黔东南苗族婚姻习惯法对司法实践的影响——以刑事案件被告人权利保护在司法实践中的“难点”为视角

李向玉

(凯里学院 马列部，贵州 凯里 556000)

黔东南苗族侗族自治州位于贵州省东南部，是一个典型的山多地少，沟壑遍布，少数民族人口占总人口80%以上的贫困地区。“全州总人口431.29万人，少数民族人口348万人，其中苗族178.43万人，占总人口的41.37%。” “婚姻问题能够全面反映一个民族的文化样式，是民族文化的集中体现。黔东南苗族婚姻习俗中保留了大量的传统习惯规则，这些不但构成了苗族习惯法文化的重要内容，而且有的还成为本民族社会生活的特点而与其它民族相识别的标志。”[1]随着经济条件的发展变化，黔东南苗族婚姻习惯法中许多独特的习惯法规则也在悄然发生着变化，随之而来是与司法的碰撞和冲突较为频繁。“婚姻和家庭，是人类自形成之日起就产生了的一种最古老、最普遍的社会现象”[2]，本文以笔者近年来对黔东南苗族婚姻习惯法的田野调查和司法实践为基础，从苗族婚姻习惯法的“结婚规则”入手，对司法实践中刑事案件被告人权利保护“难点”问题进行探讨。

一、婚姻习惯法中的“结婚”规则引发的被告人权利保护“难点”

婚姻是调适人类生存和发展的一种独特的制度。而黔东南苗族婚姻习惯法也正是在这特殊的共同地域下产生的，这种习惯法变异的“法律”出现的原因是多方面的。“人类希望通过婚姻，避免混乱的性竞争，以寻求一种安全的生活；达成经济协作，形成共同分享的机制，以维持生命繁衍种族，哺育后代，完成家庭的生物性功能。”[3]苗族“其俗不移”的最典型制度就是婚姻制度。“其原因主要是清朝及民国时期的统治者虽然认为苗族的婚姻制度和国家法的内容不一致，但苗汉婚姻制度的异同对统治者控制苗族地区没有太大的影响，基本上没有采用强力进行干涉。”[4]黔东南苗族婚姻习惯法中有早婚、姑舅表婚的传统，而按《婚姻法》，早婚、姑舅表婚无法办理婚姻登记，因此，缔结婚姻便通过民族传统以办酒席的仪式来代替婚姻登记，这就为双方“婚姻”破裂后的财产纠纷和子女抚养留下诸多隐患，形成民事案件当事人的权利保护“难点”问题。更为严重的是，生育前不办理准生证，生育时在家中生产，无法办理出生医学证明；而到了必须为孩子上户口时，一些父母为避免因早婚、早育或超生被计生部门罚款而将孩子的年龄多报几岁。这些孩子日后一旦违法犯罪，就为司法机关判定犯罪嫌疑人是否要负刑事责任带来了难度；特别是在涉嫌抢劫、强奸、故意杀人等严重暴力犯罪可能被判处死刑时，年龄问题更成为这些被告人的“救命稻草”。2010年9月13日，最高人民法院发布《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号)，贵州省随即出台了《贵州省高级人民法院关于贯彻最高人民法院<量刑指导意见>的实施意见(试行)》，对未成年人被告人“应当综合考虑未成年人实施犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况确定从宽的幅度。犯《刑法》第十七条第二款规定之罪的，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年犯，应当减少基准刑的30%～60%，对已满十六周岁不满十八周岁的未成年犯，应当减少基准刑的20%～50%”。被告人犯罪时的年龄更成为其服多长刑期、能否适用缓刑甚至是否要负刑事责任的关键，律师、被告人家属都在此问题上想法设法寻找有利证据、据理力争。但由于婚姻习惯法的特殊性，这样的证据往往查找起来十分困难。受婚姻习惯法和地方经济发展水平的制约，许多在其它省份不是问题的问题，在黔东南地区却成了被告人合法权利保护的“难点”和额外的负担。随着受婚姻习惯法影响的一代人及下一代人的年龄问题在刑事责任能力、刑期等方面进入司法领域时，为充分保障犯罪嫌疑人的合法权利，苗族婚姻习惯法的这些特点亦应引起黔东南州司法机关、立法机关的足够重视，在充分调研的基础上，采取相应的应对措施。

