证明妨碍制裁的正当性与制度建构

李 伯 安

(佛山科学技术学院 政法学院，广东 佛山 528000)

证明妨碍是民事诉讼中违背诚实信用原则的行为。证明妨碍，又称证明妨害，或举证妨碍，是指不负证明责任的一方当事人通过作为或不作为，阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明，导致负有证明责任的另一方当事人可能不能证明其主张之事实而承担举证不能之后果。[1]早在280年前，英国即在著名的Armony v. Delamirie案件中规定“所有的事情应当被推定不利于破坏者”，树立了当今民事诉讼法领域的证明妨碍(spoliation of evidence)之概念。之后，世界各国立法竞相仿效，纷纷建立了证明妨碍制度。例如，《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款(2)项(A)规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法院和陪审团前的证明。《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从文书提出命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其他方法不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实；第208条规定，当事人无正当理由不应传到庭，或拒绝宣誓及陈述时，法院可认定对方当事人的主张为真实。我国立法虽然也规定了证明妨碍制度，但内容相当粗浅，学理上的研究也不充分，无法满足现实需要。深入研究证明妨碍制度，无论对于丰富证明妨碍制度理论，还是进一步完善民事诉讼立法，均具有十分重要的现实意义。

一、证明妨碍制裁设定之正当性基础

诉讼是双方当事人通过程序载体以诉讼权利和义务为武器进行的较量。一般来说，当事人必须对其事实主张提供证据予以证明，相对当事人无义务为对方分担举证责任。但在特殊情况下，一方当事人隐匿、毁灭所持有之重要证据，妨碍法院查明客观事实真相，法律又必然应对此举证责任要求进行修正。从理论上分析，制裁证明妨碍行为的正当性基础主要有以下三方面。

(一)诉讼之实质公正要求

台湾地区学者认为，传统大陆法系之民事诉讼向来抱持“任何人均不必开示对己不利之证据”及“不被要求协助他人权利之证明”之理念。为了取得胜诉，掌握对自己不利事证之当事人，当然有选择不提出该事证之处分权能。[2]依此观念，当事人不向法庭开示于己不利的证据，自不构成证明妨碍。晚近，上述理论遭到了学者的批判，该理论之前提为诉讼双方当事人具有相同的事证搜集能力，但是该前提的有效性事实上是甚为薄弱的。由于双方当事人距离证据的远近不同，收集证据的能力亦不同，在证据偏在的案件中，重要证据往往为一方当事人所持有。如果该重要证据之显出会使其遭受败诉之结果，在没有不利后果的约束下，当事人缺乏主动提出该证据的压力。如果对方请求法院命令证据持有人出示该证据，法院作出开示的命令后，证据持有人仍然拒绝交出证据，此时，法官应当运用证明妨碍杠杆机制纠偏，对举证能力较弱的一方给予特别保护，确保实质平等。

(二)证明妨碍当事人之证据保存义务

依据法律规定、契约约定或交易习惯，当事人就特定证据负有作成义务、保存义务时，如果因其可归责事由而未作成或保存证据方法，致他造当事人在诉讼中碍难使用之情形，就该义务违反行为所致事实不能证明之诉讼状态，其于诉讼上仍应负责。比如，质量纠纷、医疗纠纷、劳动纠纷等证据偏在的案件，证据往往为一方掌握，如果证据持有一方当事人不向法庭提交与案件有关之证据，将会导致案件事实真相难以查明，依据交易习惯，持有证据一方当事人负有保存并提交证据之义务。

(三)维护诉讼诚信之应然需要

按照该原则，当事人应当诚实进行诉讼，行使诉讼权利，不得因其恶意引起的事实之发生或不发生，引导出任何权利。证明妨碍行为系恶意诉讼行为的，如果不进行相应制裁，不利于维护社会诚信、诉讼诚信。

