不动产登记民事与行政交叉案件审理研究

沈永敏

（福建江夏学院法学系，福建福州 350108）

不动产登记民事与行政交叉案件审理研究

沈永敏

（福建江夏学院法学系，福建福州 350108）

不动产登记由于具有公法与私法的双重属性，在纠纷中一般会出现民事与行政诉讼交叉的情形。中国现阶段对于此类案件一般采用民事与行政分别审理的模式，但由此带来了民事与行政审判在事实认定等一系列问题上的冲突。通过对不动产登记的性质分析可以发现，不动产登记属于行政行为，同时由于其公示的是一种民事权益，该登记行为同时具备私法的功能，甚至主要是一种私法功能的体现。从降低诉讼成本、维护司法统一、协调司法权与行政权之间关系的角度来讲，应构建不动产登记民事附带行政诉讼的审理模式。

不动产登记；民事与行政交叉；审理模式

一、不动产登记民行交叉案件审理现状：源自案例的思考

案例1：童某于2001年取得某市一处房屋产权。2003年7月29日童某欲出售上述房产，即委托B房产中介公司进行房屋产权转让操作前期工作，并将房产证交于B公司。当日，B公司房产经纪人朱某即以童某名义与房屋买受人黄某签订了房产买卖合同。次日，朱某与黄某一同前往房地产交易中心办理房产转移登记。在童某未亲自到场的情况下，房地产交易中心工作人员李某违规操作，为他们办理了房产转移登记。黄某在取得收件收据后向朱某支付了购房款，朱某将该购房款占为己有。2003年11月4日童某向法院提起行政诉讼，认为市房管局在其未亲自到场的情况下违法作出变更产权登记的具体行政行为，致使其产权灭失，请求法院撤销该具体行政行为。法院经审理，判决撤销了该具体行政行为。同时，黄某于2006年向市房管局提出损害赔偿请求。在遭拒绝后，黄某向法院提起行政赔偿诉讼，请求法院判令市房管局赔偿其 78万元购房款及利息5万余元。另外，童某对于朱某与黄某之间未经其同意的恶意串通的购房合同，意欲通过民事诉讼针对无权处分人的侵权行为请求民事赔偿。

案例2：田某有一处住房，在房管局办理了房屋所有权证书，该证书由其母亲保管。后老乡贾某从田某母亲处取走了该房产证，随即以该房产证为抵押与某商业银行订立了一份抵押担保借款合同，办理了房产抵押登记手续。后贾某与某商业银行之间订立的抵押担保借款合同发生争议，该商业银行向人民法院提起民事诉讼，向田某主张房产的抵押权，并要求实际办理手续的贾某承担连带责任。田某提出了异议。经鉴定，证实借款合同和委托书上的签名并非田某本人书写。同时，田某以不动产登记事项错误为由，向登记机关提出异议登记，此后，田某即向法院起诉，请求撤销抵押登记。

案例3：章某与翁某在某国有公司厂区内未经审批合资建造别墅一幢。后翁某假冒某国有公司的名义，以解决生活和工作的需要向县人民政府及土地管理局申请，要求在某国有公司用地范围内批租住宅用地252平方米。经审批，在翁某补缴土地出让金后政府同意改变用途予以出让，并向其颁发国有土地使用证。2002年章某与翁某在民事诉讼中，章某收到该土地使用证复印件，章某为此另行提起行政诉讼，要求撤销涉案的国有土地使用证。区人民法院经审理认为，申请人申报时隐瞒与他人合资建房的事实，致使县人民政府颁发国有土地使用证时，将该证颁发给第三人。据此撤销了县人民政府颁发的国有土地使用证。翁某不服向中级人民法院提起上诉，中院认为本案章某提起的诉讼性质属于民事争议的范畴，应在民事诉讼程序中予以解决，故据此驳回被上诉人章某要求撤销原审被告颁发的国有土地使用证的诉讼请求。章某不服终审判决，向省人民检察院提起申诉。省人民检察院向省高级人民法院提起抗诉，请求依法予以再审。省高级人民法院经审理认为，本案是原审被上诉人章某对原审被告作出的土地登记行为合法性提出异议，因此，就本案的审查，也仅应针对原审被告颁证的依据是否充分及程序是否合法等内容进行审查。鉴于翁某在申请土地登记时，已经提供土地使用权出让补充合同等材料，可以作为其申请涉案土地权属来源的依据，县人民政府审核予以颁证，程序合法，从而判决维持了中院的行政判决。[1]

