金融消费者信赖权与金融机构信赖义务分析——以金融合约缔结中的消费者保护为视角

罗永辉 邵亚雄

(中央财经大学法学院,北京 100081)

金融消费者信赖权与金融机构信赖义务分析
——以金融合约缔结中的消费者保护为视角

罗永辉 邵亚雄

(中央财经大学法学院,北京 100081)

传统的契约理论基于对个人决策自由的保护,排除任何契约之外的权力与义务的侵入。但是金融领域内的极度信息不对称,完全的形式平等正义已无法适应社会生活的发展。信赖法则作为近代法律经济功能下的产物,以诚实信用原则为基础,强调当事人之间的信赖关系和信赖利益,对于实现金融创新的持续稳健发展提供了保障。从金融合约缔结过程中信息获取与输出两个脉络分析金融机构应承担的信赖义务,金融机构在营销过程中不仅要满足客户信息收集的完全性与适当性,保证金融机构在营销过程中的适当性,而且应规范合约缔结过程中的信息披露义务和遵循的披露原则,保证信息披露的充分性及完全性,确保消费者理性行为。

金融消费者;信息披露;信赖权;信赖义务

一、引言

“风险”是衍生性金融商品的灵魂,其包含市场风险、信用风险、流动性风险、法律风险等。较之一般消费商品,金融商品种类繁多且具有高度的专业性,并无统一的认证标准,加之前述种种风险,因此对金融消费者的保护首先亟需关注消费者信息对称的保护。其原因在于:一是消费者缔约购买前,难以认知商品特性。二是金融商品结构复杂,商品信息又比实物商品更具抽象性与复杂性,消费者即便获得各种正确信息,仍难以了解内涵。三是金融商品为“信用性产品”,只有在未来的时点才能确知其效果与影响。[1]

2008年,雷曼兄弟公司宣布破产,香港雷曼“迷你债券”的持有者血本无归。花旗银行等 20家银行在销售与雷曼兄弟公司相关的结构性产品的过程中,涉嫌向部分香港投资者做出失实陈述,使投资者以为雷曼迷你债券属于低风险投资。香港金融管理局已经受理了超 7000起投诉雷曼 “迷你债”的案件后,也开始反思当初允许雷曼迷你债在港发售是否合适。在香港金融管理局总裁任志刚关于投资者保障安排的检讨中应该考虑的几个问题里,大部分是着眼于金融机构在销售阶段的信息、风险披露义务与责任。[2]

正如耶林为支持缔约过失责任而提出的信赖关系理论认为,从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内。否则,契约交易将暴露于外,不受保护,契约一方当事人不免称为他方疏忽或不注意的牺牲品。因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简而言之,当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。[3]为此,笔者拟基于金融合约缔结中的消费者保护的视角来探讨金融消费者的信赖权和金融机构的信赖义务。

二、金融消费者的信赖权解析

1、一般消费者信赖权

信赖关系中的民事主体所享有的权利,是指信赖关系主体在相互交涉过程中所享有的基于信赖的利益不受交易对方损害的自由。这一自由获得了法律的确认和保护。按照一般的法律,获得法律承认与保护的利益即为权利,因此称之为信赖权。[4]

从我国《消费者权益保护法》第二条、第十九条的规定可以看出,我国《消费者权益保护法》明文规定消费者对经营者提供的商品信息具有信赖权。同时,依据《合同法》的相关规定,对于合同的相对方明晰了各种先合同义务和后合同义务。从《消费者权益保护法》与《合同法》的法理基础来观察合同缔约过程,可以发现消费者处于合同缔约的弱势一方,在合同缔结的过程中,其享有的权利并非局囿于合同缔约之时,是一个动态持续的状态。其享有一系列的权利群可总而概之为信赖权。

然而,在金融商品销售过程中,一般投资者能否主张《消保法》、《合同法》相关规定,以强化其在信息不对称市场结构中的地位与信息知情权呢?首要前提即为探讨消费的概念及投资与消费之间的关系,金融市场中的一般投资者能否以 “金融消费者”的身份提请《消费者权益保护法》的适用。

2、金融消费者的界定

在我国,“金融消费者”作为一个法学概念,至今尚无明确界定,甚至存在争议。正如博登海默所说:概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。[5]所以,在厘定金融消费者是否适用《消费者权益保护法》保护,则需要对金融消费者与《消费者权益保护法》上消费者概念进行厘定。

