我国刑事诉讼证据开示制度的困境与出路

张 涛

（山东法官培训学院 聊城分院，山东 聊城 252000）

我国刑事诉讼证据开示制度的困境与出路

张 涛

（山东法官培训学院 聊城分院，山东 聊城 252000）

刑事诉讼证据开示制度是控辩制刑事诉讼的基本制度，我国1996年修订的刑事诉讼法目标之一就是建立以控审分离、控辩对抗为基点的新的庭审方式。文章在对证据开示的一般理论及国外证据开示制度认识的基础之上，提出了在我国建立完善的证据开示制度的几点构想。

刑事诉讼；证据开示；价值

一 逻辑原点：证据开示制度的含义及历史沿革

证据开示（discovery）译为“证据告知、证据展示、证据公开或证据发现。”[1]其基本含义是：庭审前在当事人之间相互获得有关案件的信息。《布莱克法律辞典》对证据开示的解释是：“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西；是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其它信息，从而为审判作准备。”[2]

证据开示最早起源于16世纪末期的英国，19世纪英国在民事诉讼改革中形成。19世纪早期，当事人主义支配英美诉讼程序，而证据开示是当事人主义必经程序之一。双方当事人为在法庭审理时进行最后的竞争，各自独立收集证据，做好诉前准备，在审判过程中，利用本方掌握的证据向对方进行突然袭击，当时的普通法不赋予法院要求当事人在审判前开示证据的裁量权，这种情况导致的后果是“诉讼结果往往不取决于案件的真实情况，而取决于起诉律师或辩护律师运用程序规则的技巧”。

19世纪中后期，当事人主义的基础理论发生了重大变化，新的司法理论认为，公正的裁决应当反映案件事实的真相，而不能仅仅满足于形式上的公平。正当程序的要求不只是程序公正而且程序公正必须有助于引导出实质公正的结果，这种结果的实现仅仅依靠向被告人提供律师帮助是无法达到的，必须借助于广泛的证据公开。“正是由于当事人主义诉讼基本理念的变化，证据开示制度才逐步通过判例、成文法、法院规则、行政规章而建立和发展起来。”[3]

目前，传统上采用当事人主义的英美法系国家有英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼立法上相应设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真正发现功能。

二 制度困境：我国刑事诉讼证据开示的现状及存在问题

（一）我国刑事诉讼证据开示的现状

我国现行刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：侦查阶段，见于刑诉法第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名”；起诉阶段，见于刑诉法第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料”；审判阶段，见于刑诉法第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部以及全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条、第36条中对刑事诉讼法的相关规定作出了一步的解释：检察机关移送的证人名单应列明证人的姓名、年龄、住址、通讯处。移送的证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录；所谓的主要证据是指“起诉书所涉及的各项证据种类中的主要证据”，“多个同种类证据中被确定为主要证据的”以及“作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。同时，根据该“规定”第13条的解释，辩护律师在法庭审判过程中，认为侦查机关、检察机关在侦查、审查起诉中收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料，需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向检察机关调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。

以上法律及司法解释的规定，是适应新的诉讼制度，摆脱职权主义审判方式所作的具有改革意义的新规定，尽管刑事诉讼中也有一些类似证据开示的规定，但与庭审诉辩对抗式相配套的严格意义上的证据开示制度并没有建立。但毕竟在证据开示问题上有了明显的进步。

（二）我国刑事诉讼证据开示存在的问题

我国法律及司法解释的规定的证据开示不能真实的实现证据开示的目的，尚不能称其为完全意义上的证据开示制度，它存在着明显的缺陷，不能适应现今刑事诉讼过程中出现的各种实际问题。