二、证明妨碍制裁模式之比较法考察

根据证明妨碍行为人之主观过错程度，建立不同层次的制裁体系，乃国外之通常做法。归纳起来，主要有以下几种制裁模式。

(一)维护诉讼秩序制裁型

该制裁又称为与诉讼结果无关的制裁，在性质上属于公法上之制裁，它是维护法院利益的必要手段。美国地区法院民事诉讼规则37规定，除了不遵守服从身体或精神检查的命令以外，对于任何不遵守证据开示命令的行为，法院可发布代替上述命令的命令或附加命令，该命令将不遵守命令的行为作为藐视法庭的行为对待。[3]法院甚至可以认定构成刑事藐视法庭罪，处以拘留或罚金刑。[4]日本民事诉讼法第225条、229条规定，对不服从相关文书提出命令的人员，法院可以裁定处以罚款。我国民事诉讼法第102条也规定，如果当事人或其他诉讼参与人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述规定表明，适用维护诉讼秩序制裁型之公法上的制裁，其前提条件应当是，证据持有人不服从法院命令，拒绝提交证据，妨碍行为系当事人之故意，而且该故意非常明显，过失行为不应当适用于此种制裁。

(二)补救对方当事人诉讼利益型

该制裁在性质上属于私法上之制裁。根据当事人之证明妨碍行为事实上导致相对当事人证明不能或证明困难之结果，结合其主观过错程度之高低，依次可以分为以下几类制裁。

1.直接为终局判决类。“直接为终局判决”是法官不经陪审团之认定，直接为原告或被告之败诉判决。在具体样态上，包括“直接驳回原告之诉”(dismiss with prejuce)、“直接为被告败诉”(default judgment agaist defendant)以及法官所为之“直接判决”(summary judgment)。[2]直接为终局判决作为严厉的制裁手段，法院在一般情况下是不适用的，只有当证明妨碍行为性质相当严重且法院在穷尽其他证明方法后仍然不能查明案件事实的情况下才会适用。

2.证据失权类。在英美法系国家，证明妨碍制度是以集中审理模式为基础构建的。集中审理模式要求当事人在开庭前将证据悉数提出，否则，允许当事人在开庭时提交证据就有可能从根本上摧毁集中审理之大厦，禁止当事人在庭审时提交新证据是集中审理的必然要求。美国地区法院民事诉讼规则37(b)(2)(B)规定，如果当事人或者当事人的高级管理人员、董事或经理或者在规则30(b)(6)或31(a)中规定的被指名的代表当事人作证的人，不服从要求提供或允许的Discovery命令，待决诉讼法院可以禁止该当事人将被指定的事物作为证据提出。[3]在大陆法系，庭审采取分散审理模式，当事人在庭上提交证据并不影响庭审，看似“严格”的证据失权制度限制当事人在举证期限届满后提交证据，但为求案件事实真相，法官往往又援引各种例外事由允许当事人提交证据。以德国为例，民事诉讼法尽管为证据失权设置了诸多限制条件，并尽量使其合理化，但因为失权经常阻碍正义受到严厉的批评。实务中，对于逾期提出的攻击和防御方法，一审法院往往很少拒绝，宪法法院和上诉法院也曾多次撤销因迟延而拒绝接受当事人提出的攻击和防御方法的判决，失权也越来越应被看做钝刀。[5]

3.举证责任倒置类。将举证责任倒置给证明妨碍行为人，乃世界各国之通常立法。280年前英国法院著名的Armony v. Delamirie案件中确立的“所有的事情应当被推定不利于破坏者”原则，实质上是以法律推定的形式将举证责任倒置给妨碍行为人。以后各国确立的证明妨碍制度实质上是传承上述原则精神并在此基础上发展而成的。证明妨碍制度是在适用证明责任裁判时产生诉讼上之不公平，为了照应诉讼之公平避免适用证明责任裁判而设置的法律杠杆。“对于法律另有规定障碍该法律效果产生的事实，主张权利的一方不负担该事实不存在的举证责任，而由对权利主张异议的对方负担举证责任”。[6]行为人只要显示证据即可卸除举证责任，这样可以平衡照应案件实体真实的追求和对妨碍人的制裁。