这一系列案件具有一定代表性，在司法实践中较为普遍，即在不动产登记中出现错误或是争议时往往会存在行政诉讼与民事诉讼交叉的情形。人民法院对于出现这种情形时如何认定，审理如何进行，甚至如何作出最后的判决，无论在立法、理论研究还是司法实践方面均存有较大的争议。

上述三个案件无一例外涉及到了民事诉讼与行政诉讼的交叉问题，处理方式均是将行政诉讼与民事诉讼予以分案审理，这也是我国司法实践中不动产登记民行交叉案件审理方式的一种常态。这种审理模式也决定了，在不动产登记民事与行政交叉案件的审判中，民事与行政不可避免地存在冲突。例如，案例1中，民事赔偿与行政赔偿分属民事诉讼程序与行政诉讼程序，两者如何协调；案例2中，当事人通过行政诉讼解决抵押登记的有效性争议，而在行政诉讼作出最终结论之前，抵押登记在民事诉讼中是否具有先决效力；案例3中，行政行为合法性判定应否将民事争议中的法律关系纳入其中作为考虑因素。归为一点，具有交叉关系的民事与行政诉讼采取何种审判模式将决定这些问题能否圆满解决，而司法实践中，对这些争议问题的处理尚未有统一明确的做法，相对较为模糊。

特别是第三个案件的处理，三级人民法院针对民事诉讼中提出的不动产登记行政诉讼存在三种不同意见。区人民法院经审理认为：“申请人在申请颁发国有土地使用证时应该如实申报，但第三人向县人民政府申报时隐瞒与他人合资建房的事实，致使县人民政府颁发国有土地使用证时，将该证颁发给第三人。现在庭审中查明被告颁发土地使用证时原告与第三人存在合资建房的事实，按照实事求是的原则，应该予以纠正。”而中级人民法院经审理认为：“本案被上诉人章某虽是对房地产登记行为提起行政诉讼，但其提起诉讼的理由是认为争议房屋系与翁某合资建造，纠纷的实质在于民事实体权利的争议，这类争议的处理属民事诉讼解决范围，登记机关无法也无权对这类权利归属作出审查判定，行政审判受职权性质的限制，也不能对房地产权利归属作出最终认定。县人民政府的颁证行为是登记行为而非土地使用权确权行为，在民事权利归属效力待定的情况下，应先由民事争议双方通过民事诉讼途径解决权属纠纷。”省高级人民法院则认为，本案是原审被上诉人章某对原审被告作出的土地登记行为合法性提出异议，因此，就本案的审查，也仅应针对原审被告颁证的依据是否充分及程序是否合法等内容进行审查。鉴于翁某在申请土地登记时，已经提供了相应依据，县人民政府审核予以颁证，程序合法。[1]省高级人民法院未将民事争议带入行政审判的判断之中，仅就行政行为予以了审查。

由于不动产登记是行政机关对登记主体民事权利（不动产物权）的一种公示与确认，这也就决定了不动产登记兼具公法属性与私法功能。不动产登记性质的准确定位将决定在涉及不动产登记引发的诉讼时，是归入民事还是行政审判：如果不动产登记仅为一种具有私法功能的行为，那么不动产登记争议应归入民事审判的范畴，在不动产纠纷中也就不存在民事与行政交叉的问题；如果不动产登记以公法的社会公示与效力强制性为主，属于行政机关的具体行政行为，那么不动产登记纠纷将归入行政审判的范畴。因此，要确定不动产登记争议案件是否存在民事与行政交叉，以及出现民事与行政交叉时采取何种审理模式，首先应当准确定位不动产登记的性质，然后从便捷解决争议的角度来予以探讨。

