重新诠释有独立请求权第三人

张 培

(1．厦门大学 法学院，福建厦门 361005;2．陕西师范大学国际商学院，陕西西安 710062）

重新诠释有独立请求权第三人

张 培1，2

(1．厦门大学 法学院，福建厦门 361005;2．陕西师范大学国际商学院，陕西西安 710062）

由于我国立法及理论界是从实体请求权概念出发理解有独立请求权第三人，所以，实务中难以对有独立请求权第三人作出正确判断。故应重新界定有独立请求权第三人，增加诈害防止作为有独立请求权第三人参加诉讼的根据，明确“独立请求权”与本诉既有请求权之间的牵连性，才能对有独立请求权第三人作出正确判断。

请求权;权利主张参加;诈害防止参加;牵连性

《民事诉讼法》第56条第1款规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”此类第三人被称为“有独立请求权第三人”。由于有独立请求权第三人在“实务中不常见，理论上的争论也不多”［1］38，所以，一直不是学界关注的重点，学者对其界定也基本一致:“有独立请求权第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。”［2］“独立请求权”是指，第三人认为原告和被告之间争议的诉讼标的，其合法权益全部或部分是自己的［3］。然而，理论上没有争议，实务中却并非完全明确。

一、实例分析

案例一:2002年12月，原告雷某与被告王某签订《房屋租赁合同》，约定原告承租被告的一幢三层楼用于经营KTV业务。订约后，被告将房屋交付原告使用，原告支付了前五年租金。后来，被告因无力偿还己方债务，遂与原告约定:原告代被告偿付债务，被告于2003年6月1日前对原告清付本息，并以租赁给原告的三层楼房作为抵押或作为原告续租6年的租金。双方就约定事由签订《补充协议》。由于楼房系按揭购买，原告自2003年4月起，每月代被告缴纳房屋按揭款。2004年2月，因被告与他人之间的经济纠纷，法院查封了原告承租的楼房，致使原告无法营业，原告遂起诉请求解除与被告签订的房屋租赁合同，并要求被告返还租金、代为偿付债务的本息、房屋按揭款和赔偿损失。庭审中，被告对原告的诉讼请求基本无异议，双方达成调解协议:解除《房屋租赁合同》和《补充协议》，被告偿还所欠原告的债务。调解书于2004年3月15日送达被告之后，案外人张某、刘某以“原、被告恶意串通转移被告财产”为由，向法院提出异议，法院未向原告送达调解书，并重审该案。经重新调查取证，法院认为，可以证实原被告之间存在合伙经营的事实，而原告主张的房屋租赁的事实无法认定，遂判决驳回原告的诉讼请求［4］。

此案判决看似合情合理，可仔细分析却令人疑惑，原告请求解除房屋租赁合同，是要求变更与被告之间的租赁合同关系，被告对存在租赁合同关系的事实也予以认可，依据辩论原则，当事人的辩论结果约束法院裁判，法院应当根据当事人之间无争议的事实进行裁判，认可原被告之间存在租赁合同关系，但是，本案法院却依据自己调查收集的证据，认定原被告之间不存在租赁合同关系，主动将原告提起的形成之诉转变成为确认之诉(消极确认之诉)，这显然违背辩论主义理念。然而，如果法院基于被告自认而认可原告的诉讼请求，很可能会损害案外人张某、刘某的利益;若让张某和刘某以有独立请求权第三人身份参加诉讼，提出自己的权利主张，与原告形成对立，法院就可突破当事人自认的约束，不至作出错误判决。可是，张某、刘某以有独立请求权第三人身份参加诉讼，在现行立法中却难以找到根据，张、刘二人对原被告之间争议的对象并不享有实体权利，只是意图阻止被告通过诉讼方式转移财产以免损害自身权益，不符合有独立请求权第三人的条件。此时，法院面对两难的抉择:是遵从辩论原则的约束，还是保护案外人的合法权益?