二、黔东南苗族婚姻习惯法对刑事案件的实际影响

在刑事案件中，当涉及到未成年人犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人的年龄是司法机关必须首先查明的一个事实。在公安机关立案侦察阶段，能否立案、判断是否要负刑事责任，都要调取犯罪嫌疑人的户籍信息。在移送公诉机关审查起诉阶段，同样要对犯罪嫌疑人的年龄进行仔细核实，如果年龄有误，则要进一步调取犯罪嫌疑人的出生医学证明进行查证；如果出生医学证明与公安户籍登记不一致，则要对两者进行刑事证据方面的分析。根据刑事证据方面规定，采信出生医学证明，以保障未成年犯罪嫌疑人的合法权利。但黔东南少数民族地区的苗族婚姻习惯法中的结婚规则为未成年犯罪嫌疑人所享有的“权利”带来了不小的“法律盲点”；本文以黔东南州人民法院审理的两起刑事案件为例来作说明。

(一)是否进行“骨龄鉴定”涉及被告人是否负刑事责任以及刑期长短问题

案例一：2010年5月21日，黔东南州某县检察院以杨某、欧某某、潘某某等6人涉嫌抢劫罪向县人民法院提起公诉，《起诉书》中指控两次犯罪事实：“1.2009年10月29日晚10时许，被告人杨某、欧某某、余某某、潘某某、毛某某等人事前商量后，窜到某建设公司半坡某小学门前，持刀抢劫姜某、杨某，得手机2部，价值600元，人民币6元。并将姜某杀伤。接着，前行到某中专学校后门处，又持刀对钱某某、卢某某进行抢劫，抢得手机2部，价值1000元；2.2009年10月31日晚10时许，被告人杨某、欧某某、余某某、潘某某、毛某某、郭某某、‘老贼’(在逃)等人事前商量后，窜到某建设公司坡顶一沙场路边，欧某某、毛某某、‘老贼’持刀在同伙帮助下抢得王某某、杨某某现金200元。并将王某某、杨某某杀伤。经法医鉴定杨某某为轻伤，王某某为轻微伤。”

在本案中，公安机关调取的潘某某的户籍出生日为1991年3月5日，而据潘某某父母及村委所出据的《证明》显示，潘某某实际出生于1994年4月11日，潘某某的真正出生日期成为其合法权利能否得到充分保障的一个关键问题。如果法院认定潘某某出生于1994年4月11日，犯罪时潘某某仅为十五周岁，那就“应当从轻或者减轻处罚”，刑期将降低30%～60%；根据本案的情节潘某某又属起次要作用的从犯，刑期又将减少30%～40%。本案审理期间，正值最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作时期，全国各高级人民法院确定一个中级人民法院和三个基层人民法院为试点法院。而潘某某涉嫌抢劫一案恰好在贵州省高级人民法院指定的量刑规范化试点法院审理。

2010年7月4日，由于涉及到未成年人，人民法院依法对该案进行不公开审理。庭审过程中被告人潘某某的辩护人向法庭提交了龙某某(系潘某某之母)的节育证明书、准生证、二孩生育证、出生地村委会《证明》等证据，拟证明被告人潘某某的出生日期不是1991年3月5日，应为1994年4月11日。经法院核实，被告人潘某某在公安机关的户籍原始记录上，潘某某的出生日期为1991年3月5日，出生地村委的原始记录上其出生日期也为1991年3月5日，故对潘某某的辩护人提交的证据，不予采信。法庭审理中，被告人潘某某的父母向法院提出申请，要求对被告人潘某某的骨龄进行鉴定，以便查清被告人潘某某的真实年龄。一审法院对《骨龄鉴定申请书》没有回应也没有对潘某某进行鉴定，在《刑事附带民事判决书》中对此问题也没有作必要的说明。一审判决被告人潘某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，被告人潘某某不服一审判决提起上诉，在上诉中再次向二审法院递交了《骨龄鉴定申请书》，希望能够引起二审法院重视。