二、不动产登记的性质认定

不动产登记的性质认定是理论界与司法实务界争论非常激烈的一个问题。主要有以下三种具有代表性的观点。

第一种是行政行为论。认为不动产物权登记是不动产登记机构代表政府对不动产所有权、不动产用益物权、不动产担保物权等进行登记并进行公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为。[2]这是司法实务界支持者最多的一种观点。这种观点将不动产登记行为看作是不动产登记机构代表政府所为的一种行为，当然应归属于行政行为的范畴。更有学者从登记机关的性质出发，认为登记机关与申请登记主体的不平等地位决定了不动产登记行为属于行政行为。即：登记机关的性质是行政机关，为了确保不动产交易的正当性，它必须有所作为（如进行审查），此种行为中蕴涵了维持一般交易秩序和达到国家治理的目的，这完全不同于平等主体之间的交易行为，可以说，登记机关与不动产交易当事人所处的法律地位确实不平等，故而，在实践中，登记行为一般被视为行政行为（如我国《行政许可法》将登记视为一种行政许可行为）。[3]

第二种是民事行为论。其主张在登记的性质上，树立登记是私法属性的理念，摒弃批准式的行政行为观念，确立为法律服务、为当事人服务、为社会服务的观念。[4]认为房屋产权管理机关的职责范围只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。[5]

第三种是“混合说”，即不应当将登记行为作为一个整体来认定其性质，因为在登记的不同阶段会有不同的性质。[6]此种观点认为：应当将登记区分为登记申请环节与登记审查环节，在申请登记的环节属于民事法律行为的性质，由申请人决定是否申请登记以及登记的内容为何；在登记审查的环节属于行政法律行为的性质。

笔者认为，不动产登记属于行政行为的性质，同时由于其公示的是一种民事权益，该登记行为同时具备私法的功能，甚至主要是一种私法功能的体现。一方面，我国《行政许可法》中明确将登记行为限定为一种行政许可行为；另一方面，相较于登记的公示效力而言，毋宁说是国家为维持一种有秩序的财产权公信所采取的措施。不动产登记作为一种行政行为，其功能在于对不动产物权予以公示公信，与民事法律行为具有密不可分的关系。因此，在审判方式归类上，对于不动产登记争议应通过行政诉讼予以解决。但问题也同时产生了，不动产争议中，对于不动产所有权及其它派生物权的归属争议与不动产登记争议同时出现时，尽管这两方面的法律关系均指向同一标的，而且两方面的法律关系存在一定的牵连，但由于不动产所有权及其它派生物权的归属争议属于民事审判，不动产登记争议属于行政审判，将会出现民事审判与行政审判交叉的情况。此时，民事诉讼与行政诉讼采取分别审理还是附带审理的模式？如果采取附带审理模式，应采用行政附带民事抑或是民事附带行政的审理模式呢？这些都有待进一步的探讨。

三、不动产登记民行交叉审理模式的争议与选择

（一）不动产登记民事与行政交叉案件审理模式争议

我国《物权法》对于不动产登记争议出现时采用何种审理模式并无明确规定，只在第 33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”这里对于条文所述的“争议”属于行政争议或是民事争议无说明，同时“请求确认”是向行政机关申请确认还是向司法机关以提起诉讼的方式请求确认亦无明示。

有观点认为，我国不动产登记行政与民事交叉时应当分别审理，这也是我国司法实践中普遍采用的模式。即根据 1999年《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第61条，仅规定“可以一并审理”，没有采用“行政附带民事诉讼”或“民事附带行政诉讼”的提法，可以说学术界理论上所探讨的附带合并审理的模式及相关程序并没有被最高人民法院认可。[7]

另有观点认为，我国不动产登记行政与民事交叉时应当采用民事附带行政审理模式。一方面，因为颁发权证行为或行政确认行为在整个纠纷中实际处于附属的地位，其对整个纠纷的处理更多的是具有证据法上的功能和意义。另一方面，在民事争议和行政争议交织的情况下，当事人诉诸司法的最终目的在于使民事纠纷得以解决，在这个意义上民事争议永远是主要的。[8]民事诉讼应当成为民事与行政交叉中的审理主线。

