有关证据时，公民和有关组织应当如实提供，不得拒绝。”通过上述相关法律条文，我们可以了解到，知道案件情况的人有作证的义务，这是我国法律确立的“知情应报”的法律规定。因此，可以推知“知情不报”行为就其性质而言是一种违反义务的行为，是法律上应当予以谴责和否定的行为。但是对知情不报行为入罪也要有一定的限制和具体条件，不能对所有的知情不报者统统定罪，否则，不利于保护民众的法自由与法安全。

(一)对知情不报行为追究法律责任所适用的范围： 贪污贿赂犯罪

依《中华人民共和国宪法》第33条、《中华人民共和国公务员法》第12条第7项、第8项、《刑事诉讼法》第84条规定，国家工作人员对于自己掌握的他人的一切违法犯罪行为都负有控告、检举、申诉的义务。但要不折不扣地落实该义务在现实生活中既无必要亦无可能，国家工作人员第一职责应当是依法履行自己的法定职责，而不是去监督他人的违法犯罪行为； 其次，基于职责法定原则，追究违法犯罪行为人法律责任的有专门的公检法部门； 再次，优于信息不对称，国家工作人员对本部门或单位外的国家工作人员的违法犯罪行为很难知晓；最后，如果国家工作人员对于国家工作人员或单位部门的一切违法犯罪行为都负有举报义务，会破坏人与人之间最起码的信任关系，势必造成同事关系和上下级关系的紧张，不利于国家的管理和公务的履行。职是之故，欲对知情不报行为入罪，首先须界定其范围。近年来，贪污贿赂犯罪越来越复杂化和严峻化，呈现出多发、频发态势，造成了国家经济利益的重大损失，给国家机关及其工作人员清正廉洁形象造成了极大的损害，民众对此深恶痛绝，成为影响现代化进程的重要因素。尽管国家一再加大惩治该类犯罪的力度，但一直收效甚微，贪污贿赂犯罪却一直高居不下，部分贪污贿赂犯罪潜伏期极长，造成的国家经济损失动辄上千万，成为国家机关、国有企事业单位身上的一颗恶性肿瘤。为了有效地治理国家工作人员利用职务之便所实施的贪污贿赂犯罪，笔者认为国家工作人员对其知晓的他人贪污贿赂行为负有举报的法律义务，对其知情不报的行为追究法律责任。对于国家工作人员的除贪污贿赂罪外的其他犯罪，知情不报的国家工作人员可以不追究法律责任，只需给予党纪处分即可。

要确立对知情不报行为进行法律处罚，必须明确国家应当对哪些知情不报的行为追究法律责任。国家工作人员自己参与的或知晓的他人贪污贿赂应当追究刑事责任的，或者自己握有他人贪污贿赂证据，依该证据该贪污贿赂行为应该追究刑事责任的，或者自己知晓他人握有国家工作人员贪污贿赂证据，依该证据贪污贿赂应该追究刑事责任的，或者知道他人有行贿行为，构成犯罪的，或者自己握有他人行贿行为证据，构成犯罪的，对于以上情况，国家工作人员负有举报名义，对知情不报者应该追究法律责任。[4]

(二)对国家工作人员知情不报行为追究法律责任的法律依据

《中华人民共和国宪法》第33条规定： 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。《刑事诉讼法》第84条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。从以上法律规定可以看出，中国公民都有向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报犯罪事实或者犯罪嫌疑人的义务。据此有学者从“从严治腐”的角度考虑主张建立知情不报追究制。[5]有学者基于《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第4 项的规定，主张对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员，主要是指犯罪分子所在单位、上级主管部门对犯罪分子的违法犯罪事实知情并负责的主管人员追究知情不报的法律责任。[6]

《中华人民共和国公务员法》第12条第7项要求公务员遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；第8项则要求公务员清正廉洁，公道正派。因此，公务员对于国家和人民，不仅具有普通和民众一样遵守宪法和法律，和向公安机关、人民检察院或者人民法院举报和控告犯罪行为和犯罪行为人的义务，公务员还有恪守职业道德，清正廉洁，公道正派的义务。公务员的恪守职业道德、清正廉洁、公道正派义务要求和公务员身份的特殊性，使公务员不但自己不应该违法犯罪，不应有贪污贿赂、滥用职权的行为，而且还应该敢于和各种不正之风做斗争，对于其所掌握或知晓的违法犯罪行为、贪污贿赂行为有举报的义务。