黔东南州中级人民法院经审理后作出《刑事裁定书》：经审理查明，原判决认定原审被告人潘某某参与犯罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审判决书中列述，并经原审法院庭审举证、质证、查证属实。二审期间，上诉人潘某某未提供新的证据，其辩护人向本院提交了2003年7月上诉人潘某某在小学三年级时获得数学一等奖的奖状和曾就读的某小学、初级中学证明，用以证明原审被告潘某某在校期间表现较好。关于上诉人潘某某及其辩护人提出在犯罪时系未成年人的上诉理由和辩护意见。经查，根据被告人出生地派出所提供常住人口登记表，清楚的载明了上诉人的出生日期是1991年3月5日，同时也载明了是上诉人的父亲潘某去申报的，虽然上诉人的亲属在一审时提供了有关准生证明，用于证明上诉人的实际出生年是1994年，但准生证明的证明效力不能对抗上诉人父亲到公安机关所申报年龄的证明效力，并且上诉人及辩护人在二审期间没有向本院提供直接证明户籍登记明显有误的证据。故上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

而在本案中，黔东南州中级人民法院《刑事裁定书》所认定的“上诉人的出生日期是1991年3月5日，同时也载明了上诉人的父亲潘某到公安机关申报的年龄”；实际上，该年龄正是因为苗族村寨中，农村户籍年龄等重要信息由村干部随便填写才导致的混乱。加上第二代身份证也办理完毕，原始的户口信息更换遗失，这一连串的错误最后引发了上诉人的权利可能受损。虽然在二审中潘某某的辩护人也向法院提供了村委会的相关证明，当年填错年龄信息的村支书也出具了证言，同村同一批办理出生证，同年出生人员的证人证言等证明，但二审法院均未采纳。而最高人民检察院2000年2月21日发布的《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》，具体规定为：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定”。显然二审法院依据该批复对被告人潘某某的年龄问题进行了必要的分析、认定，认为只有在“不讲真实姓名、住址，年龄不明的”，才“可以委托进行骨龄鉴定”，本案中潘某某“有真实姓名、住址”，没有这样的前提条件，则“委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定”无从谈起。

但这些特点也正是苗族婚姻习惯法的特殊之处。因为少数民族地区的特殊性，潘某某并没有在医院出生，因此没有《医学出生证明》，无法证明户籍上的出生年龄有误；而给潘某某接生的接生婆也于多年前病逝，惟一对其有利的辅助性证据缺失；仅剩和潘某某同年出生的多位同龄人所作的书面证明，而重庆李庄案后律师对于言词证据更是谨小慎微，辩护人提交二审法院后这些证据法院也没有采信。如果骨龄鉴定认定潘某某为未成年人，依据《未成年人保护法》、《刑法》的相关规定，就应从轻处罚。根据本案的情节，被告人潘某某在抢劫案中系从犯，应当从轻、减轻、或者免除处罚，抢劫金额没有达到较大标准，案发后认罪态度较好，开庭时自愿认罪，积极赔偿受害人较多损失等，那么宣告刑就可能会被处以较轻的刑罚。而在全国其他地方，因被告人年龄有误，通过“骨龄鉴定”正确查实的案例是有的。[5]