案例二:1994年11月，A研究院与B公司签订《合作建房合同》约定:A以土地使用权作为投资与B合作建房。1994年12月，A将土地使用权转让至B名下，并办理了相关手续。合同订立后，由于B的建设资金不能到位，合建工程于1996年7月停工，双方多次协商未果，A向法院起诉。经法院调解，双方于1998年3月达成调解协议:合作建房合同、土地使用权转让协议均无效，B返还A的土地使用权。调解书生效后，该宗土地使用权从B过户到A名下。1995年3月，B以该土地使用权为C公司借D银行的400万元贷款进行担保，并办理了抵押登记手续。后C公司到期没有还款，D银行起诉，法院判决:抵押有效，C公司偿还借款本息，B公司承担连带责任。2000年6月，该债权从D银行剥离到E办事处。E办事处向调解A、B合同纠纷的法院提出异议:“争议土地已对申诉人设立了抵押，申诉人有优先受偿的权利，调解书处理该土地损害了申诉人利益。”2004年9月，法院裁定对该案再审。此间，E办事处将此债权转让给F公司，故F公司申请参加诉讼，并请求A研究院赔偿其抵押权无法实现的损失。法院追加F公司为有独立请求权第三人，判决:由A研究院代B公司承担对F公司抵押债权的清偿责任。A研究院不服，提起上诉。二审法院认为，原审A、B之间的合同纠纷并不涉及土地抵押权内容，一审判决对抵押权作出处理，超出了一审的审理范围。另由于F公司是基于申请并由一审法院通知参加诉讼，其诉讼地位为无独立请求权第三人，一审判决要求原告向无独立请求权第三人承担责任，违反“不告不理”原则，故撤销一审判决，维持原调解协议［5］。

F公司在一审中被列为有独立请求权第三人，缘何在二审中变为无独立请求权第三人?“由法院通知参加诉讼”是否定F公司作为有独立请求权第三人的理由吗?实务中，有独立请求权第三人参加诉讼“虽然通常以申请的形式提出，但是实质上构成一个新诉，其申请与一般的起诉无异”［1］221，况且F公司在一审中曾提出要求A研究院赔偿其损失的请求，以“基于申请，由法院通知参加诉讼”作为否定其是有独立请求权第三人的理由，未免过于牵强。然而，本案F公司其实无需参加诉讼也能实现其抵押权，因为抵押权具有追及效力，F公司可以直接向抵押物的最终受让人追偿，原告胜诉与否对F公司的权利并无影响，所以，虽然F公司对本诉争议的事项享有实体权利，却不是有独立请求权第三人。

两个案例分析得出的结论恰恰相反:对原被告争议的对象不享有实体权利的，作为有独立请求权第三人更为适宜;而对争议的对象享有实体权利的，却未必是有独立请求权第三人。以“对原被告争议的诉讼标的，主张全部或部分权利”作为标准界定“有独立请求权第三人”，在此似乎难以成立。那么，“有独立请求权第三人”应当如何界定?

二、重新界定涵义

理解有独立请求权第三人的涵义，首先，明确什么是“请求权”。“请求权”这一概念最早由温德雪德于1856年提出，当时请求权被界定为与诉权相区分的一个实体权利，此后，德国法学家赫尔维格又将请求权区分为实体法和诉讼法上两种含义，为民事诉讼法脱离民事实体法而独立存在奠定了基石。根据赫尔维格的观点，实体法上的请求权为既存的实体权利，诉讼法上的请求权指原告在诉讼程序中提出的实体权利的主张，此项主张是原告于起诉时所主张的法律关系［6］。从《民事诉讼法》第56条第1款的表述上看，立法本意应当是从实体法含义上来理解“请求权”，即第三人对本诉当事人争议的事项，认为自己享有某种实体法上的权利时，有权以起诉的方式参加本诉。所以，现行立法是以实体法请求权为基础来界定有独立请求权第三人，其范围被限定——只有当案外人对争议事项具有实体法规定的权利时，才可以成为有独立请求权第三人参加诉讼。然而，如前文案例分析，以“对原告和被告争议的对象是否拥有实体权利”作为标准，并不能对有独立请求权第三人作出正确判断。并且，“有独立请求权第三人”本是诉讼法上的概念，赫尔维格的伟大贡献正是通过将“请求权”区分出诉讼法上的含义，使民事诉讼法脱离民事实体法成为一个独立的法律部门，离开了这个前提，民事诉讼法恐怕又会倒退回实体程序不分的时代。基于此，本文坚持从诉讼法上的请求权含义出发，将“有独立请求权第三人”理解为在本诉中提出独立权利主张(诉讼请求)的人，其提出独立的权利主张是为了对抗本诉当事人的权利主张，以保护自己的权益。在民事诉讼法上，既然“当事人”的概念已经摆脱受实体法制约的“正当当事人”的含义，成为纯粹的程序上的当事人，那么，对“有独立请求权第三人”也应当从诉讼法的含义上进行理解，将“独立请求权”理解为“独立的诉讼请求”或“独立的权利主张”，而非“独立的实体请求权”。这样，“有独立请求权第三人”就不会受制于现行立法“实体化”的规定——局限于“对本诉诉讼标的(物)享有实体权利”。

