“封口费”的法律性质辨析

王兆娜

(山东大学法学院,山东济南 250100)

“封口费”的法律性质辨析

王兆娜

(山东大学法学院,山东济南 250100)

当事人为了隐瞒某些违法行为或事实而给知情人一定的物质利益作为 “封口费”。由于这种行为可能涉及刑事犯罪,或者其先前行为可能违法,因而往往受到公安机关的干预。但从民法的角度来看,这种给付与收受金钱的关系应界定为附义务的赠与,且由于其违反公序良俗而应视为一种无效的契约。“封口费”不应由公安机关 “追回”,而应当按照不当得利进行民法上的处理。

封口费;附义务赠与;契约;合同;不当得利

一、案例分析

无论是在影视作品,还是现实生活中,经常会看到许多有关 “封口费”的例子如在 2009年红遍中国的电视剧《蜗居》中,有这样的一个剧情:老李一家因拆迁补偿费用太低而决心与拆迁队抵抗到底,作为拆迁小组组长的陈寺福为吓唬老李家,让手下去将李家的房屋掀了,却意外砸死了李家老奶奶。为避免产生不好的影响,宋思明指示陈寺福去“安抚”一下老李家,老李家如愿得到了一套三室一厅的精装房和两万元钱。最后事情败露,陈寺福也受到了检察机关的公诉。又如 2008年山西霍宝干河煤矿矿难发生后,真假记者纷纷赶到出事煤矿,领取煤矿发放的 “封口费”,其数额多则上万元,少则几千元。该事件发生后,煤矿有关人员的瞒报行为及相关记者都受到了行政机关、媒体主管部门、公安机关的相应处罚。涉案金额 31.93万元,绝大部分已经追回。[1]再如 2010年媒体曝光了山西省沂州的无业青年冒充记者向有违规操作的煤矿主索要“封口费”的事件,这些假记者以此为生财之道,并且形成了“记者村”。这些无业青年冒充记者,来到煤矿上,指出煤矿老板在“违法生产”,并对违法行为予以“痛斥”,煤矿老板往往给与一定数额的“车马费”了事。[2]

以上三则案例都涉及到“封口费”的问题。第一则案例中,“封口费”是侵害者对当事人造成了一定的人身损害,为了避免受刑法追究并消除政治上的不好影响,由侵害人主动向受害人支付的,其性质就类似于民间造成人身伤害时常发生的 “私了”。在这类案件中,一般 “封口费”数额巨大,远远比受害人走正常的公力救济途径能获得的赔偿更多。第二则案例中,是作为矿难事故责任人煤矿领导,为了逃避自己的刑事责任,向记者进行的一种“贿赂”,希望记者对矿难三缄其口,而记者本身与矿难并无关系,与第一则案例截然不同。第三则案例中,矿难老板违规操作在先,而这些无业青年正是捉住了这些老板怕曝光的弱点,以此产生“生财之道”,且屡试不爽,其可能涉嫌刑法上的敲诈勒索。

由于起因不同,三则案例中 “封口费”的处理也不一样。在第一则案例中,由于受害者是明显的弱势群体,那么在加害人被依法追究了刑事责任之后,一般用来 “封口”的房屋及金钱就不再处理了。而第二、三则案例中,“封口费”则被公安机关追回。也就是说,因 “封口费”收受者的地位不同、起因不同,而最终这些款项的处理也不同。那么这些“封口费”的法律性质是怎样的呢?处理结果的不同是不是意味着它们的性质是不一样的呢?