第三种观点认为，我国不动产登记行政与民事交叉时应当采用行政附带民事审理模式。而司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，“用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，有利于案件的实体解决，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中‘官了民不了’的难题。”[9]这种观点属于少数派的观点，主要观点在于刑事附带民事诉讼已经成为一种审理模式的常态，行政诉讼可与刑事诉讼类同，附带解决相关的民事争议。

（二）不动产登记应采民事附带行政诉讼模式及其理由

每一种法律制度的设立和完善都必须根植于一定的基础之上，脱离实际和没有基础的法律制度，在现实生活中仅仅是一种空想，它起不到任何作用。[10]不动产登记民事与行政交叉案件应采用民事附带行政诉讼模式，因为不动产登记民事附带行政诉讼制度的建立体现了公正与效率的诉讼价值，彰显了程序正义的基本需要，也是司法统一的要求。

1.符合不动产登记的性质

如前文所述，不动产登记属于行政行为的性质，同时由于其公示的是一种民事权益，该登记行为同时具备私法的功能，甚至主要是一种私法功能的体现。在不动产登记案件的行政与民事交叉中，民事权益的实现不仅是当事人所最为关注的问题，也是当事人的目的之所在。因此，不动产登记的性质决定了民事审判是不动产登记民事与行政交叉案件的主要部分之所在，应当采用民事附带行政诉讼审理模式。

2.诉讼低成本的需要

不动产登记纠纷属于财产权益纠纷的范畴，为了实现诉讼经济，就必须简化诉讼程序，降低诉讼成本。经济分析法学派的代表波斯纳运用经济效益的原理对主要的法律部门做了分析和验证。他认为在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等，机会相同，同时都要做出成本支付，才能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁判使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能减低成本，提高判决收益。[11]从诉讼程序效益角度来看，实行民事附带行政诉讼，可以减少审理内容的重复，减少诉讼成本。

3.符合维护司法统一的要求

在不动产登记纠纷中，同时存在着民事争议与行政争议，如将行政争议和民事争议分开审理，适用不同的程序，可能会得到内容相反的判决，破坏司法统一。而只有确保了司法的统一性，才能树立起司法的权威性。澳大利亚法官马丁曾说：“在一个秩序良好的国家中，司法部门应得到人民的信任和支持，从这个意义出发，公信力的丧失就意味着司法权的丧失。”因此，为防止裁判冲突的出现，维护司法统一，确保司法权威，构建民事附带行政诉讼制度是一种必然的要求。

4.能协调民事与行政法律关系

不动产登记由于涉及民事财产权益的公示确认，争议中肯定存在着行政纠纷与民事纠纷的交叉。人民法院在对民事案件进行审理过程中，事实上不可避免的会涉及到行政纠纷的审理。另外，将不动产登记行政与民事交叉的案件按民事附带行政诉讼审理，能理顺行政法律行为与民事法律行为之间的关系。本文第一部分的案例1，如果采取民事附带行政诉讼的模式，民事赔偿与行政赔偿将能很好地协调起来，使两项赔偿不会过分地高于或低于所遭受到的损失；案例2中，抵押登记行为通过行政诉讼确定其效力，不会在同时进行的民事诉讼中出现效力未定；案例3中，通过民事附带行政诉讼，将民事法律关系的判定纳入到行政诉讼的视野，可避免出现“行政合法，民事违法”的自相矛盾情形。

四、不动产登记民事附带行政诉讼程序构建

民事附带行政诉讼程序在我国现行立法中并无甚涉及，是一项司法实践中存在，但立法与理论研究较少的制度。在不动产登记民事与行政交叉案件中，例如本文第一部分所列举的典型案例，依据上文的分析可知，通过民事附带行政诉讼解决不仅符合此类案件所涉及法律关系的性质，而且有利于节约诉讼成本，更有利于司法权威的树立。