相对于民事案件的调解、撤诉、执行和解等灵活的结案方式，刑事案件中检察机关，法院要严格依照刑事法律的相关规定来办案。通常情况下，只要年龄确实有误，当事人可以通过户口所在地的公安机关来更改年龄，在不涉及刑事案件时，这些信息即使没有错误也可能更改。但一旦涉及到刑事案件，即便是年龄确实有误，户籍民警也不可能去随意改正，给自己增加不必要的麻烦。在认定被告人刑事责任问题时，法院一般依照《民通意见》第一条关于出生时间的规定为准来对刑事被告人的年龄进行界定，首先以户籍证明为准；无户籍证明的，以医院出具的证明为准；没有医院证明的，参照其他证明认定。而黔东南苗族婚姻习惯法中的“年龄问题”恰恰就在刑事责任认定的“临界点”上，结果往往又会出现：不该负刑事责任的负了刑事责任，应当依法减轻、从轻的无“合法依据”没有减轻、从轻。如果不对该问题进行有效的解决，那么同样的问题就会影响到一大批刑事被告人的合法权利。但在涉及一些群体性案件，社会影响较大的刑事案件时，基层司法机关也会在某些条件下作出一些妥协，为犯罪嫌疑人作“骨龄鉴定”。

案例二：2010年3月在黔东南州某县发生一起强迫少女卖淫案。自2009年年初起，嫌疑人黄××、欧××、龙××等五名在校女生，为了满足其吃喝用的费用，相互勾结在一起，在首犯黄××的指使下，在所读的初中校园内，寻找合适的女生，以“卖处”3000元不等的高价格向社会不法人员提供嫖宿。黄××等人为了实现其非法目的，将罪恶的双手伸向了从乡村来县城就读，父母外出打工无人监管的，胆小怕事的在校女学生，采取殴打，恐吓，威逼利诱的手段，将被害人吴××等七八名不足14周岁的女学生带到县城提供给该地区的社会不良人员进行嫖宿，时间长达7、8个月之久。个别被害幼女由于不堪忍受，才向学校老师报告，导致案发。当地公安局介入调查后，查明了黄××等人的犯罪行为，经检察院提起诉讼，法院对案件进行了审理。法院认定，被告人黄××、欧××等五人，以获取非法利益为目的，分工明确，有人负责联系嫖客，有人负责进行威胁，有人负责进行组织，在某某地区各个宾馆，提供给嫖娼人员进行嫖宿。获利后全部用于挥霍。一审法院认定，由于黄××等人不到法定处罚年龄，而且都是未成年人，没有造成严重后果，判决黄××不予刑事处罚，欧××有期徒刑两年。

在当地社会造成恶劣影响的强迫多名在校幼女学生的卖淫重大刑事案件，最后法院判决主犯黄××不到法定处罚年龄，不予刑事处罚，其他被告人最高刑期两年不等。强迫在校女学生卖淫案件是该县几十年来的一起特大刑事案件，给学校周边治安环境带来了恶劣的影响。这都引起了群众的强烈不满，另一方面群众认为法院判决黄××等人不到法定处罚年龄，都是未成年人，没有造成严重后果，判决黄××不予刑事处罚就等于是无罪释放，对欧××被处以两年有期徒刑的判决结果也感到不公。受害人家属更是情绪非常激动，到该县政法委、检察院等单位反映情况。一审判决后，该案上诉到黔东南州中级人民法院，后因案件事实不清发回重审。在重审中，一审法院根据受害人家属疑问最多的黄××系未成年人的户籍资料，经过多方查实仍然无法排除合理怀疑，决定对其作“骨龄鉴定”。经中国刑事警察学院司法鉴定中心鉴定，黄××的年龄为16+1岁，一审法院遂依据该鉴定认定黄××依法应当负刑事责任，对黄××作有罪判决。

在该案例中，法官并没有完全依照公安机关的户籍年龄或医院的出生证明来认定黄××的年龄，而是根据案件的社会效果或者说是受害人家属的“强烈不满”，为黄××作“骨龄鉴定”来对其年龄进行“重新认定”。并没有像案例一中潘某某抢劫案那样在判决书里笼统认定：“经查，根据被告人出生地派出所提供常住人口登记表，清楚的载明了上诉人的出生日期是1991年3月5日，上诉人及辩护人在二审期间没有向本院提供直接证明户籍登记明显有误的证据。”也没有严格依据最高人民检察院《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》规定的要求来处理。