二、给付及收受“封口费”行为的法律性质

1、“封口费”是一种契约

在讨论“封口费”的法律性质之前,有必要先对案中当事人双方给付及收受 “封口费”的行为进行定性。由于给付“封口费”的行为是发生在平等地位的民事主体之间,因此,毫无疑问应将该行为定义为民事行为。虽然最后事情的处理结果都有了公权力的参与,但是这并不能掩盖该行为的民事行为性质。在整个民法领域,民事主体之间产生最多的莫过于“协议关系”。在日常生活中,自然人会与他人达成各种协议,如妈妈与小宝宝达成吃饭前要洗手的协议;爸爸与儿子达成儿子考一百分则给予奖励的协议;女方与男方约定由男方付房子的首付就与其结婚;离婚夫妻双方约定财产分配及孩子的抚养问题;老人与侄子达成协议,由侄子对其进行赡养,则老人的遗产归侄子所有,等等。当然,上述协议有的是受法律调整的,有的则不受法律调整。

在法律用语中,通常用 “契约”或者 “合同”来形容当事人之间的协议关系。关于 “契约”和“合同”的区别,已有不少学者进行了论述。契约一词,分为“契”和“约”两字,前者即为契合的意思,后者则是规约的意思,两者合起来则有“合意基础上的约定”或“经同意达成的具有约束力的预定”之意。[3]而 “合同”只是古代契约演变过程中出现的一种表现形式,是契约形式的一种,即合同契,其作用相当于今天的骑缝章,它本身并不是当事人之间的协议。但是目前在我国,一般使用的是“合同”而非 “契约”,笔者不再对两者进行区分,认为其都是 “合意之上的约定。”因为上述案例中双方当事人的行为符合契约的成立要件,所以笔者认为上述三个案例中双方当事人给付与收受“封口费”的行为都是一种契约。

(1)符合古典契约理论

在契约法的发展历史上,约因曾被看作是契约成立的必备要件。早在 18世纪末,曼斯菲尔德爵士就建议,“在英国法中,所有严肃作出的允诺都应当具有法律约束力,并受制于广泛适用的欺诈、胁迫、情势变更等 ‘无效原因’理论。”[4]但是当时曼斯菲尔德爵士的观点并未得到承认,后英国法院创造了约因的 “获益——受损规则”公式,而后霍姆斯将其修正为“互惠约因理论,”并指出,“对双方而言,约因与承诺之间的互惠诱因关系,确是契约的根本。”[4]按照霍姆斯的这种理论,在第一则案例中,陈寺福拿出房子和金钱赔偿李奶奶的死亡是既定事实,但若按法律程序索赔,李家断然得不到这价值200万元的房子。根据我国《人身赔偿解释》第 29条的规定,“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但是六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”李奶奶已经八十多岁了,所以即使按照上海城镇居民人均收入 3万元计算的话 (2010年上海的城镇居民人均可支配收入为 31838元),也只能得到 15万元的死亡赔偿金。所以,他们接受陈寺福的约因并进行承诺也是受益的,因此符合了约因与承诺之间的互惠诱因关系,有了契约的根本,那么契约成立。第二、三则案例,煤矿主付出了金钱一样使自己免受刑事追究,而真假记者们则凭空收受到了金钱,两者都受益了,也是符合契约的根本要求的。因此,从古典契约理论来看,上述三则案例的给付与收受“封口费”的行为构成了一宗“封口费契约。”

(2)满足现代契约观点

按照现代学说的观点,契约的成立包括要约与承诺两个阶段。按照这样的观点,在案例一中,陈寺福向老李家提出要约,其内容为老李家对李奶奶之死保持沉默,则陈寺福送他们一套精装修的三室一厅的房子外加两万元钱。而老李夫妻接受了钱并在发放房子的日期前去领钥匙,他们的行为构成了承诺。案例二、三中,煤矿老板给真假记者们发放金钱的行为就是一种要约,那就是我给你们钱,你们不能将矿难、违规操作见报。真假记者接受金钱的行为则构成承诺。上述三个案例中,实际上,当事人并没有多少语言交流,但是相互之间的意思是很明确的,他们只是直接用行为诠释了自己的意思,达到了“无声胜有声”的效果。其要约与承诺成立,因而“封口契约”成立。

2、“封口费”是一种附义务的赠与契约

在我国目前的《合同法》框架下,其规定的 15种有名合同中只有赠与合同与“封口契约”大致吻合。

(1)“附义务”而非 “附条件”

