论司法中的利益衡量

王 婷

（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉430062）

论司法中的利益衡量

王 婷

（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉430062）

我国正处于社会转型期，特殊疑难案件屡见不鲜，这类案件往往彰显着制定法可能存在的形式价值缺损，法官在审判中面对复杂的利益冲突，难以抉择与判断。对此，有必要运用利益衡量这一创造性法律思维方法来应对。利益衡量使法律的形式正义与个案的实质正义得到共同实现。选择利益衡量就意味着法官有一定的创造性，对法律做创造性的解释和适用。但司法的创造性与制约性是并存的，它仍然要游走于司法界域之内并遵循相关制约以获得合法性适用。

利益衡量；适用；司法；界域

在成文法国家，法律条文不是孤立制定的，而是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着社会整体对公平和正义的具体理解。这种经过各方平衡的利益凝固于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来，成为该法律制度的一个不可分割的属性。换言之，立法过程中所衡量的各种利益经综合衡量已较好地固定在了制度利益上，制度利益脱离于立法时所平衡的各种利益，成为独立存在物[1]。因此，对个案的具体利益衡量，应当固守一定的司法界域，以寻求公平与正义。

一、利益衡量的界定

利益衡量是法官遵循特定的判断标准，对个案中相互冲突的权利主张与利益要求进行比对与权衡，形成价值判断，以此去发现、创设或选择可适用于个案的裁判规范，使法律的形式正义与个案的实质正义得到共同实现的一种法律思维方法。对于司法过程中的利益衡量可从以下几个方面进行解读：

1.利益衡量的基本理论前提预设在于认为法律既是一个规则体系，也是一个可以衡量的价值体系。法律的价值体系是一种蕴含或体现于制定法之中的法治理念、法律原则等构成的法律价值位阶安排。法律价值为法律规则乃至整个法治大厦提供理念支撑、正当性基础与合理性论证，同时也为利益衡量提供了思维素材和思维基准。

2.利益衡量的核心在于法官要遵循特定的衡量判断标准，在对立的权利主张与利益要求之间进行比对与权衡，以形成个案中有关的行为、利益或权利何者正当、何者优先、何者是值得法律保护的价值判断。区别于严格形式主义法律思维“规则导向”的形式逻辑思考方式，利益衡量在本质上是一种“价值导向”的理性思考方式。利益衡量要求法官既知法律规则上“其然”，更要探知法律规则背后法律价值之“其所以然”。

3.利益衡量的主要功能在于克服和弥补形式逻辑方法的局限，为法律解释方法和法律推理方法的正确运用提供基础和前提；为发现、创设或选择可适用于疑难案件的正确的裁判规范提供一种新的指南，是法学方法中的“黄金方法”。

4.利益衡量的根本目标在于使法律的形式正义与个案的实质正义得到共同实现。利益衡量一方面要求对个案中竞争与矛盾的利益进行价值平衡与选择，使法律结论具有实质上的正当性和合理性，以实现个案的实质正义；另—方面也要求克服和弥补制定法的形式价值缺损，以利益判断为指南，在现行法秩序与法律制度框架内进行创造性的法律解释和适用，使法律结论具有形式上的正当性和合法性，以实现法律的形式正义。

5.利益衡量的运用必须注意把握司法的创造性与约束性之间的平衡，避免法官个人的任性与专断。作为一种创造性的法律思维方法，利益衡量使法官一定程度上从形式逻辑的桎梏中解放出来，但法律制度框架内的权威价值评价标准始终决定着法官官作出何种判断，进行怎样的理性选择。此外，利益衡量的应用也必须符合宪政原则，因为法院在方法选择上并非是自由的，它们必须选择最符合宪法赋予其使命的方法。法官的利益衡量必须排除个人价值偏好或非理性因素的影响和左右[2]。

二、利益衡量的适用范围

我国正处于社会转型期，特殊疑难案件屡见不鲜，这类案件往往彰显着制定法可能存在的形式价值缺损，法官在审判中面对复杂的利益冲突，难以抉择与判断。严格形式主义的法律思维方法用形式逻辑推演遮蔽了解决疑难案件过程中利益冲突的存在，反对法官的价值判断进入司法裁判过程，认为审判应像“自动售货机”一样，其理论局限性和现实危害性不言而喻。如何协调解决特殊疑难案件中的各种利益冲突，使个案的实质正义与法律的形式正义能够同时实现，有必要运用利益衡量这一创造性法律思维方法。