传统观念认为,金融消费者与金融投资者以是否承担风险以及是否以获利为目的作为界标,经济学上则指通过消费品满足自身欲望的一种经济行为。但是随着金融创新与金融中介的出现,在经济生活中越来越难以区分二者。

《日本金融商品销售法》规定,本法保护的对象为资讯弱势之一方当事人,即在金融商品交易之际,相对于金融机构的专业知识,一般无论是自然人或法人,基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用的对象,不限于自然人的消费者,即使是法人,只要不具备金融专业知识,均属于该法的保护对象。[6]英国 1987年《消费者保护法》(Consumer Protection Act 1987)第三部分 “误导价格标识”中定义消费者为:“为取得商品作为个人私人使用或消费之人;非基于个人营业为目的,使用服务或设施之人……”①此外,在英国的法律体系中,将消费者之保护包含投资者。英国金融服务法 FS MA及其hand book就定型化契约条款、访问交易等交易事项,给与了投资者消费者同等的保护。美国新通过的《消费者金融保护署法案》 (Consumer Financial Protection Agency Act 2009,简称 CEPA法案)第 1002条规定,金融产品或金融服务是指消费者因为个人、家庭或者居家的目的而使用的任何金融产品或金融服务,消费者是指任何个人或者为了个人利益代表个人的代理人、信托人或者代表。[7]

从比较法的角度来看,金融消费者的概念有两个方面的特征。一方面金融消费者不仅享受一般普通商品消费者的保护,甚至有深层次更全面保护之趋势;另一方面金融消费者的概念不仅仅局限于个人消费者,如日本规定只要没有专业知识的法人也应受到特别的保护。而英美则走的更远,其机构投资者甚至享有与普通消费者同样的资讯保护。

所以,消费者并非某一特定形式的阶层概念,任何人在特定角色下皆可能成为消费者。法律规范追求类型化的分类方法,其目的就是试图对居于弱势地位,或特定不利条件之一的一方当事人加以保护。从这种意义上来看,消费者的概念不应囿限于经济学解释,应着眼于法规目的。在通过比较法的观察中,笔者认为我国应采取个别立法模式,将金融消费者界定为供该人作私人使用或消费商品,或非基于营业目的即为消费者。

3、金融消费者信赖权的界定

诺贝尔经济学奖获得者乔治阿克洛夫曾以 “二手车市场”的案例来分析信息不对称的危害性。过去金融机构与客户之间所建立的关系一般为一般账户关系或委托执行交易,例如借贷关系、票据关系等单一民事关系。然而随着金融创新的纵深发展,金融机构客户不仅是为了满足简单民事关系需求,而是透过金融机构投资金融商品,即为界定之金融消费者。

金融机构与金融消费者之间的金融商品交易,信息不对称产生的问题严重程度远大于一般消费商品。加之不同金融机构的金融商品名称、风险、费用、特性等不尽相同,消费者的需求也各有侧重,导致于对于金融商品的信息获取难度加深。与之相随,金融机构的职责也逐渐拜托了简单的借贷与委托指令执行,进而跨入营销与财务规划的范畴。随着金融创新的不断发展,各种类型的金融衍生产品大量出现。在产品说明书上,大量专业术语和庞杂的产品结构大大限制了人们理解产品真实情况的可能性,即便是金融行业的专业人士、金融专业的研究生面对那些厚厚的产品计划书,都难免发生理解错误和偏差,而作为普通金融消费者则更只能依赖于金融机构的推介说明。

反而,对于金融机构而言,为了促进交易,实现效用最大化,他们必然将消费者的策略直接纳入其策略选择的影响因素中。这种逆向选择策略的结果就是利用千变万化的形式,破坏信息传导系统,以实现其出售劣质产品从而获得高利润的目的。[7]信息不对称引发的逆向选择不仅损害了消费者的权益,而且会导致金融消费市场的崩溃,不利于金融行业的发展。

消费者的出现导致传统民法理论中关于法律人格的一些基本理念发生变化,法律人格经历了从不平等到形式平等再到实质平等的发展过程。信赖权是专门针对保护消费者的弱势地位而提出的,是与消费者这一身份紧密联系的,是确立消费者与生产经营者实质平等的法律人格的基础。[7]作为金融创新之母的信托法律关系,其核心就是 “信任(trust)”。在构建秩序的过程中,法律务实,信任务虚。法律着眼于既往,信任着眼于将来;法律取决于国家,信任取决于个人。[8]因此,金融创新的营销过程中,金融机构必须担当金融消费者对其专业性产生的信赖关系,如此,才能促进金融市场的良性发展。