另外根据《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第23条规定： 包庇他人贪污贿赂行为包括： (1)隐瞒、掩饰他人贪污贿赂事实； (2)出具假证明或毁灭证据的； (3)窝藏、转移赃物、赃款的； (4)擅自减轻或免除有贪污贿赂行为人员处分的。同时第24条规定： 对包庇贪污贿赂行为的责任人应给予警告或撤职处分； 情节或者后果严重的给予撤职至开除处分。[7]

再有《宁波市预防职务犯罪条例》已于2005年3月1日开始实施。根据该《条例》，对职务犯罪行为知情不报者将受处分。《条例》规定： 国家工作人员明知其他国家工作人员有职务犯罪行为的，应当向检察机关或者其他有关国家机关举报。知情不报者，将有可能受到行政处分，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。《条例》还规定： 有关行政主管部门要会同检察机关建立贿赂行为记录档案(俗称“黑名单”制度)，在公共投资建设项目、经营性土地使用权出让、政府采购、国有资产产权交易等招标活动中，招标单位可以向有关机关查询贿赂行为记录档案。[8]

国家对公务员义务的规定也适用于享有公务员待遇的其它国家工作人员。以上宪法、刑事诉讼法、公务员法对公务员知晓的他人的违法犯罪行为设定的举报、检举义务，构成了对国家工作人员知情不报的行为追究法律责任的法律基础。

三、 知情不报行为犯罪化的构想

当前，我国正处在体制转轨和社会转型的全面变革时期，各种利益、资源不断分化组合，伴随着物质文明建设的快速发展，社会领域发生了深刻的变化，贪污贿赂犯罪居高不下，呈现出多发态势，已经成为我们党必须解决的两大历史性课题之一。[9]知情不报行为实质上是一种妨碍刑事侦查工作的行为，从司法实践出发，应当在立法上规定相应条款，尽可能地减少或排除这类妨碍侦查的行为。在立法上主要表现为，规定知情不报行为的主体和报告机关。加大对检举者的人身保护，对于贪污贿赂犯罪案件要求知情的国家工作人员知情报告等。应当重点从以下几个方面来完善贪污贿赂犯罪的知情不报行为：

(一)严格限制知情不报行为的主体范围

就实质来看，不作为犯罪是主体负有特定义务，能够履行该义务却拒绝履行，因而危害社会的行为。故将不作为行为犯罪化的一个重要前提就是有法律赋予公民的作为的义务。当然，如果普遍要求公民在知情的情况下，一定要主动地向公安司法机关检举、揭发、提供犯罪线索，也是不可能的。但是，法律可以使之有限地义务化，尤其是在贪污贿赂犯罪日益猖獗、严重危害社会公平的当下，我国刑法中很有必要作出这样的规定，以符合打击严重犯罪、提高司法效率的需要。将知情不报有条件、有限度的犯罪化，意味着将不作为行为作为包庇罪的行为方式之一规定下来，赋予公民与严重危害社会的犯罪作斗争的义务，把专门机关的工作和人民群众的监督结合起来，这也是群众路线在司法工作中的具体体现。

但是要严格限定知情不报行为的主体，在立法上明确规定知情不报行为的主体。知情不报在我国立法中分为两种情况，即一般知情不报和特别情况下的知情不报。所谓一般知情不报，是指明知犯罪嫌疑人或犯罪情况证据，而不主动向国家有关部门举报的行为。对于这种情况的知情不举，目前法律保持了宽容的态度，不做强制性要求，即在“报”与“不报”之间允许当事人自行选择，法律没有设立相应惩罚性规定。所谓特别情况下的知情不报，是指法律对案件性质、是否被侦察机关明确告知等情况做了特别规定，当事人在这种特别情况下仍然不检举的行为。对这种特别情形的知情不报行为，国家应通过行政立法和刑事立法设立相应的处罚规则。随着社会的发展，贪污贿赂犯罪有团伙化的趋势，这样的趋势给贪污贿赂犯罪的侦查工作带来一定的难度。当贪污贿赂在一个部门或单位内成为一种大面积的现象后，没有参与贪污贿赂行为的个别国家工作人员出于自身利益的考虑而不敢举报，在侦察机关介入侦查后，这些贪污贿赂者们互相包庇隐瞒。[10]公务员的恪守职业道德、清正廉洁、公道正派义务要求和公务员身份的特殊性，使公务员不但自己不应该违法犯罪，不应有贪污受贿、滥用职权的行为，而且还应该敢于和各种不正之风做斗争，对于其所掌握或知晓的违法犯罪行为，贪污贿赂行为有举报的义务。对于国家机关和企事业单位的国家工作人员，如果知晓或应该知晓其上下级或同事有贪污受贿行为的，应当及时向有关机关举报。所以，知情不报的主体应该是知道贪污贿赂犯罪的国家工作人员。