但是，利益衡量有着严格的适用范围，限于以下四种情形，否则就是逾越了司法界域。首先，对于含有语言解释、理解的某些案件。此类案件中对法律的概念或术语的文义、法律规则适用的范围及其法律后果做何种解释存有争议，存在相互冲突的多种解释结果。并且这种解释或理解对于案件的正确审理具有非常重要的作用，往往是一些关键性词语；其次，就“合法”与“合理”相冲突的案件而言，有明确清晰的制定法规则可适用于个案裁判，但如果僵化机械地适用明确清晰的法律规则，排除法律适用社会效果的分析和预测，其适用结果可能有悖于法治的基本理念和原则，造成法理与人情事理的背离或法律效果与社会效果的冲突；再次，在“法无明文规定”的案件中，在应该由法律进行规范和调整的情况下，存在法律调整的“缝隙”或“真空”，没有明确的法律规则可适用于案件事实。这时如果法官以“法无明文规定”为理由拒绝裁判，就会使当事人之间的权利义务关系处于“悬置”状态，容易导致社会矛盾激化，损害法律的权威，影响社会大众对法治的信仰；最后，在规则规定相冲突的案件中，有一个以上的法律规则可适用于案件事实，而不同法律规则会带来相互冲突的法律适用结果。法官在进行形式逻辑推理前，要对相应的法律规则进行选择。如果僵化地进行体系上的逻辑推演，可能不利于保障当事人的合法权益，导致当事人之间利益关系的重大失衡，牺牲个案的实质正义[2]。

三、利益衡量的适用规则

利益衡量并非单纯的“法感”，不是一种无法作合理掌握的过程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则，在此程度上，它也是可审查的。对于利益平衡原则的适用规则，许多中外学者从不同角度进行了睿智与深刻的阐述。德国学者卡尔·拉伦茨主张：首先取决于依基本法的“价值秩序”——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。其次，在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利间的冲突，或者因涉及的权利如此歧异，以致根本无从作抽象的比较。遇此种情况，一方面取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面取决于，假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则[3]285。20世纪以来，在一些大陆法系国家兴起的动态系统论，试图从“诸法律要素的协动作用”来构建法律价值评价的框架，即首先对各个法律领域进行实质性的原理衡量，然后对比第一阶段的衡量结果与成为问题的法律规定或者先例[4]。我国有学者认为利益衡量时，必须遵循利益的层次结构的规律：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，从而得出妥当的结论[1]。

上述观点与见解，为我们适用利益衡量原则提供了很有益的理论依据和宏观指导，但似乎仍不足以成为我们在具体案件中进行利益平衡时可直接使用的“公式”。一方面，利益平衡规则本身也是有层级之分的，相关规则所处的层级越高越是抽象，其涵盖面越广；反之，所处的层级越低越是具体，其涵盖面也越窄。另一方面，因为各类具体案件在不同社会情势下，所需考虑的利益决定因素的范围不一样，各种利益决定因素可能产生的影响也不一样。试图设定出适用于所有案件利益衡量的具体规则，既不可能也不科学。这将使利益衡量丧失应有的弹性空间，重新回到概念法学的机械僵化之中。笔者以为，利益衡量在司法实践中应依据以下进路：

1.利益调查分析——利益衡量的基础环节。法官在处理案件时，所要做的第一件工作就是要对案件事实证据进行收集和整理。证据收集的过程同时也是一个利益发现的过程，收集的证据越充分，发现得就越全面、客观。在利益调查的基础上，法官还需要展开利益分析，即在全面收集证据的基础上，法官需要筛选法律和总结法律关系，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归纳整理，寻找出不同利益之间的共同点或者冲突，从而做到有的放矢。

对于利益构造类型，当前学界有多种划分法，其中我国学者梁上上侧重于主体的角度将不同的利益划分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”、“公共利益”等四种利益。这种层次结构要求法官在判案过程中遵循这样的一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，从而得出妥当的结论。笔者认为，此种利益分类方法在司法实践中具有一定的可操作性。

2.利益权衡与选择——利益衡量的中心环节。对于利益调查分析环节筛选出的利益进行权衡并最终作出选择，无疑是司法审判利益衡量最为重要的阶段。不同的案件，冲突利益千差万别，如何对冲突的利益进行衡量和选择，主要有常识判断、经济分析、价值衡量等方法。

（1）常识判断的方法。即认为法官对利益的权衡与选择，没有特别的标准，仅需以常识作出实质判断即可。此种方法多用于冲突利益位阶差异较大的情形，如生存的利益和经济利益相冲突时，在审判中很容易得出前者优先的结论。虽然常识判断的方法简单易行，但因其过于主观，容易导致利益衡量的恣意，应当慎重采用。

（2）经济分析的方法。即应用经济学原理，对权衡结论进行成本收益分析后，将冲突的利益按照目的和手段之间的具体关系归类，进行目的（利益）和手段（成本）之间权衡。但这种协调与平衡分配所选择的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。也就是法官在裁判中，要综合权衡双方当事人的利益及社会效果，对各种可能的因素进行计算，对不同的利益衡量结果带来的收益进行定量分析，尽量使双方当事人的活动达到一种最佳状态。虽然经济分析方法因为其独特的实证分析能为利益衡量提供相对客观的标准和方法，有利于实现各方利益最大化的衡量目标，但不是万能的，因为不是所有的法律概念都可以通过经济量化的方式表现出来，如道德、生命、人身自由等。