第一，证据开示的范围过于狭窄，不利于辩护方了解案件的全部事实。根据《刑事诉讼法》第150条第1款的规定，检察机关在提起诉讼时向人民法院提供的证据材料主要有：起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。因此检察机关向人民法院移送的证据材料被限制在一个很小的范围内，只有对定案具有关键意义并为人民法院审理所需要的少量证据，这些证据是否能反映出案件的全部事实，将对辩护方的辩护质量产生直接的影响，同时辩护方在开庭前是否能见到证据目录、证人名单上所列举的证据和证人证言，《刑事诉讼法》并未作出规定，这人导致控方在庭审中始终牌有利地位，也会相对削弱了被告人的辩护权利，不能体现控辩双方的平等地位。

第二，证据开示的范围不明确。《刑事诉讼法》规定，辩护人在审判阶段可以复制本案所指控的犯罪事实材料，但该法律规定过于模糊：“本案所指控的犯罪事实材料”包括哪些，是案件的全部证据材料还是部分证据材料，是被告人构成犯罪的证据材料还是应该包括有利于被告人的证据材料。对此法律未做明确的规定。而证据开示的范围不明确必将导致辩护方在辩护时产生很多困难。

第三，证据开示主体不明确。在刑事诉讼过程中，控辩双方应是检察机关和被告人及其委托的辩护人，而证据开示制度是控辩双方当事人进行的庭前证据交换。目前我国《刑事诉讼法》对于证据开示的主体未作明确的规定，作为辩护方到何处查阅的指控的犯罪事实材料以及证据开示的责任是由检察机关负责还是人民法院负责，都未明确规定。这不利于刑事诉讼中全部证据的开示。

第四，证据开示的单位和义务不明确。辩护方到何处查阅所指控的犯罪事实材料，是由检察院还是法院承担证据开示的责任，刑诉法也未作明确的规定。刑诉法规定检察院向法院移送起诉案件，不再移送全部证据，仅要求移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。因此，律师到法院阅卷，只能看到起诉书，证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片。并且刑诉法强调法院庭前审查是程序审而非实体审。因此，检察院移送主要证据限制在一个较小的范围内，通常只是对定案具有关键意义并为法院审判程序所需的少量证据，而只有在检察院才能查阅全部证据，而且对于“主要证据”的确定完全由主诉检察官来认定，具有较大的随意性。

第五，目前我国《刑事诉讼法》规定的证据开示具有片面性。我国《刑事诉讼法》只规定了检察机关向辩护方开示证据，但对辩护方是否向检察机关开示其已知的可能提出的证据未做任何规定，这不符合诉讼公平的法律原则，也有悖于各国证据开示制度的惯例。

三 比较法视阈：国外刑事诉讼证据开示制度解读

（一）证据开示的主体

证据开示的主体不仅有控诉方也有辩护方。在英国，虽然开始之时，证据开示责任只在于控诉一方，但通过判例与立法，辩护一方也逐渐负有证据开示责任而成证据开示的主体。美国也是一样，也有一个从控诉方单方展示向控辩双方双向展示的发展过程。“日本与意大利，由于是在借鉴英美国家比较成熟的立法经验上建立证据开示制度的，所以一开始就是一种双方的双向开示责任。”[4]为什么有这种转变，这与证据开示制度所承担的功能有关。初始时，证据开示制度主要解决的是辩护方的阅卷问题，即“平等武装”问题，但后来又逐渐演变出防止突袭指控或突袭辩护，提高诉讼效率的功能。而辩护方在庭审时才提出辩护证据，显然不利于这种功能的实现，因此，辩护方成为证据开示主体，也需要向控诉方展示辩护证据。