三、金融机构的信赖义务解析

1、金融从业人员的信赖义务

在布莱克法律词典中,对于信赖关系定义为:“在该权利义务关系中,一方当事人负有义务为他方当事人处理事务,并以其利益为优先”,在信赖关系中,受信赖者对信赖者负有信赖义务,此为法律规范下的相对高标准义务。所以,在判断是否存在信赖义务的根源在于二者之间是否存在这种信赖关系。

美国法院经常在判决中强调联邦证券法规之目的在于“达成证券交易中的高道德标准”。因此,SEC透过 “招牌理论”(shingle theory)②的发展,主张证券公司对于客户负有默示义务,承诺将以适当的方式公正处理与客户相关事务,从而建立以适合与谨慎(competent and care)作为证券从业人员行为理论标准的重要内涵。一般而言,金融机构相当强调其在金融领域内的专业知识与经验。当金融专业人员对客户提供投资建议时,亦强调其建议系依据其金融知识与经验给予之专业意见,且随着金融服务行业的发展,金融机构在提供“理财金”等业务时,亦多强调该建议是依据客户自身状况与需求而制定的专业规划。一般金融消费者在未经过金融专业知识的训练中,除依赖金融专业人士的,通常并无其他更优的渠道获得相关信息或建议。因而,基于金融机构对客户所展现的专业形象,使得客户因相信其专业性而做出决策。在此信赖关系中,金融机构也被课以信赖义务,维护客户的信赖利益。

在监管实践过程中,SEC以 “招牌理论”为依据,逐渐将 10b-5规则发展为几乎可以适用于所有与证券交易有关的欺诈行为的反欺诈规则,也包括“适合性”原则在内。[9]10b-5规则所涵盖的证券范围极为广泛,所有为美国联邦最高法院所确定的证券均为其调整范围。不仅包括普通意义上的股票、债券、金融衍生品甚至证券合约亦为其调整范围。

10b-5规则的适用要件中一个重要方面是被告实施了欺诈行为且欺诈行为涉及到实质性的事实。10b-5规则所说的欺诈包括虚假陈述、隐瞒事实以及其他欺诈行为。而被广泛接受的 “实质性事实”标准为:影响到证券发行人 10%的资产、销售或收益的信息被认为是实质性的事实。只要所遗漏和隐瞒的事实是投资人做出决定时考虑的重要因素,那么将导致责任的产生。[10]

从 SEC的监管实践与 10b-5规则的内容来看,金融机构仅为委托执行业务不构成信赖义务的内涵,法律规范也并未对金融机构课以更为严格的信息披露义务。然而,当客户对金融机构产生了特殊的信任而依赖其专业能力时,金融机构则受严格的信息披露与详尽的告知义务,须充分、完整且有效的披露。

2、信赖义务衍生出重要交易原则——适合性原则

适合性原则最早出现在美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,SEC)监管规则以及美国证券交易商协会(National Association of Securities Dealers,以下简称 NASD)等自律性组织的自律规范当中,用来规范证券从业机构向顾客推荐有价证券时的不当行为。一般认为,适合性原则指的是证券经纪自营商应当仅向顾客推荐他认为对该顾客适合的股票,并且证券经纪自营商有义务根据特定顾客的需要推荐适合的股票[9]。SEC于F.J.Kaufman vs Co.of Virginia一案的裁决中指出,于适合性原则下,金融商品销售人负有不论客户之财富、风险承担能力、年龄、教育程度或其他个别性格,决定某一金融商品是否适合于客户之义务。即金融机构在金融营销过程中,均应有 “适切合理之基础”(adequate and reasonable basis)。

此后,SEC的监管实践和理论发展使得这种“适合性”的要求逐渐发展成为一种普遍性的要求。金融机构倘若不能使金融消费者对其即将缔结的金融合约所产生的潜在风险与可能报酬有理性的认识,则金融机构属于违反了适合性原则。如金融机构向其客户推销其金融商品是属于结合两种以上金融产品的合约,而此时客户购买该合约所付的交易费用高于客户单独购买该商品中标的所应支付的交易费用综合时,该金融合约则不适合于推销给客户。如果金融机构推销给客户,则违反了适合性原则。引言所述的雷曼兄弟一案,之所以引起香港金融管理局的关注,重要原因则在于其将需要承受较大风险的“迷你债”推销给了许多退休老人、出租车司机等风险厌恶型消费者。