（3）价值衡量的方法。学者李秀群认为“利益衡量实质上就是价值衡量，我们在对两个或两个以上不同的利益进行评判、选择时，本身就是一种价值判断活动”。[5]419在进行价值衡量时，社会的主流价值倾向、道德感、公共政策、公共舆论等标志着社会需求的因素，都影响着法官的价值判断与衡量。法官在对利益冲突进行价值衡量时，不应拘泥于某种固定的单一的价值标准或价值等级序列，而应根据实际情况确定利益衡量的价值标准，进行价值权衡。例如当个人利益与公共利益相冲突时，不能简单地认定公共利益优先于个人利益，而应根据个案的具体情况作出权衡，从而得出合法合理的衡量结果。

3.结论的论证与修正——利益衡量的完形环节。利益的权衡与选择，并不是一经作出结论即告终结，为了证明其结论的正确性和妥当性，还必须加上依据法规的形式上的理由，进行利益衡量的理论构成。所谓理论构成，是指在“做出实质判断哪一方应当受保护（即利益权衡选择的结论）之后，寻找法律依据”，并“将该法律（法律规则）作为大前提，本案事实作为小前提，依据逻辑三段论推理，得出本案判决”[5]419。依据理论构成，如果发现利益衡量的结果可能还不妥当，例如作出实质判断后，无论如何也找不到法律依据，难以使此实质判断合法化，那么就应当检讨实质判断是否正确，并有必要重新进行实质判断，对结论进行修正和变更。另外，法官在论证结论的正确性和妥当性之外，还应考虑利益衡量结果的社会效应，即结果是否可以为社会所接受。

四、利益衡量的适用制约

选择利益衡量就意味着法官一定的创造性，对法律做创造性的解释和适用。但司法的创造性与制约性是并存的，它仍然要游走于司法界域之内，遵循以下制约以获得合法性适用。

1.适用前提制约。法官进行利益衡量有一定的前提制约，即法律规定明确无误的无需导入利益衡量方法，法官只能服从制定法。只有在前述四种特定情形时利益衡量方可适用。

2.价值选择制约。法官应当在现行法律制度所构建的法律秩序当中，依托社会文化传统、司法制度的框架以及法律所特有的价值理念，发掘其特有的、被社会所认同的基本价值观及社会需要，依法对各种利益冲突进行取舍和平衡。

3.程序制约。实质合理性与形式合法性应成为限制司法自由的双重保护伞。法官应当对其利益衡量的思维过程和结论作出说理和论证，要解释法官发现利益、创立或选择规范是建立在法律渊源基础上的，在形式上是正当的、合法的，确保形式正义；同时要对利益权衡的结果进行论证，用说理来证明结果的妥当性，实现实质正义。为了防止法官擅断，利益衡量应当在合议制审判组织下行使。

4.逻辑制约。利益衡量的主观性不可避免，但法官主观判断须服从逻辑和经验。美国著名大法官卡多佐指出，法官在进行利益选择时，必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取知识，简言之，就是从生活本身获取[6]70。同时利益衡量的过程也是逻辑推理方法综合运用的过程。逻辑理性始终是评价利益衡量活动是否具有客观性、正当性和合法性的重要标准。对利益衡量形式合法性的追问与思考也只有从逻辑理性来论证和检验方能得出。

5.职业规则制约。利益衡量必须受到职业规则的制约。对于司法活动来说，同样的事情必须受到同等的对待，这是司法公正的基本要求。因此利益衡量必须遵循司法的统一性，对于司法先例中以政治利益、公共政策、主流价值观念形成的利益评判模式，必须予以尊重，无特殊情形下严禁变更。

6.心证公开制约。法官如果在司法过程中使用了利益衡量的方法，则应当在判决书的说理部分展现该衡量过程，以接受相关法院的监督和社会的审视、批判。利益衡量实质上是法官的自由裁量，不同法官对同一案件的冲突利益有可能做出截然不同的选择，对此最有效的监督制约方式就是强化判决说理，要求法官把利益权衡的心证过程用文字公开、详尽地在判决书中加以阐述，只有这样才能克服法官利益权衡中的随意性和防止腐败行为的发生。

通过对以上限制条件作出的利益衡量是有迹可寻的，并非是“方法论上的盲目飞行”[7]。因为“法律这一有机体的形式和结构都是固定的，与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重”[6]85。

[1]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开[J].法学研究，2002，（1）.

[2]沈仲衡.论司法过程中的价值衡量[J].河北法学，2010，（10）.

[3]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.

[4]山本敬三.民法中的动态系统论[M]//梁慧星.民商法论丛：23卷.北京：法律出版社，2002.

[5]李秀群.司法中的价值衡量[M]//陈金钊，谢晖.法律方法：第4卷.济南：山东人民出版社，2005.

[6]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，1998.

[7]陈林林.方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析[J].浙江社会科学，2004，（5）.

D926

A

1001-4799（2011）06-0098-03

2011-01-15

王婷（1971-），女，湖北监利人，湖北大学政法与公共管理学院副教授，法学博士，主要从事环境法研究。

朱建堂］