可以肯定的是,这种“封口契约”双方当事人都是有负担的,一方付出的是金钱,另一方则是一种不作为的义务。案例一中,李家的不作为义务是不得向公安机报案,并且不得向外界宣扬。案例二、三真假记者的不作为义务是不得将矿难或是煤矿主的违规行为见报。因此,如果“封口契约”是一种赠与契约,也是一种附义务的契约。虽然理论上已有不少论文对附条件的赠与和附义务的赠与进行了分析,但诚如王泽鉴先生所说,“赠与契约中之附款,究为条件或负担,有时不易判断。”[5]而在这三则案例中,却是极易判断的,因为附条件的赠与契约中,条件成就时合同生效或是解除,而该条件具有不确定性。在这三则案例中,受赠与方的义务是不作为义务,并且该种不作为义务是具有延续性的,因而不属于附条件的合同中的“条件”的特点,而应是一种附义务的赠与契约。

(2)单务性而非双务性

对于真、假记者来说,其不作为义务实际上并没有什么损失,当然,他们可能因此丧失一些稿费,但是这对于煤矿主给与他们的金钱来说是很微小的,是不对等的,所以把他们之间的行为界定为赠与契约是合适的。但是在案例一中,老李家的不作为实际上也是有代价的,因为他们可以要求陈寺福承担侵权责任,并得到 15万元的死亡赔偿金。那么他们的不作为实际上是包含经济损失在内的,这是否还符合赠与合同的单务性的本质特征呢?笔者认为,虽然按照我国相关规定,李家可以追究陈寺福的侵权责任并且最终得到死亡赔偿金,但是这只是可期待的利益,并不是他们已经得到的现实利益。也就是说,陈寺福赠与他们房子和金钱,他们的义务就是保持沉默,包括不追究陈寺福的民事责任和刑事责任。陈寺福付出的是实实在在的金钱利益,而李家的沉默只是放弃了一种追究责任的机会,并不是实实在在的可以与陈寺福付出的金钱对等的义务,况且,从金钱的数额上来说也是差距悬殊的。

三、“封口费”的法律性质

经过上述分析,可以认定当事人双方达成的是一种附义务的赠与合同或是契约,但是后两则案例中的“封口费”最终并没有安安稳稳地归于受赠人的手中,而是加入了公权力的介入,使 “封口费”最终被追回。当事人之间达成的赠与合同为何会受到公权力的干涉,其原因只可能是该契约涉嫌违法或是无效。

1、附义务赠与合同的效力

(1)符合契约正义

私法领域中的很重要的一个原则就是意思自治,而具体到契约领域时,便是契约自由,由于契约自由会带来很大的危害,因而现代契约正义对契约自由进行了限制,即只有符合正义观念的契约才是合法有效的契约。日本学者王晨曾指出,“现代契约法的中心问题,已不是契约自由而是契约正义的问题……契约法已从重视其成立转移到契约内容上来了。”[6]但是什么是契约正义呢?王泽鉴先生认为,“契约正义系属平均正义,以双务契约为其主要适用对象,强调一方给付与他方的对待给付之间,应具有等值性。”[7]李永军先生则认为,“人们期待通过正当的程序将利益损失在当事人之间进行合理的分配,人们对法律的最大期待就是其内涵的正义所在。”[8]由此看出,学者大都将契约正义放在双务合同中进行诠释,实际上,契约正义之所以出现,就是为了弥补契约自由造成的不良影响,例如契约双方的地位可能相差悬殊,作为强者的一方可能利用其强势地位使弱方签订不利于自己的契约。可以说契约正义是为了保护契约中弱方的利益而产生的。而在该赠与契约中,虽然是附义务的赠与,但是受赠方绝不是弱者,真、假记者不是弱方,煤矿主也不是弱方,二者只是各取所需。在陈寺福的手下失手砸死了李奶奶后,李家也并不是弱方,因为陈寺福怕坐牢,更何况拆迁方背后的政府人员——宋思明更害怕会产生不良影响。因此,从契约正义的层面上来讲,该三则案例并不能说是不合正义的。