（一）民事附带行政诉讼的界定

要全面地建构不动产民事附带行政诉讼程序，应首先准确地对民事附带行政诉讼进行界定。“附带诉讼”这一概念出自王名扬先生的专著《法国行政法》，意为一个案件本身的判决以另一个问题为前提，依赖于另一个问题，后面的这个问题不是诉讼的目的，也即不是进行诉讼的主要标的，但决定判决的内容。[12]附带诉讼的基础在于：在同一争议中交织着两种不同性质的法律关系，存在着两种不同性质的，但又相互关联的诉讼请求。[13]附带诉讼是利用有限的诉讼解决更多的当事人纠纷的一种程序。这一程序制度最为显着的效果是降低了程序主体的经济成本。但同时，对附带诉讼不能没有限制，如果附带范围过宽，就会造成程序繁琐和诉讼拖延。因此，附带诉讼的进行，一方面有赖于当事人的理性选择，另一方面要求人民法院根据案件的具体情况予以适用。

在民事附带行政诉讼中，一般情况下，民事诉讼的结果成为了行政诉讼审查具体行政行为是否合法的前提条件。[14]在民事附带行政诉讼中行政法律关系的判定与民事法律关系的判定往往存在着决定性的联系。故民事附带行政诉讼可界定为，是指人民法院在审理过程当中，对有相互关联性的行政纠纷与民事纠纷一并审理，解决相互关联的行政纠纷和民事纠纷的诉讼活动。

（二）不动产民事附带行政诉讼运行的条件

1.行政诉讼与民事诉讼具有关联性。主要是民事诉讼与附带行政诉讼的请求要具有内在联系性。在不动产登记错误引起的民事争议与行政争议并存的情况下，例如本文第一部分的案例1，在双重的法律关系中，两个请求权无疑具有内在联系。

2.不动产登记民事附带行政诉讼须由不动产民事纠纷的当事人中的一方提起。民事附带行政诉讼包括了民事诉讼与行政诉讼的内容，而行政诉讼的提起应当由行政相对人即民事纠纷的当事人提起，且提起附带行政诉讼的当事人必须符合法定条件，案件有明确的被告，属于人民法院附带行政诉讼的受案范围。因此，作为行政诉讼相对人的一方，同时作为民事诉讼的一方当事人，应由其提起诉讼。

3.民事附带行政诉讼必须在一审的民事诉讼活动过程中提起。在二审审理中，针对的是上诉案件，其裁决是终审裁决，而对于附带行政诉讼是一审裁判，根据二审终审原则，假如不允许附带行政诉讼的当事人提起上诉，则剥夺了当事人的上诉权，行政诉讼部分便成了一审终审。所以，不动产登记民事附带行政诉讼须在一审程序中提出。

（三）不动产登记民事附带行政诉讼管辖

按照管辖理论和我国法律规定，附带诉讼与原诉讼必须属于同一个法院管辖，并同属一种审判程序。根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼一般由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。《民事诉讼法》中规定，民事案件的管辖一般遵循原告就被告原则，同时对于不动产争议案件，由不动产所在地人民法院管辖。在不动产登记纠纷中，被告一般是实施了相应行政管理、监督或直接影响相对人权益的具体行政行为的主体。当附带行政诉讼的被告行政机关所在地与民事诉讼的被告所在地不同时，究竟应该由哪一个法院来管辖？基于不动产登记纠纷中，解决不动产权属问题是当事人更为关心的问题，同时为了审理的方便，附带行政诉讼案件的管辖与民事诉讼案件的管辖法院不一致时，管辖民事诉讼案件的法院对民事附带行政诉讼案件有管辖权。

（四）不动产登记民事附带行政诉讼法律文书的制作

不动产登记民事附带行政诉讼案件的民事诉讼部分与附带行政诉讼部分一并判决的，应制作一张判决书，即民事判决附带行政判决书。在判决书中，事实部分对民事争议的事实与具体行政行为的合法性的事实应予以分别叙述；判决书的理由部分亦应分别阐述；在适用法律的部分，应正确适用各自的实体法和程序法，判决书主文部分应将民事诉讼部分与附带行政诉讼部分的主文进行分类。如前面所述，当出现民事纠纷部分或行政纠纷部分事实较为复杂一时难以确定的，或当事人因故不能开庭，为防止审判的过分迟延而不能一并判决的，可以分别制作判决书。如果民事部分是通过调解解决的，可以制作行政判决书附带民事调解。

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D915.182

A

1674-8557（2011）03-0092-06

2011-07-08

沈永敏（1973-）,女，江苏扬州人，福建江夏学院法学系副教授。

苏 婷）