4.降低证明标准类。降低证明标准，目的是作为对证明妨害的惩罚，就其妨害的事实予以认定的情形。通过降低事实主张一方的证明标准，使其较为容易实现证明目的，从而使妨碍一方陷入不提出证据将会面临不利益——事实被认定，最终达到对证明妨碍一方的惩罚。有的学者认为自由裁量和降低证明标准分属于两种不同的处理模式。[7]笔者认为，自由裁量和降低证明标准均是在适用举证责任倒置将有碍实体公正时采用的一种补充制裁方式，两者在本质上并无二致。证明标准本身是一个模糊抽象的概念，高度盖然性与中度盖然性的差异并不清晰，受法官的主观影响很大，与其降低证明标准，不如直接由法官自由裁量举证妨碍的法律效果。[8]

5.由妨碍人承担相应费用类。妨碍行为发生后，被妨碍人虽然通过其他证据方法证明了案件事实，但却因此增加了在无妨碍行为时本可避免之耗费，该等耗费如果由被妨碍行为人承担，无疑会助长实施妨碍行为之欲望。由妨碍人承担相应之耗费，不仅可以彰显诉讼之公平性和正当性，而且可以尽早打消当事人实施妨碍行为的念头，保障诉讼程序有序进行，提升诉讼效率。1993年美国修改《联邦民事诉讼规制》规定，当事人无正当理由不参加证据开示会议的，应承担因此产生的一切费用。[9]

三、我国证明妨碍制裁模式之检讨

我国民事诉讼证明妨碍制裁模式是通过以下几个法律条文构建的：《民事诉讼法》第102条规定，法院对伪造、毁灭重要证据的妨碍行为，可以视情节给予罚款、拘留或追究刑事责任。最高院1998年发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定，“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”最高院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”通过分析可以看出，我国民事诉讼证明妨碍制裁措施存在以下方面的缺陷。

首先，缺乏明确的目的。证明妨碍制裁之目的乃设立证明妨碍制裁模式的方向标，是统携妨碍行为人、被妨碍人及法院利益的基础。不论制度设置如何完美，均无法应对实践中出现的多样化的妨碍行为，对缺乏法律规定的情形，法官须凭借自己的知识借助经验法则进行解释。为了防止法官从自身利益出发进行解释，克服法官解释中的本位主义，保证解释符合设立证明妨碍制裁的初衷，明确证明妨碍制裁之目的是非常必要的。

其次，制裁措施单一。《民事诉讼法》第102条确定的制裁为公法上的制裁，其目的在于保证法院能够有效的排除证明妨碍行为，及时准确的查明案件事实，但却不能为相对当事人提供较为有利的保护。之后两个司法解释为私法上之制裁，虽然为妨碍行为相对人提供了救济的渠道，但该法以推定的手法将举证责任倒置给妨碍行为人，这种简单划一的制裁方式难以满足司法实践的需要。实际上，即使不存在妨碍行为，客观事实也未必与当事人的主张一致。在当事人故意为证明妨碍时，因其妨碍相对当事人利用证明的目的甚为明显，直接推定被妨碍人之主张为真实乃接近客观真实之有效方法：如果推定事实与客观实际不符，妨碍人可以显出证据或提供其它证据推翻推定，否则，可以解释为妨碍人咎由自取。但当证据因疏于保管导致灭失时，上述规定明显缺乏正当性基础。

再次，妨碍人的主观状态规定不全面。上述规定仅仅着眼于对诉讼中出现之故意妨碍行为进行规制。对于预期诉讼即将开启之故意证明妨碍行为以及诉讼中发生之过失证明妨碍行为，却缺乏相应的规制依据。

最后，缺乏程序救济机制。上述规定仅仅为证明妨碍行为已经被证实时如何处理提供了应对措施。然妨碍行为之证明应当经过什么程序，妨碍行为人之权利如何救济则语焉不详。

四、完善我国证明妨碍制度的构想

(一)确立证明妨碍制度之目的

诉讼中，当事人和法院因所处角度不同，制裁证明妨碍行为的目的存在显著差异。对当事人而言，制裁证明妨碍行为的主要目的在于排除因证明妨碍行为所引发之事实认定障碍；对法院而言，则不仅要考虑上述目的，还应当通过个案制裁，起到教育与预防妨碍行为的作用，间接规范诉讼行为。综合考虑诉讼各方之利益，以救济被妨碍者事案证明权为基点，兼顾诉讼秩序之维持，设立相互协调的多元制裁目标体系，是确定证明妨碍制度目的之应然选择。