(2)未违反强制性效力规范

除了契约正义论对契约自由有所限制外,现实生活中人们一般以契约抵触强制性规定及违背公序良俗为理由来认定契约无效。陈自强先生认为,这些禁止性规定主要在实现其刑法上的或行政法上的目的,而并不是规整当事人之间的私法生活关系。[9]我国《合同法司法解释(二)》第十四条指出,《合同法》中规定的强制性规范是指效力性强制规范。对这三则案例来说,我们很难找出一个禁止性的效力性规范来认定其赠与契约无效,尽管很多人往往会凭感觉说这个赠与合同是违反法律、法规的,但是细问违反的是哪部法哪条规定,则很难给出答案。虽然我国《刑事诉讼法》第 84条规定,“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报,”并且刑法上有不报、谎报安全事故罪,并且有相关的法规规范记者的行为,但是这里均不能认定为是效力性强制规范,其都是管理性强制规范。笔者不认为一旦行为违反刑法或是行政法的规定,就将其认定为违反强制性规定,进而认定合同无效。正如有学者所说,“如果只是违反了法律和行政法规就导致合同无效,无疑使很多法律和行政法规中的强制性规定得以合法的通过《合同法》第 52条的第(五)项这一 ‘管道’进入有关基本民事生活和市场交易的私法领域,从而造成公法任意干涉私法的后果,又是造成公法对私法本旨的‘强奸’,不利于私法效果的发挥。”[10]因此,案例一、案例二不能据此认定无效。至于第三则案例,因为假记者本身就以自己的身份欺骗的,所以该契约是建立在一方当事人的欺诈基础之上,以我国《合同法》第54条的规定可以作为可变更、可撤销的合同处理。因该案涉嫌刑法中的敲诈勒索罪,因而受到公安机关的干涉。但是这并不能掩盖该契约的本质属性。

(3)违背公序良俗

作为认定合同无效的最后手段的公序良俗,其内涵实际上很难界定,为了清楚的知道哪些事项是属于公序良俗的,可以借鉴一下梁慧星先生对其进行的分类。梁先生将违反公序良俗的行为类型分为危害国家公序的行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、射亻幸行为、违反人权的人格尊重行为、限制经济自由行为、违反公正竞争行为、违反消费者保护行为、违反劳动者保护行为及暴力行为十种行为类型。其中,国家公序是指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序,其关系着国家人民的根本利益,无论在过去还是现代都是公序良俗的重要内容。梁先生举了几个例子以说明,如以从事犯罪或帮助犯罪为内容的契约、身份证件的买卖合意、规避的课税的合意、意图影响投票结果而为选举人提供免费饮料的合意。[11]按照梁先生的分类,笔者认为,上述三则案例中的赠与合同违反了国家公序,从而按照公序良俗的要求,可以认定为三则赠与契约均为无效契约。

2、合同全部无效还是部分无效

按照我国合同法理论及法律规定,合同的无效可分为全部无效和部分无效,那么这三则附义务的赠与合同是全部无效还是部分无效呢?借鉴我国国家司法考试用书的观点,可认定合同部分无效。如甲交通肇事将乙之妻撞伤,乙妻共花去医药费 5万元。甲与乙协商:甲付乙妻医药费 5万元,但乙不得报案。乙答应,但甲付 5万元医药费后乙仍去报案。问甲乙之间合同的效力如何。司考用书将该合同界定为合同部分无效,即 “乙不得报案”这一约定无效,而 “甲付乙妻医药费5万元”的约定有效。理由是,按照我国刑诉法的规定,公民有对犯罪事实向公安机关报案的义务,甲乙两人的约定免除了乙的义务,因而合同无效。但是依据《民法通则》第 119条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用,因此支付乙妻的医疗费是甲的法定义务,因此关于支付 5万元的医药费的约定有效。