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（二）证据开示的范围

哪些证据属于开示的范围，各国的规定是不一致的。一般说来控诉方开示的范围都要比辩护方开示的范围大。开示的范围主要有：（1）对拟出庭的证人、鉴定人的姓名、住址应相互提供；（2）拟提交法庭的书证、物证，检查报告、鉴定结论应当开示。但总体上看，控诉方承担的开示责任大于辩护方，除了出于公共利益以外，控诉方一般都需要将自己所收集到的所有证据材料向辩护方展示，只要是有利于辩护方的，而不管是否打算在法庭上出示；相反，辩护方只需要在向控诉方展示打算在法庭出示的证据材料，其他不需要在法庭出示的证据材料不需要向控诉方展示。其理由，从控诉方来说，主要在于控诉方是国家机关，维护被告人的合法权益是其义务，而且其有着比辩护方更多的调查取证手段与能力，理应“照顾”辩护方；从辩护方来讲，则在于其取证手段差，而且辩护方虽然不能通过破坏控诉方证据基础来逃避刑事责任，但不仅没有帮助控诉方指控自己的义务，而且也不能禁止其利用控诉方的失职或漏洞来逃避刑事责任。对于证据开示的方式，各国有不同的做法。如“美国在预审法庭，由法官主持进行开示。日本是辩护律师在检察官提起公诉后，到检察厅阅览证据并作己方的证据开示。”[4]

（三）证据开示程序

证据开示程序属审前程序，这一程序主要安排在起诉前后。在美国，经侦查获得证据后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起诉前享有要求法官预审的权利。预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判。如缺乏合理根据就要撤销指控，以防止轻率将被告人交付审判。而预审程序还包括一项重要内容，即证据开示。各方当事人应根据法律规定的开示范围，在预审法庭出示自己手中掌握的对诉讼有意义的证据。例如，日本根据刑诉法第29条规定所进行的正式的证据开示，依照刑事诉讼规则178条第6款的细则性要求，检察官应在提起公诉后，对于准备请求交付庭审调查的证据书类和证据物，应尽早提供地给辩护人阅览。对拟出庭的证人的姓名和住所也必须给予机会使对方知悉。在司法实务中，辩护律师是在检察官提起公诉后，到检察厅阅览证据并作己方的证据开示的。而对于法院根据当事人诉讼保全要求在开庭前搜集的证据，检察官和律师应到法院阅览、誊写。如果诉讼双方或其中一方未有效履行其开示义务，法院可以在庭审的证据调查开始前的任何时间要求开示。

（四）证据开示的保障措施

根据美国联邦刑事诉讼规则关于证据开示中违法制裁的规定，对于未能遵守该规则要求进行证据开示的，法院可以采用几种方式处理：“命令该当事人进行证据开示；批准延期审判；禁止该方当事人提出未经开示的证据；做出其他在当时情况下认为是适当的决定。法院可以指定进行开示的时间、地点和方式，并可以规定适当的期限和条件。”[5]

四 反思与前进：对我国刑事诉讼设立证据开示制度的构想

由于我国现行的《刑事诉讼法》对于证据开示制度具有明显的缺陷，缺乏正式的证据开示制度和配套法规以及法律条文本身存在的技术缺陷等问题，证据开示的作用并没有效发挥，实践中也存在操作上的困难。为体现诉讼民主精神、符合诉讼规则、提高诉讼效率以及符合国际刑事诉讼证据开示制度的发展趋势，建立正式的刑事证据开示制度是当前刑事诉讼法修改中必须加以考虑的内容。在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况下，实行庭前证据开示制度是十分必要的。

负有证据开示义务的人是证据开示的主体，控辩双方是证据开示的当然主体。2005年1月22日至23日，在山东寿光召开的中英辩护律师权利及证据开示研讨会上证据开示主体问题主要涉及到两个争论焦点，一是主审法官能否参加证据开示程序；二是辩方主体中是否包括被告人。

关于主审法官能否参加证据开示程序，考虑到证据开示所具有的防止法官先入为主的功能，笔者认为主审法官不应参与证据开示程序。但是，人民法院需派出其他法官参与到证据开示程序中去，作为中立的主持者，具体职权包括确定证据开示的时间、地点、督促控辩双方履行开示义务等.辩方主体中应包括辩护律师、非律师身份的辩护人、被告人，被告人是案件的当事人，应该得知控方的证据情况，以充分行使自我辩护的权利，被告人对案件的证据最敏感，其在证据开示中的某些意见可能对定案有至关重要的影响，并且其手中很有可能掌握案件的一些证据并且没有交给其辩护人，庭审中法官也需要问被告人是否有证据向法庭提供，既然可能持有证据，那就具有开示的义务。