其次，明确何谓“独立”。“独立请求权”是相对本诉原告请求权而言的，有独立请求权第三人主张的权利与本诉原、被告的利益均不同，其“享有独立于本诉原、被告之外的请求权，既不与本诉原告主张的请求权相同，也不能与被告的反诉请求权合并”［7］。但是，并非案外人任意提出一个不同于原告主张的诉讼请求，就理所当然成为有独立请求权第三人，“独立请求权”实质上并非绝对的“独立”，其中隐含着“牵连性”的内容，即独立请求权应当与本诉既有请求权之间存在某种关系，使其对本诉既有请求权产生排斥或与之对立。如案例二中，F公司也提出了“独立”于原告A的请求，主张其对土地享有抵押权，但由于F公司提出的诉讼请求与原告的诉讼请求不能形成排斥或对立，二者的权利主张可以相容，原告胜诉与否对F公司的权利实现不产生影响，这时，F公司的请求权与既有请求权就没有牵连，故F公司不是有独立请求权第三人。对“牵连性”的具体分析，将在第四部分展开论述。

综上，从诉讼法含义上重新界定“有独立请求权第三人”:为保护自身权益而参加本诉，并向本诉当事人提出独立的权利主张以对抗本诉当事人权利主张的人。

三、参加诉讼的根据

第三人参加本诉必须基于一定理由，因为案外人参加本诉，会给本诉当事人的程序利益带来影响，造成诉讼拖延、程序繁琐等，所以必须设定“准入资格”，即提出何种独立权利主张的案外人才能成为“有独立请求权第三人”。“从各国立法来看，有独立请求权第三人之参诉根据包括两种情况，或者是对于他人的未决案件之诉讼标的的全部或部分提出独立的诉讼请求，或者是由于该案的诉讼结果而使自己权利受到损害。”［8］

第一种情况称为“权利主张参加”。多数大陆法系国家的诉讼参加制度有此规定，例如德国的主参加制度，主参加人针对系属诉讼(主诉讼或第一诉讼)的双方当事人提起的诉，通过该诉他为自己主张全部或部分占有第一个诉讼的系争物或权利［9］。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第42条第1款规定:对争议标的提出独立请求的第三人，可以在第一审法院作出裁判前参加案件。他们享有原告人的一切权利，承担原告人的一切义务。法国《新民事诉讼法典》第329条规定:诉讼参加人为其本人的利益提出诉讼请求的，为主参加。主参加之诉仅在参加人相对于这种请求享有进行诉讼的权利时，始予受理［10］。我国关于有独立请求权第三人的立法规定，也属于这种情况，凡是针对本诉原被告争议的对象提出独立权利主张的人，可以参加到本诉中成为有独立请求权第三人。

第二种情况称为“诈害防止参加”。日本的独立诉讼参加制度和我国台湾地区的主参加制度即属于此。《日本新民事诉讼法》第47条第1款规定:主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人或一方当事人作为对方当事人参加诉讼［11］。我国台湾地区于2003年修正的“民事诉讼法”第54条规定:“就他人间之诉讼，有下列情形之一者，得于第一审或第二审本诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向本诉讼系属之法院起诉:一，对其诉讼标的全部或一部，为自己有所请求者。二，主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者。依前项规定起诉者，准用第五十六条各款之规定。”

目前在我国，有独立请求权第三人参加诉讼仅限于权利主张参加，不包括诈害防止参加，理论界已经有不少学者呼吁将“诈害防止”作为有独立请求权第三人参加本诉的根据［12］。如果将有独立请求权第三人界定为诉讼法上的概念，那么，第三人提出“免受他人诉讼结果之害”，这本身就是一个针对本诉当事人的独立的诉讼请求，是“独立请求权”应有之义，当然，这里请求权的内容已经不限于与本诉诉讼标的之间的联系，甚至不限于现行实体法规定的权利，因为现代程序法发挥着扩大司法解决纠纷的功能，法官行使自由裁量权，灵活运用实体法或创制法律规则的行为得到普遍认可，法官甚至能够根据社会现实的发展变化，先于实体法承认人们既有的正当利益，即所谓的创设权利(典型例子是日本判例法上的“日照权”)［13］，第三人请求保护自己因本诉诉讼结果将招致损害的利益，只要这种利益具备司法保护的必要性，就应当允许第三人参加诉讼以求救济。而且，从另一角度讲，第二种情况实际包含第一种情况的内容，“信为自己之权利却被他人所主张，这本身就可以视为最大的诈害”［14］。