案例二、三因不存在煤矿主对真假记者有什么给付金钱的法定责任,记者收受煤矿主的金钱完全是没有法律依据的,因而其合同自然全部无效。但是第一则案例与司考真题是不是可以做同样的处理呢?笔者认为是不可以的。陈寺福对李奶奶的死是要负赔偿责任的,如笔者前面所计算按照法律程序走的话,大约要赔偿李家 15万元。但是陈寺福却给了李家价值 200万元的房子另加 2万元现金,他的目的就是让李家不要报案,所以这套房子并不是他单纯的给予李家的死亡赔偿金。陈寺福就是简单的拿房子来和李家做交易,其给的房子与其说是给李家的死亡赔偿金,不如说是用这套房子换取自己免受刑事处罚,换句话,如果李奶奶的死已然曝光,那么陈寺福断然不会拿出一套房子给老李家的。因此,这里不能把这价值 200万元的房子看作是陈寺福给李家的死亡赔偿金。

3、合同无效的法律后果

根据上述分析,该三个附义务的赠与合同依公序良俗认定为无效合同,但是三则案例中的房屋、金钱等“封口费”已然转移所有权,那么这时受赠人占有“封口费”的合理性何在?此时的情形是欠缺法律关系的财产移转,即基于双方当事人之间意思表示一致而欲发生财产移转,一方当事人已为给付财产,但是此时法律关系因契约不成立、被撤销或无效等原因不复存在,此时,该方当事人可以依据不当得利请求另一方返还已经接受的财产。对不当得利的机能,王泽鉴教授认为其 “在于认定财产变动过程中受益者得保有其所受利益的正当性,是否具有法律上的原因。”[12]

这三则案例中附义务的赠与契约既已界定为无效契约,那么受赠方所得到的“封口费”则为不当得利,理应返还给赠与方。在第二则案例中,因为煤矿主的瞒报行为最终曝光,因此其最终受到了刑法处罚,而记者们也受到了应有的处分。本来瞒报、不报安全事故罪中的不报是一种消极的不作为,但是煤矿主却采取了积极的行为去阻止记者们将事故公布于众,那么该无效的附义务的赠与与煤矿主的犯罪行为是怎样的关系呢?笔者认为,即使煤矿主的行为触犯了刑法的规定,但是该合同的无效仍是民法的范畴,作为不当得利的“封口费”也不应由公安机关追回。因为这笔 “封口费”并不是犯罪的赃款赃物,换句话说,因为该犯罪是行为犯罪而不是财产犯罪,惩罚的是行为人的不作为,而不是行为人赠与的这部分金钱的行为。这与抢劫罪、偷盗罪等财产犯罪中涉及的财产显然是不一样的。因此,这笔“封口费”只能是由煤矿主要回或是记者们主动返回,而不应由公安机关追回。

在第三则案例中,由于假记者伪造自己的身份在先,并且主动 “批评”煤矿的违规操作行为,虽然煤矿主很聪明地主动送上 “车马费”,但是假记者的行为确实触犯了刑法,涉嫌构成诈骗罪或是敲诈勒索罪。无论是定的哪一种罪,该 “封口费”实际上就成了犯罪所得,成了赃款,那么其就应受到公法机关的处置。这种情况实际上是民事案件转化为刑事案件。例如,很多建立在欺骗基础上的买卖契约,当事人若是通过民事途经不能救济时,就会转向刑事救济。