（二）关于证据开示的时间

证据开示的时间也就是开示应该在起诉前还是应该在起诉后。实际上，证据开示机制是一个连续进行的过程，证据开示在庭审结束之前的各个阶段都有可能发生。但证据开示的主体阶段或者说正式的证据开示程序应当是在起诉之后，法庭审判准备程序进行之前。这样一来可以防止庭审证据突袭，保障辩方证据知悉权进而实现公平审判。

（三）关于证据开示的地点

鉴于我国证据开示不是通过预审程序进行的，所以证据开示显然不应在法庭上进行。而从效益的角度考虑。在辩护律师所在的律师事务所开示证据也不适应，否则公诉人全面开示证据，卷宗和物证的携带和搬运会造成诸多不便，在有视听资料的情况下，还有一个用以进行演示的设备问题不好解决。因此，我国证据开示的地点应在作为公诉机关的检察机关进行，以便于证据开示能顺利进行。

（四）关于证据开示的范围

就控方而言，开示范围应包括：（1）凡是在侦查、起诉过程中获得的案件指控事实有关的证据材料，都属于证据开示的内容。这个范围基本包括了过去侦查机关移送的案卷材料的范围加上起诉机关补充取证的材料。（2）上述开示范围中对其中凡是准备在庭审时提出的证据，无论是被告人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述，还是物证、书证，鉴定结论，勘验、检查笔录以及视听资料，均应事先开示。对这部分证据原开示属于法定开示、强制开示和主动开示。凡事先未开示的证据，在法庭上不能使用，除非有合理的根据并获得法官允许。

就辩护方而言，基本要求是：凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都需要事前向控方开示。（1）对辩护方准备传唤到庭的证人，应事先通知检察机关其姓名和地址，如果对这些证人有询问被告人、被害人以及鉴定人，如果开成笔录，经检察机关要求，也应当向其开示。（2）对拟在法庭上使用的书证、物证、鉴定结论、勘验及检查笔录等证据，应于事前向检察机关开示，以便控方有所准备。

（五）对于违反开示义务的制裁

违反开示义务的制裁即证据开示的保障措施，为了在一个具有控辩对抗性的诉讼中保证证据开示程序的有效性，需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。根据我国刑事诉讼的具体情况，借鉴国外的做法，可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有：其一，要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示，并给对方一定的准备时间，尔后已开示的证据才能提交庭审；其二，批准延期审判，待证据被开示并作一定的诉讼准备后再恢复庭审；其三，禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据；其四，违反开示义务造成诉讼拖延的，可以令其承担一定的经济责任。其中，第三种措施，即禁止提出未经开示的证据，是最有力常常也是最严厉的制裁措施。在我国刑事诉讼中，可以考虑相对禁止和绝对禁止两种方式。一般使用相对禁止，即开示前禁止其向法庭出示这种证据，开示后并待诉讼对方准备好后允许其庭上提出；特殊情况下可以使用绝对禁止，即诉讼一方有意不开示应该开示的证据，在法庭上作“突然袭击”，同时由于时过境迁，对这种证据因时机的丧失难以核实和反驳的，法庭可以始终禁止其向法庭出示，使这材料丧失证据能力。

[1]陈瑞华.英美刑事证据展示制度之比较[J].中国政法大学学报,1998,(6).

[2]布莱克法律辞典[Z].北京:法律出版社,2004:418-419.

[3]孙长永.当事人主义刑事诉讼与证据开示[J].法律科学,2000,(4).

[4]龙宗智.刑事诉讼中的证据开示制度研究[J].政法论坛,1998,(1).

[5]孙长永.美国刑事诉讼中的证据开示[A].诉讼法论丛:第 3卷[C].北京:法律出版社,1999.

D925

A

1673-2219（2011）03-0133-03

2010－09－08

张涛（1975－），男，山东临清人，山东法官培训学院聊城分院讲师，硕士。

（责任编校：周 欣）