论我国检察案例指导制度之建构

马乐明

（天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300480）

论我国检察案例指导制度之建构

马乐明

（天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300480）

检察案例指导制度可以弥补成文法之不足，规范检察机关的自由裁量权，限制审判机关的自由裁量权，保障司法公正、司法独立，增强司法认同,提高司法效率。建构我国的检察案例指导制度，须得从指导性案例的来源、遴选和确认、编纂和发布、废止等方面完善其程序，并且建立检察案例指导制度的配套措施，包括建立检察案例指导制度的立法监督机制、赋予指导性案例一定程度的法律效力、增强相关检察文书的说理性、加强对检察官的培训力度。

检察机关；案例指导制度；创制程序；配套制度

最高人民检察院检察长曹建明在高检院2010年工作报告中指出:“针对容易发生执法偏差的案件和不批捕、不起诉等重点环节，探索建立案例指导制度，规范自由裁量权的行使。”建设富有中国特色的检察案例指导制度具有现实意义，我们应着力于创建检察案例指导制度的遴选、确认等主干程序，完善对检察案例指导制度的立法监督等配套制度，以期建构符合我国实际的检察案例指导制度。

一、案例指导制度的界定

《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第二条明确规定:检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践,通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例,为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考,以促进法律的统一公正实施。

案例指导制度不同于西方国家的判例制度。判例制度的核心是“遵循先例”，司法机关在审理案件时，若无法律明文规定可供遵循，必须恪守“遵循先例”的原则。判例是除了制定法之外的法律渊源之一。而指导性的案例则不具有明确的法律效力，不能成为法律渊源。我国的政治体制不允许推行英美法系的判例法制度，我国也没有实行判例法的传统。

案例指导制度也不同于案例请示制度。案例请示制度是下级司法机关在处理事实认定、法律适用等拿不准的未决案例向上级机关请示如何处理的一种制度，上级机关给予口头或书面批复。而案例指导制度是针对已决的具有典型意义和指导意义的案例进行编纂、公布，以供处理类似案件时借鉴。案例请示制度饱受诟病，已逐步淡出历史舞台。

二、检察机关实行案例指导制度的现实必要性

罗马法学家们特别强调，已决之案、已决之事应被视为真理。[1]司法实践中已决的案例对于执法办案具有一定的指导意义。从检察工作的历史来看，虽然以前没有建立案例指导工作机制，但最高人民检察院利用典型案例对检察业务进行指导的工作模式由来已久。[2]《最高人民检察院公报》自1989年创刊至今,发布了一百多个典型案例,对指导各级检察机关正确执行法律、妥善办理案件发挥了重要作用。

（一）弥补成文法之不足

实行成文法制度的国家要求司法人员严格依照法律的规定来处理案件，正如孟德斯鸠所描述的那样，国家司法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。[3]司法实践中，成文法的不足之处日渐凸显，如法律的规定过于抽象、不可能过于具体，法律的迟滞性跟不上快速变化的司法实践，不能完全反映现实事物的发展规律。制定法的缺陷已经影响到司法公正价值的实现。随着两大法系的互相融合，两者之间的互相借鉴已成为司法趋势，案例指导制度对于成文法系国家有重要的弥补和修正作用。

（二）有助于统一办案尺度，规范检察机关的自由裁量权

我国司法实践中同案不同处理的现象在一定程度上普遍存在，由于成文法立法缺陷，司法人员素质、个性的差异以及自由裁量权的必然存在，司法不统一现象是任何司法制度都无法根除的痼疾。[4]这是对司法权威、司法公信力的最大考验。检察机关在不批捕、不起诉等环节具有程序性的终结权力，具有很大的程序裁量权，同案不同处理，人民群众难免对司法公正产生种种质疑，因此建立系统的案例指导制度有利于规范检察机关的自由裁量权。

（三）有助于限制审判机关的自由裁量权，保障司法公正

我国的法官集事实认定权和法律适用权于一身，抽象的法律条文给审判人员较大的选择空间，这给司法擅断和司法腐败制造了机会，因此，必须对法官的自由裁量权做出适当的限制。检察机关的案例指导制度有助于形成统一认识，无论是案件的定性还是量刑，以达到监督法院自由裁量权的行使，实现司法公正的目的。案件指导制度尤其对检察机关刑事案件中的量刑建议工作很有帮助，有助于提高量刑建议的可预测性和准确性，从而达到有效限制法院量刑裁量权的目的。