(二)设立奖励机制，引导知情即举

奖励和处罚一样，都是规范行为，维持秩序的工具或手段，只不过奖励是从正面引导和激励，而惩罚是从反面督促和鞭策，所采用的方法有所不同而已，两者所追求的目标却是殊途同归的。作为一种导向，奖励的方式可以多种多样，既可以是职务的升迁，也可以是物质报酬，还可以使精神鼓舞，视举报的贡献大小而定。要“为知情即行为添加利益的柴薪”，以促成知情人举报贪污贿赂行为的积极性。当然，奖励作为一种积极的调控手段，既要符合相对人的利益需求，又要符合其内心道德化的精神需要，极具人性化色彩，它是传统法律中消极性处罚手段的必要补充。国家立法的目的是维护国家安全和社会政治稳定，应该注意运用积极的法律手段来引导和鼓励这种知情举报的行为。因此，要对于知情举报的行为进行奖励，鼓励国家工作人员进行积极举报，有利于侦查活动的顺利进行。

(三)加大对举报者的人身保护

知情者往往害怕打击报复，因此，应该在立法和司法上对知情者提供必要的保障，以消除他们的恐惧心理，使知情者敢于检举和揭发。针对当前职务犯罪分子作案手段日趋隐蔽、案发环节与他人的接触点少，举报线索数量少、质量差，获取线索的难度不断加大的现状，加强反贪立法，用法律来规范和约束查办案件工作，特别是对举报行为的法律内涵加以明确和深层次的界定，这将为拓展案件线索在法制轨道上运行提供坚强后盾，其意义也显得更为重大。通过立法来确定举报行为的义务性特征，让全体成员明确认识提供案件线索不仅是法律赋予公民的一项权利，更重要的还是一种义务，公民个人以及有关单位对于自己知晓或掌握的犯罪事实(包括犯罪嫌疑人)都有义务向有关司法机关举报或提供情况，知情不报者应承担相应的法律责任，并且以法律的形式将这一责任进行细化和具体化。明确规定那些负有监督管理职责的行业监管部门、审计部门等职能部门，不依法向司法机关提供或移送案件线索、对涉嫌犯罪的案件线索隐瞒不报的法律责任，明确规定向司法机关提供线索的必要性和责任意识，相关部门不得随意对涉嫌犯罪的作“内部消化”、以行政处分取代刑事处罚，否则，将受到法律制裁，从而用法律规范来约束单位和个人的举报行为。

“它山之石，可以攻玉”。从中国古代和俄罗斯、英国、日本等国家的立法中寻求一些有益资源，借鉴古代和域外对知情不报行为追究法律责任的做法，将该实践和法律制度纳入到反贪污贿赂机制中来，在官员内部形成相互监督和制衡，建成一个监督犯罪网络，必将会促成国家工作人员犯罪行为及时查处，防止重大贪污贿赂大案要案的形成。

参考文献：

[1] 曾宪义. 中国法制史[M]. 北京: 法律出版社, 2003: 106.

[2] 新华网. 又有两名伦敦爆炸案的知情不报者受到警方指控[EB/OL].(2010-03-27)[2010-12-28]http://news.xinhuanet.com.

[3] 天涯法律网. 预防职务犯罪条例—知情不报者将受处分[EB/OL].(2010-05-18)[2010-12-28]http://www.hicourt.gov.cn.

[4] 车承军. 职务犯罪控制论[M]. 法律出版社, 2003:155.

[5] 李国基. 论从严治腐[J]. 桂海论丛. 2000(5)： 24-25.

[6] 龚培华. 徇私舞弊司法适用若干问题探讨[J].法学, 1995(11)： 16-19.

[7] 孟庆华. 贪污罪定罪量刑案例评析[M]. 北京: 中国民主法制出版社, 2002: 434.

[8] 曾祥生, 宽和, 剑平.对职务犯罪知情不报者将受处分[N]. 检察日报, 2005-6-19，(6).

[9] 詹复亮. 贪污贿赂犯罪及其侦查实务[M]. 人民出版社, 2006: 2.

[10] 杨迎泽, 朱全景. 贪污贿赂犯罪惩治与预防应并重[J]. 检察前沿, 2009(1)： 40-41.