第一则案例与后两则不同之处即在于李家与赠与方欲掩盖的行为或事实有直接的厉害关系。如前所述,该电视剧没有关于房子的处理,但是笔者认为这并不是最终的结果。从实际中,估计公法机关不会对其处理,因为陈寺福是受宋思明指使的人,其自然就成了贪官污吏的同伙,而李家因此有人丧命,政府从人道主义出发也会对李家多多关照的,这总有那么点“杀富济贫”的感觉。但是李家并不多值得赞赏或是同情,因为他们的宗旨本来就打算从拆迁方身上“撕下一块肉” (电视剧中李家奶奶的原话)。虽然很多时候这些拆迁者及其背后的利益集团为富不仁,但是也不应因其违法、违规行为而接受不当得利。因此,按照不当得利的理论,笔者认为这套房子李家应该返还给陈寺福,其应得的死亡赔偿金需另外给付。当然如果陈寺福仍表示愿意把这套房子送给李家,这只能作为对其从轻处罚的一个情节。

四、结论

实际生活中,一方当事人之所以给付另一方当事人一定的金钱或是金钱利益以达到“封口”目的,其原因大都是该当事人的某些行为触犯了某些法律、法规,或是见不得阳光。按照公序良俗的原则,这种“封口契约”可认为无效。但是,按照我国的民事诉讼模式,非经合同双方当事人申请,法院不得认定合同无效。至于那些以合法形式掩盖非法目的的合同,其规制应当从行政法上想办法,毕竟,民法是一部权利法,不应当成为规范行为的法。同样道理,若是已认定合同无效,笔者认为,除非其行为已触犯刑法应受刑法处罚,并且该 “封口费”是犯罪所得,否则应按照民法中的不当利益处理。规范当事人的行为并对其进行管理是行政法和刑法的职责,契约是单纯的民事主体之间的私人事宜,公法不应作过多的干涉,公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”已经使契约走向死亡[4],需要对此提高警觉,应给予契约应有的自由空间。

[1]人民监督网.山西霍州霍宝干河煤矿为瞒报矿难竟发“封口费”[EB/OL].http://rmjd.biz/article/html/1169.html,2008-10-21.

[2]重庆晚报 .山西涌现 “记者村”假记者八方吃钱[EB/OL]. http://www.cqwb.com.cn/NewsFiles/201003/22/20100022120000334592.shtml,2010-03-22.

[3]胡启忠 .契约正义论 [M].北京:法律出版社,2007.2-3.

[4]格兰特·吉尔莫(著);曹士兵,姚建宗,吴 巍(译).契约的死亡 [M].北京:中国法制出版社,2005.6.21-22.

[5]王泽鉴 .民法学说与判例(三) [M].北京:中国政法大学出版社,1998.137-138.

[6]王晨 .日本契约法的现状与课题 [J].外国法译评,1995,(2):75

[7]王泽鉴 .民法学说与判例(七) [M].北京:中国政法大学出版社,2005.19.

[8]李永军 .合同法 [M].北京:法律出版社,2004.53.

[9]陈自强 .民法讲义Ⅰ——契约之成立与生效 [M].北京:法律出版社,2002.149.

[10]韩京耀 .如何认定《合同法解释(二)》第十四条的 “效力性强制规定”[EB/OL].http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=50902,2009-10-26

[11]梁慧星 .民法总论 [M].北京:法律出版社,2009.203-205.

[12]王泽鉴 .不当得利 [M].北京:北京大学出版社,2009.3.

An Analysis of the Legal Nature of“TheMoney to Keep it a Secret”

WANG Zhao-na
(Law school of Shandong University,Shandong Jinan 250100)

When some illegal events happen,interested partieswill give some material interest to insiders to keep it a secret.Public security organs usuallymake intervention because the behavior or antecedent actmay be illegal.In civil law the action between the party and insider is collateralobligation.Because it violatespublic order and good custom,it is void in whole.Usually,themoney is notobtained from crime,so public securityorgans shouldn’t recover it.It should be processed in according to unjust enrichment in civil law.

the money to keep it a secret;collateral obligation;agreement;contract;unjust enrichment

DF525

A

2095-1361(2011)03-0036-05

2011-04-19

王兆娜(1985- ),女,山东莱阳人,山东大学法学院硕士研究生,研究方向:民法

(编辑:惠斌;校对:朱恒)