（四）有利于保障司法独立，增强司法认同,提高司法效率

中国社会科学院法学研究所的刘作翔教授在《我们为什么要实行案例指导制度》一文中指出，在我国实行案例指导制度有利于保障司法独立,有利于增强司法认同,有利于提高司法效率。[5]

三、建构我国的检察案例指导制度

（一）关于检察案例指导制度的创制程序

1.关于指导性案例的来源。有人认为从权威性的角度来看，指导性的案例应从最高司法机关以及省、自治区、直辖市的司法机关中产生，理由是高层次司法机关处理的往往是重大疑难复杂的案件，在全国范围内及区域内具有一定的影响力和代表性。笔者认为，指导性案例更多地应从基层检察院中产生，从实践来看，绝大多数的案件都是由基层检察院办理，高级别的检察院更多的是承担着对下级院的管理、协调和指导功能，其办案的经验和所处理的案件样本与基层法院是无法比拟的。从样本选择的角度出发，对大样本进行总结归纳而产生的结果更有说服力和代表意义，因此，指导性的案例不应受检察机关级别的限制，更多的要辐射到基层检察机关。此外，检察机关的指导性案例必须是经过法院判决之后生效的案例，没有完成司法程序的未决案例成为指导性的案例有干预法院审判独立之嫌。

2.关于指导性案例的遴选和确认。指导性案例的遴选应由案件承办人提出，这是因为只有承办人对案件的事实、证据等情况最为熟悉，承办人有丰富的办案经验，对案件的代表性、典型性、新颖性等有清楚的认识。指导性案例由承办人提出后应报检委会讨论决定，经检委会确认后逐级上报至省级检察院或最高人民检察院，由其检委会讨论最终确定。如果各级检察院均有权确认则失之权威性，尤其是基层或地市级检察机关对于法律的把握缺乏高度和准确性，难免会有与法律相背离之处，办案质量还有待提高；如果均报最高人民检察院确认，则其实践可行性值得探讨。我国幅员辽阔，诉讼案件较为繁杂，所有指导性案例均报最高人民检察院，会不堪其压力。从法律适用的角度来看，各省、自治区、直辖市均有其制定的地方性法规、规章，如果均由最高检察院进行确认，则很难照顾到地方的法制特点。另外，应建立相应的指导性案例的报送机制，成立指导性案例报送小组，定期进行搜集并逐级上报，建立起长效的报送机制。

3.关于指导性案例的编纂和发布。根据指导性案例的确认主体的不同，应由省级或最高检察院进行编纂，并在《最高人民检察院公报》、《检察日报》、《刑事司法指南》、《典型疑难案例评析》、《刑事法理与案例评析》、《人民检察院民事行政抗诉案例选》等传统媒介或者是权威网站等以官方形式发布，以此指导各级检察机关统一办案。此外，省级检察机关发布的指导性案例必须报最高人民检察院备案，最高人民检察院认为其有违法律原则的有权予以撤销，以保证法制的统一和权威性。指导性案例的发布要注意几点：一是程序的严谨性，指导性案例的发布必须经过特定程序且由特定主体审查批准后方能公布；二是权威性，指导性案例体现了发布机关对案例中所蕴涵的法律适用问题明确提出了法律适用意见，具有指导意义；三是有效性，指导性案例一经发布,在一定范围内开始发挥指导效用,非经一定工作程序被撤销,指导性案例的效力不能被擅自终止。[6]

4.关于指导性案例的废止。指导性案例一经确认和发布，就具有一定的权威性，不得随意推翻和废止。但案例指导制度依托现行法律而存在，如果法律或地方性法规等进行了修改或者废止，那么相应的指导性案例也要及时地进行补充或废止。对于被补充或废止的指导性案例应在公报或者官方媒体上及时公布，从而保证各级检察机关统一借鉴。