日本 2006年通过的《金融商品交易法》更是针对广告规制、合同缔结前的书面交付义务、书面解除、禁止行为(虚伪告知、断定的判断提供、不招请劝诱禁止)、损失填补等的禁止、适合性原则等各方面确定了行为规范,其他业法(如银行法、保险业法、信托业法等)均应准用这些行为规范,接受同样的行为规制,以保证行为规则的统一性。[6]

英国金融服务局(以下简称 FSA)于 2003年针对“不当销售(miss-selling)”做出了定义,该定义虽不具备法律效力,却清楚解释了那些情况构成不当销售,进而称为金融业界的参考。

FSA在该建议中指出不当销售并非一个规范性概念(regulatory concept),通常系指 “一个未遵守作业手册(handbook)中有关适合性(suitability)及了解客户(know your customer)要求之建议销售行为”。在金融机构诚实且忠实的运用其技能、经验及判断,以提供适当的建议给客户的商品时,并强调投资者自己责任,亦即当金融机构所提供的建议符合适当性且尽说明风险之义务时,投资者对于金融商品的投资表现及收益不满时,并不构成不当销售之请求基础。

FSA颁布的商业原则(FSA principle for business)强调其中五项与不当销售相关的原则:一是金融机构执行业务时必须符合其诚信义务(integrity);二是金融机构执行业务时应以适当技能(due skill),并符合其应有的注意与谨慎义务;三是公司对客户的利益尽应有的注意义务(due regard),且公平对待客户;四是公司对客户的信息需求负应有的注意义务并以清楚、公平及不误导的方式传达该信息;五是公司应尽合理注意,以确保向任何有权信赖其判断的客户所为的建议及决定,符合适合性原则。③

适合性原则的关键在于金融机构需要掌握客户的正确信息为前提,在金融机构接受客户开户或者缔结合同时,应取得客户就该服务有关的基本资料、财务资料及其他必要资料,据以评估适合性、建立风险管理机制、遵循主管机关对客户类型区别管理的规定,进而对客户提供适合其自身财务状况、风险承担水平的咨询意见或者分析报告。

3、金融机构因信赖义务而负信息取得及披露的规范

信赖义务的履行建立在充分而详实的信息取得与信息披露的基础上。在任何金融商品的营销过程中,都是一个信息的接受与输出的过程。而金融决策过程中所需的信息是全方位和复杂的。在信赖关系下,金融机构因其信赖义务应受两方面的约束。

(1)金融机构有义务取得使之作为判断适合性基础的信息要求

这些信息包括但不限于以下方面:客户的财务状况(如收入水平、资产等)、投资目标(含风险爱好倾向等)及对投资知识的认知或经验程度(含曾经投资的产品服务或服务的性质、交易的频率等)。此外,这些信息必须处于持续更新的状态(kept current),或者说至少在每次销售前应及时更新。在信息的获取过程中,金融机构不能透过任何方式的暗示,使金融消费者做出错误的信息揭露或隐瞒必要的信息导致信息披露的不完全。

(2)揭露与说明义务是金融机构负有以浅显易懂的语言揭露其推销的金融商品相关信息的义务

在说明过程中对于金融商品的揭露不足或不是揭露都可能造成不当销售之责。因此金融机构在金融服务的过程中,应严格遵守金融服务的规范,并应针对金融商品的营销与风险告知等重要沟通内容留存记录。

对于揭露与说明义务的表达形式,英国 FSA于《规范金融机构销售与建议之行为准则》中,特别针对金融机构提供客户需求评估报告的形式与内容说明原则,要求金融机构以简单且白话的语言编制相关报告,所使用专业名词需进一步解释,且传达的信息要明确且清晰。

金融从业人员仅根据其专业知识与经验,依客户需求而提供适合的建议,并非提供投资成功的保障。即便我们在信赖关系中强调客户对金融专业人员之信任与依赖,但并非主张客户只遵循从业人员的建议,也并非给金融从业人员以更为严格的结果保障义务。即使金融专业人员所作出的建议最后导致了投资亏损,该投资亏损并不必然是违反信赖义务。