(二)确立证据提出义务

证据提出义务是认定证明妨碍行为的前提和基础。证据提出义务之基础乃证据提出之必要性。证据提出之必要性是指，该证据之未显出将导致当事人之事实主张真伪不明，或者当事人虽可以借由其他证据证明该事实主张，但当事人收集证据明显耗资过巨，而证据持有人提交证据相当容易，持有人因此负有证据提出义务。因需要证据持有人提出之证据绝大部分属于书证，但凡实施证明妨碍制裁之国家，均专设文书提出命令制度，并将其作为促使当事人完成举证责任的手段。

(三)按照公正原则分层设立制裁措施

按照证明妨碍行为之主观过错程度及妨碍证据之重要性，分层设立制裁体系，并且将证明妨碍行为之制裁从私法向公法延伸，双向适用公法和私法两种制裁体系，乃国外之通常做法。

借鉴国外的立法，分层设立证明妨碍制裁体系，乃完善我国证明妨碍立法之应然选择。首先，应当分设公法制裁和私法制裁，并明确各自的功能。公法上的制裁目的在于规范诉讼秩序，将当事人之诉讼行为控制在诚信范围内。私法上之制裁则应以补救当事人持有证据之落差为目的。其次，对于私法上之制裁，应当根据当事人之主观过错程度设立制裁模式。对于故意毁弃、隐匿证据的，可以直接推定相对人之主张为真实，对于过失证明妨碍行为，如果直接推定相对人之主张成立困难，则可由法官酌定降低被妨碍人之证明标准。再次，应当设立妨碍行为费用制裁机制。最后，应当将证据妨碍行为向诉讼前延伸，但延伸的幅度应当以当事人预见或应当预见诉讼即将开启为限。

(四)设立妨碍人之救济措施

证明妨碍制度本为平衡妨碍人与被妨碍人诉讼利益之杠杆。上述三个法律规定承载的证明妨碍制度并未设置证明妨碍程序证明机制，也未给妨碍人提供相应的救济机会，有矫枉过正之嫌。笔者认为，认定证明妨碍行为应当经过申请、辩论、释明、命令、制裁五个步骤。证明妨碍制度作为当事人收集证据手段之延伸，确认是否存在证明妨碍行为应当以当事人申请法院命令证据持有人提出证据作为前提条件。当事人提出申请后，相对人可以针对是否持有证据，是否存在证据提出义务进行辩论，辩论过程中，法官对证据提出义务之承担、证明妨碍行为应当达到之标准进行释明，根据双方的辩论及自身利益衡量的结果，决定是否作出证据提交命令，只有在证据持有人拒绝按照法官的命令提交证据时，才能运用证明妨碍机制予以制裁。对于法官作出的证据提交命令，证据持有人如果不服，可以申请复议，当事人也可以此作为上诉的理由。

参考文献：

[1] 刘锋.证明妨碍排除制度之司法适用[EB/OL].中国法院网，2008-12-30.

[2] 黄国昌.民事诉讼理论之新开展.北京：北京大学出版社,2008：186.

[3] [美]史蒂文·苏本,玛格瑞特(绮剑)·伍. 美国民事诉讼的真谛.蔡彦敏,徐卉,译.北京：法律出版社,2002：307-308.

[4] 廖中洪，徐波萍，刘翠萍.日本与美国民事证据开示制度的比较研究∥田平安.比较民事诉讼论丛.北京：法律出版社，2005：260.

[5] 李浩.举证时限制度的困境和出路∥张卫平.民事程序法研究.厦门：厦门大学出版社，2007：14-16.

[6] [日]兼子一,竹下守夫.民事诉讼法.白绿铉，译.北京：法律出版社，1995：111.

[7] 奚玮,余茂玉.论民事诉讼中的证明妨碍.河北法学.2007(3).

[8] 汤维建,许尚豪.建立举证妨碍制度，完善证据立法∥何家弘.证据法学论坛(第8卷).北京：中国检察出版社,2004.

[9] 徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革.北京：中国政法大学出版社，2002：320.