在黔东南州中级人民法院对案例一中的被告人潘某某作出终审判决的当天，同时收到了黄××对一审判决结果不服的《刑事上诉状》，同样的问题还是来自于对其不利的“骨龄鉴定”。在笔者向主审法官请教为何不从保护被告人潘某某的合法权益角度来作“骨龄鉴定”时，主审法官拿出了黄×ד骨龄鉴定”的结论给笔者看。法官认为，即使作了鉴定也不能保证完全准确，同样会出现这样或那样的偏差，并且这样的“鉴定”仅仅是作为办案的参考。在笔者提出由于苗族的婚姻习惯法，同年龄段的人因为婚姻习惯法规则，这些同一批出生的孩子都到了《刑法》规定的要负刑事责任的年龄阶段，如果不对年龄不清的犯罪嫌疑人作鉴定，将会对一些犯罪嫌疑人的合法权利造成损害，主审法官表示这确实是一个实际问题，但只能按《刑法》和相关司法解释的规定来判案。

(二)针对少数民族 “两少一宽”的刑事政策在婚姻习惯法中的问题

涉及到民族地区的另一个特殊刑事政策就是“两少一宽”。“民族自治地方司法具有特殊性。黔东南苗族侗族自治州苗侗民族占到了80%以上，司法更具特殊性。”国家早就在1985年中共中央5号文件中明确规定，对少数民族犯罪分子实行少捕少杀，一般从宽的刑事政策。这种“两少一宽”的刑事政策体现出党和国家对少数民族的关心和照顾。但本文案例所示的两个特殊案件，“两少一宽”的刑事政策并未能成为刑事被告人权利救济的方式和有效手段。在黔东南少数民族聚居地区，特别是云、贵、川等民族集中地区，当地的民族成份复杂，少数民族人口比重较高。黔东南苗族侗族自治州，少数民族人口占80%以上，法官、检察官、警察等司法机关工作人员中少数民族占到很大的比重，“两少一宽”的刑事政策在同样是少数民族的司法人员眼中，并不是法定从轻、减轻的理由，“两少一宽”的刑事政策基本上不再适用。一方面是当地政法委、政府从地区社会稳定的角度考虑，维稳是当前地方政府压倒一切的政治任务和主要职责之一；另一方面，少数民族地区一般都存在着“重典治理”、“轻刑重罚”的司法传统。在黔东南苗侗地区，普遍盛行的罚“3个100”、“3个120”、“4个120”等重罚思想，“小事用重典”、“罚他倾家荡产”等方式来维护当地传统的社会生活秩序。

在法院的法庭审理中，以及在公安机关的《起诉意见书》、检察机关的《起诉书》、辩护人的法庭辩论和闭庭后向法院提交的《辩护词》中，均鲜见有提及“两少一宽”的刑事政策的法律文书出现。“两少一宽”的刑事政策在少数民族人口占多数的少数民族地区似乎已经失去其存在的法治环境和适用的地域基础。“两少一宽”的刑事政策在非民族地区适用的机率反而比民族地区或非民族自治地区要大得多，对少数民族群体的权利保护力度或作用方面也大大降低。如在本文所引的两个典型案例中，是否要作“骨龄鉴定”正是“两少一宽”的刑事政策在婚姻习惯法适用的法律空间，是保护少数民族被告人合法权利的法理基础，而在两个案例中，这样的刑事政策并没有真正发挥其应有的作用。也没有成为刑事被告人行使“权利救济”的合法性依据。