随着金融在社会生活中的进一步深入发展,金融商品消费者化之趋势加强。金融机构与金融消费者之间的金融商品交易,因为信息的风险性、未来性、复杂性、专业性与抽象性,使其具有隐匿的特点。从而形成了信息不对称。如果一任此种状态发展,必会导致市场的逆向选择,长期来看有损消费者的信息与金融市场的发展。因此,为了加强金融消费者保护,其在金融合约缔结过程中所承担的信赖义务是至关重要的。单从表面来看,课予金融机构严格的信赖义务似乎仅有利于金融消费者,但是,透过对信赖义务规范的审视,这也是金融专业机构执行职务行为应参照的行为准则。再者,从金融业长期与稳健的发展来看,值此金融海啸之际,金融消费者的热情降入冰点之时,对金融机构课以强制义务,亦可增加金融消费者对金融机构的信任感,同时也是金融监管机构培育消费者的必然要求,进而能进一步促进金融市场与产业的发展。

【注 释】

①该法第一部分为产品责任及第二部分为消费者安全,皆未定义消费者。另有一些所谓的消费者保护法律,却适用于商人之间,如 “商品说明法”(Trade Description Act 1968)。

②招牌理论最先由 professor loss理论化,系指证券经纪及自营商既然挂出了专业的招牌,即等于向客户默示的表示将公平的与客户进行交易。其后的学者引申招牌理论的内涵,认为所谓公平交易系指证券商依照该行业的专业标准,公平的为客户提供适当的服务。若有违反,其行为可能构成对客户的损害赔偿责任,则可能受到主管机关的行政处罚,甚至可能构成证券欺诈。

③参见:FSA,supra note 12.这些原则可以对应到 PR IN 2.1.1R所列之原则一、二、六、七、九。

[1]PeterCartwright.Consumerprotection in financial services[M].London,England:KluwerLaw International,1999.128-136.

[2]任志刚 .雷曼兄弟相关投资产品的投诉 [EB/OL].http://www.info.gov.hk/hkma/chi/viewpt/20081009c.htm,2008-10-09.

[3]王泽鉴 .民法学说与判例研究 [M].北京:中国政法大学出版社,1998.89-98.

[4]余立力 .试论信赖法律关系 [J].法学评论,2006,(6):25-28.

[5]博登海默(著),邓正来(译).法理学:法律哲学与法律方法 [M].北京:中国政法大学出版社,2004.504-511.

[6]庄玉友 .日本金融商品交易法述评 [J].证券市场导报 .2008,(3):18-22

[7]熊玉梅 .论金融消费者知情权的保护——以美国 CEPA法案为视角 [J].金融与经济 .2010,(3):36-37.

[8]季卫东 .法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角 [EB/OL].http://www.jiyw.com/index.html,2010-12-22.

[9]何 颖 .金融交易的适合性原则研究 [J].证券市场导报 .2010,(2):32-36.

[10]陈志武 .美国证券法上的 10b-5规则 [J].法律适用 .2007,(11):15-19.

An Analysis of Trust Right of the F inanc ial Consumer and TrustObligation of the F inanc ial I nstitution——on the Basis of Consumer Protection in Financial Contract

LUO yong-hui SHAO ya-xiong
(Law School Central University of Finance and Econom ics,B eijing 100081)

The traditional contract theory based on protection of individual decision freedom,excludes any invasions into obligations and rights set beyond the contract.However,due to the extreme infor mation asymmetry,the absolute formal equal justice can not adapt to the developmentof social life.Trust rules,as the productofmodern legal economic function,based on the principle of good faith,emphasizes the trusty relationships and interests between the parties,providing guarantees to realize the continuous and solid development of financial innovation.It analyzes the trust obligations that the financial institution should bear in virtue of information acquisition and output during the conclusion of financial contract.By comparingwith other countries’law,the article discusses that,on one hand,the financial institutions should completely and properly collect the information of customerswhen marketing,ensuring their propriety.On the other hand,infor mation disclosure obligation and the relative principals should be regulated during the processof contract conclusion,so that financial institution information can be disclosed adequately and completely,ensuring the customers’rational behavior.

financial consumer,infor mation disclosure,trust right,trust obligation

F230

A

2095-1361(2011)03-0023-05

2011-02-18

罗永辉(1984- ),男,河南禹州人,中央财经大学法学院硕士研究生

(编辑:惠斌;校对:朱恒)