四、独立请求权之牵连性

有独立请求权第三人参加诉讼的类型不同，其独立请求权与本诉既有请求权(原告的请求权)之间会存在不同的牵连性。

(一)客体牵连性

权利主张参加情形下，第三人与本诉原告针对同一权利客体提出不同的诉讼请求，参加之诉与本诉，诉讼标的在客体上实际是同一的，第三人的独立请求权与本诉原告的请求权由此产生客体上的牵连性。“客体牵连性”使第三人有权以起诉方式参加本诉，主要情形包括:

1．针对同一客体，第三人与本诉原告各自主张的权利在性质上互不相容 甲乙之间因对A物的所有权归属发生争议，甲起诉至法院要求确认自己为A物所有权人，并请求乙返还占有。丙起诉参加甲乙之间的诉讼，主张自己对A物享有所有权，并要求乙返还。

同一物上不能存在两个或两个以上的所有权，也不能同时存在两个或两个以上性质互不相容的他物权(如用益物权)，这就是物权的排他效力。本例中，第三人丙与原告甲的权利主张因指向同一物——A物而产生牵连性，由于物权具有排他性效力，A物上不能同时存在两个所有权，所以甲、丙二人的诉讼请求相互排斥，不能并存，法院确认其一权利主张，必然会否定另一权利主张，这时，法院必须综合判断两个诉讼请求，合并证据调查和辩论，才能统一事实认定，明确权利归属。如果将两个诉讼请求分别单独审理，不同法官基于不同心证很可能对事实认定得出不同结论，产生矛盾判决，故丙须作为有独立请求权第三人参加本诉。

这里需要对“共有”特别予以说明，共有是指两个或者两个以上民事主体对同一物共同享有所有权的状态，它是与单独所有权相对的一种所有权形态［15］309，针对同一物，可以有几个不同主体共有，但不能同时并存单独所有和共有两个所有权，在共同继承案件中，很容易将有独立请求权第三人与必要共同诉讼原告混淆。例如，某份遗产有法定继承人甲乙丙三人，因甲将全部遗产占为己有，乙提起诉讼，要求与甲平分全部遗产。诉讼进行中，丙参加并要求获得三分之一份额的遗产。对于丙的身份，学界有争议，有人认为丙为有独立请求权第三人，也有人提出丙系必要共同诉讼原告［16］。本文赞同后一观点，因为，丙与乙的诉讼请求虽然都针对同一客体——遗产，但丙与乙均主张共有，遗产没有分割之前由所有继承人共同共有，丙与乙之间不仅不存在性质互不相容的权利主张，而且事实上二人主张的是同一法律关系，所以丙不是有独立请求权第三人。

2．针对同一客体，第三人与本诉原告各自主张的权利性质上可以相容，但效力居先的权利会排斥后位权利 甲公司以土地使用权作为抵押向乙银行贷款，到期后没有还款。后甲公司再次以该土地使用权作为抵押，向丙银行贷款，到期也未偿还，丙银行遂诉至法院，要求拍卖土地使用权，乙银行得知丙起诉甲，遂参加诉讼，要求确认自己的抵押权成立在先，应当优先受偿。

同一物上可以并存多项性质相容的他物权，先成立的他物权优先于后成立的他物权，先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权的效果［15］229，本例中，乙银行的抵押权成立在先，具有优先效力，实现丙银行的抵押权会对乙银行的抵押权实现形成妨碍，故乙银行起诉，意欲排除或消灭丙银行的抵押权，二者权利主张产生排斥，丙银行可以作为有独立请求权第三人参加本诉，请求保护其在先成立的抵押权，法院必须将两项诉讼请求合并审理，才能确定何者优先。

3．针对同一客体，第三人与本诉原告各自主张的权利具有相容性、平等性，但各项权利只能实现其一

甲以A物与乙签订买卖合同，乙付款后，甲又与丙签订A物买卖合同，丙也付了款，但甲对乙丙均未交付A物。乙诉至法院要求甲履行合同，丙亦参加诉讼要求甲交付A物。

一物数卖，是实务中的常见现象，由于债权是相对权，同一标的物上可以成立数个债权，且各债权之间具有相容性、平等性，所以，不存在效力先后顺序，但是本例中，乙与丙的权利不可能同时实现，因为乙丙二人都向债务人甲主张同一给付，且两人之间没有连带债权关系，如果法院确认甲向乙履行债务，则丙主张的债权就不能实现，反之亦然，为防止出现矛盾判决，丙须以有独立请求权第三人身份参加本诉，由法院对两项诉讼请求合并裁判。