（二）建构检察案例指导制度的相关配套制度

在司法实践中实现案例指导制度的预期目标，不仅要从指导性案例的遴选、确认等主干程序上完善，还需要完善相应的配套制度。

1.建立检察案例指导制度的立法监督机制。案例指导制度不同于判例制度，不具有法律效力，不能成为法律的一种渊源，这也决定了其在创制主体、修改程序及法律效力等方面存在很大的不同。在我国的检察实践中，指导性的案例对办案机关具有重要的参考价值，如果指导性案例的形成或适用不当，会产生很大的负面影响。对指导性案例进行立法监督是保障正确适用法律以及司法公正的重要措施。检察案例指导制度的形成一般经历四个阶段，即遴选案例、选报、公布以及废止。每一阶段都应有立法机关的参与和监督，如案例的筛选过程，只有立法机关的参与才能保障指导性案例与立法本意相契合，保证法制的内在统一性，如所遴选案例的适格性须报立法机关的确认，指导性案例在公布之前应报立法机关备案等等。

2.应当赋予指导性案例一定程度的法律效力。对于已经公布的检察指导案例应当具有指导效力，地方各级检察机关处理案件一般不得与指导性案例相违背。关于检察指导性案例的法律效力没有明确的规定，学界既有“赋予事实上的拘束力”的主张，也有“不具有任何强制力，仅对司法官进行引导”的观点。[7]检察指导性案例的法律效力的阙如，必然导致在实践中无法借鉴指导性案例，更多的是靠检察官的自觉，如此便有违检察指导案例制度的初衷。但赋予指导性案例明确的强制性法律效力，难以避免地会出现“法官造法”的局面，在现行司法体制内难以进行合理解释。因此，检察机关指导性案例的法律效力应当是有限的。可以建立案例考核机制和背离报告制度，定期对案例进行考核，如果出现与指导性案例不相符的地方，承办人必须做出合理解释，并报省级或最高人民检察院备案；没有合理解释的，应当受到相应的惩戒。

3.应当增强相关检察文书的说理性。检察文书包括起诉书、不起诉书、抗诉书等，我国检察人员对法律文书的说理性不够重视，文书内容过于抽象、空洞，叙述过于格式化，说理欠缺逻辑性、针对性等。检察文书的说理性不足导致了当事人难以得到相关的法律启示，作为指导性案例的检察文书在实践中的可借鉴性便会大打折扣。建议加强对检察文书中的事实及证据部分的综合分析，详细说明每个证据的证据能力、证明力，明确证据与案件之间的关联性及证据与事实之间的紧密程度。在起诉、抗诉或不诉理由方面应重点解析已经认定的事实、行为的法律性质和适用法律规范之间的关联性，加强法理方面的论证，这就要求检察官必须有很深的理论底蕴。此外，最高人民检察院或省级检察院需对指导性案例加以说明，归纳案例所涉及的法律原则，便于各级检察机关检察官在处理案件时能有效地遵循。

4.加强对检察官的培训力度。司法实践中，检察官对指导性案例的借鉴意识不强，对指导性的案例学习不够。可以通过开展研讨会、培训班等形式，提高检察官的业务素质和理论水平，提高检察官的案例参照意识。尤其是基层检察机关处于办案的一线，更应当加强对《最高人民检察院公报》等文件中的指导性案例的学习讨论，以不断提高准确适用法律的能力。

[1]蒋安杰,唐仲江,张志铭.案例指导制度规定:一个具有划时代意义的标志[N].法制日报,2011-01-05.

[2][4]孙春雨.推行案例指导的必要性和可行性 [N].检察日报,2010-12-24.

[3][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].上海:三联出版社,2009:231.

[5]刘作翔.我们为什么要实行案例指导制度[J].法律适用,2006(8):34.

[6]许佩琴.检察机关案例指导制度的可行性及其途径[J].华东政法大学学报,2007(6):21.

[7]陈明国.完善案例指导制度之对策[N].人民法院报,2008-01-09.

DF0.05

A

1673―2391(2011)05―0109―03

2011―05―05

马乐明（1982―），天津市滨海新区汉沽人民检察院助理检察员，山东大学法律硕士，研究方向：刑法、刑事诉讼法。

【责任编校：陶 范】