三、黔东南苗族婚姻习惯法给司法机关及立法机关的启示

“法律的学术是认识规则、应用规则、秩序社会，归根到底落脚于权利义务关系的学问。” 2008年12月3日最高人民法院《印发<关于推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见>的通知》(法发[2008]36号文件)明确指出：“注重对风俗习惯中的积极因素进行广泛深入的收集整理与研究，使其转化为有效的司法裁定资源。要重视善良风俗习惯在有效化解社会矛盾纠纷，促进新农村和谐稳定中的积极作用。坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则，认真考虑农民一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断的基本准则，将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充，积极稳妥地审理、执行好相关案件，确保涉农审判、执行工作法律效果与社会效果有机统一。”“司法促进社会和谐不能只是一句口号，应当从审判工作的每个细微环节入手。其中，在司法过程中，将善良的民俗习惯有条件地引入审判领域，在不与现行法律冲突的前提下，运用善良风俗习惯解决社会矛盾纠纷，将风俗习惯的合理运用作为对法律适用的一定补充，是转变司法观念、创新工作方式的具体体现，也是人民法院有效化解社会矛盾、促进经济社会和谐的重要举措。”“就司法实务界而言，也有一些法院将民间的善良风俗引入裁判过程，这是对司法视野下民俗习惯应用的积极探索，是对提高司法公信、促进社会和谐的有益尝试。同时，它对法官适用法律的能力提出了更高的要求，法官将善良的民俗习惯引入审判实践，是建立在法官对法律全面、系统、准确理解的基础上，是通过适用善良的民俗习惯弥补法律出现的空白和不足。”[6]

而司法机关的这种做法也是极其危险的，这也会为一些“潜在的”恶性事件埋下隐患。刑事被告人合理、合法的诉求在公安机关或者检察院，甚至是到了人民法院这最后的一道防线里，法院以法律的相关法律硬性规定为由，加以“合法性”的拒绝。如果刑事被告人的“权利”没有一个合理性、合法性的正当途径去救济，那么这些人的权利就会被漠视。漠视刑事被告人的权利将可能给审判法官带来“潜在的”危险，也会给刑事诉讼参与人带来危险。刑事被告人在经过法院一、二审的判决之后，法律意识通过这些程序式的普法教育，提高很快，对于自己合法的“权利受损”必然对其产生心理上的抵触情绪或深刻的影响，服刑期满后，如果寻求“权利救济”，恶性事件就有可能发生。当然，在现行的国家制度、法律框架下，让具体的案件承办法官来作出超出法律规定之外的判决或裁定也是不现实的。这些特殊地域的婚姻习惯法所带来的法律“盲点”都为刑事案件被告人的权利保护带来了不必要的负担和“难点”，这些都需要司法审判机关认真对待。上级法院的审判委员会或司法机关的主管机关党内的政法委员会应当对该问题进行司法调研，进行必要的超前的预设和防范，以内部文件或内部达成的一致性的意见对特殊、典型的案件进行“特殊处理”，以保证刑事被告人的合法权利、合理诉求能够得到保证。正确认识民族婚姻习惯中具有法的属性的特殊问题，正视婚姻习惯法在特殊时期所引发或带来的一系列刑事“难点”问题，避免“错案”发生的可能性，从而消除潜在的不稳定因素，维护和谐稳定的社会秩序，进而推动地方经济更好、更快的发展。

[1] 李向玉.市场经济因素影响下的黔东南苗族“抢婚”习惯法变迁与冲突——基于基层司法实践的思考[M]//习惯法论丛2.当代中国少数民族习惯法.北京:法律出版社, 2011：2.

[2] 邵泽春．贵州少数民族习惯法研究[M].北京：知识产权出版社，2007(9)：214.

[3] 陈金全,郭亮．黔东南苗族婚姻习惯法及其社会价值[J]．民族研究，2005(5).

[4] 周相卿．黔东南雷山县三村苗族习惯法研究[D]．云南大学，2003.

[5] 玄法,殷学兵.罪犯户籍登记时多报1岁 法院查明年龄从轻量刑[N].南京日报,2009-12-08.

[6] 曹建明.和谐司法视野下民俗习惯的运用[N].人民法院报，2007-08-30.