(二)结果牵连性

诈害防止参加情形下，第三人为避免本诉的诉讼结果损害自身利益而参加本诉，请求法院保护其合法利益，第三人的诉讼请求与本诉的裁判结果直接相关，故与本诉原告的请求权之间形成一种间接的牵连关系，即“结果牵连性”，如甲意图通过降低自身偿债能力来逃避对丙负有的债务，遂与乙串通，由乙起诉请求确认甲占有的多项财产为乙所有，事实上财产系甲所有，但是甲在诉讼中做出自认，意图败诉。丙参加甲乙之间的诉讼，主张自身债权将遭受甲乙诉讼结果的侵害，请求法院确认甲的诉讼行为无效。

虽然，丙对甲乙之间争议的所有权客体——财产，不享有实体权利，但是，甲乙之间的诉讼结果将直接导致债务人甲的偿债能力大大降低甚至丧失，如果丙不参加诉讼，一旦法院基于甲的自认判决乙胜诉，将严重影响丙的债权实现，故丙作为有独立请求权第三人参加本诉，以求司法救济。另外，在法院未对本诉作出判决之前，丙不可能另行起诉，因为本诉尚无结果，损害并不是必然发生，法院不能对未知的损害作出裁判。在本诉进行中，丙意欲保护自己权益不被侵害必然选择参加本诉，法院也无法对两个诉分别审理，因为单独审理本诉很可能作出错误裁判损害丙的利益，而本诉尚无结果，单独审理丙的诉求则更无可能。

［1］蒲一苇．民事诉讼第三人制度研究［M］．厦门:厦门大学出版社，2009．

［2］张卫平．民事诉讼法［M］．北京:法律出版社，2004:161．

［3］江伟．民事诉讼法［M］．北京:高等教育出版社，2007:108．

［4］人民法院案例选:第2辑［M］．北京:人民法院出版社，2006:233－239．

［5］中国有色金属工业长沙勘察设计院与海南省汇富房地产开发公司长沙公司、海南省汇富房地产开发公司合作建房合同纠纷案［EB/OL］．［2009 －11 －25］．http:∥vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/SLC/SLC．asp?Db=cas＆Gid=117507225．

［6］段厚省．民事诉讼标的论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2004:191．

［7］齐树洁．民事诉讼法［M］．北京:中国人民大学出版社，2008:146．

［8］常怡．比较民事诉讼法［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:371．

［9］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克．德国民事诉讼法基础教程［M］．周翠，译．北京:中国政法大学出版社，2005:220．

［10］法国新民事诉讼法典［M］．罗结珍，译．北京:法律出版社，2008:359．

［11］白绿铉．日本新民事诉讼法［M］．北京:中国法制出版社，2000:46．

［12］肖建华．民事诉讼当事人研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:273－274．

［13］齐树洁．程序正义与司法改革［M］．厦门:厦门大学出版社，2004:4．

［14］高桥宏志．重点讲义民事诉讼法［M］．张卫平，许可，译．北京:法律出版社，2007:339．

［15］王利明．民法学［M］．上海:复旦大学出版社，2004．

［16］张晋红，易萍．有独立请求权第三人与必要共同原告的界限及其认定［J］．法商研究，1996(5):43－47．

［责任编辑:王 怡］

Abstract:In China，as legislation and theory circle interpret the third party with independent claim from the concept of substantive claim right，it’s difficult to judge the third party with independent claim correctly in practice．To acquire correct judgment，we should redefine the third party with independent claim，add fraud prevention as the basis for the third party with independent claim to participate in litigation，and determine the relevance between the independent claim right and the existing claim right．

Key words:right of claim;claim for intervention;claim for preventing fraud;relevance

To Reinterpret the Third Party with Independent Claim

ZHANG Pei1，2

(1．School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China;
2．International Business School，Shaanxi Normal University，Xi’an 710062，China)

D 925．1

A

1004－1710(2011)01－0055－05

2010－06－07

张培(1978－)，女，陕西西安人，厦门大学法学院2009级博士研究生，陕西师范大学国际商学院讲师，主要从事民事诉讼法研究。