论能动司法的本土资源

□陈胜强 [武汉大学 武汉 430072]

论能动司法的本土资源

□陈胜强 [武汉大学 武汉 430072]

司法能动主义源于经济社会发展的需求，它要求法官超越传统的被动、中立的角色设定，积极主动运用司法权力回应社会现实、保护公民的合法权益。中国特色的司法能动主义（即能动司法）的兴起，既和当前社会经济发展的新形势相伴而生，又具有深厚的本土根基。充分发掘传统法律文化中的有益因子，有助于实现司法工作的法律效果、政治效果和社会效果有机统一，从而实现社会主义司法的本质目的。

司法能动主义；能动司法；本土资源

二、能动司法的实质：其与人民司法的关系

就其实质而言，能动司法和被动司法相对，是对以往刻意追求司法被动性的一种超越，是人民司法的典型表现，它和人民司法之间是形式与内容的关系。

首先，人民司法决定能动司法。新中国人民民主专政国家政权的建立，为人民民主权利的实现奠定了基础。社会主义国家机关的宗旨是全心全意为人民服务，具体到司法机关而言，司法活动只能是人民的司法。这就意味着，人民的意志是司法裁决的最终标准，这不仅体现在人民的意志要在社会主义法治国家的一般法律中表达出来，而且在具体的司法活动中也要体现这种最终的权威标准。一般而言，由人民信任的法官依法审判案件就体现了人民的意志。此外，人民司法还意味着人民有接近司法裁判的权利和机制，这就是所谓的公民参与，西方国家的陪审制和我国的人民陪审员制度就体现了这种要求。人民司法最终还要求一种大众的司法，也即是说司法裁判应当同人民群众的正义感一致。立法者在制定出大众化的法律后，法官在解释法律时就“应当与其所处的时代的正义观、与人民的正义观协调一致”[2]。因此，社会主义人民当家作主国家政权的建立，为人民司法的确立提供了理念基础和制度保障，而人民司法又意味着人民的裁判、参与的司法和大众的司法，这就决定了能动司法在中国的兴起不仅仅是经济社会发展的客观要求，更是人民当家作主权利保障的必然，从而也决定了能动司法的内涵和限度。

其次，能动司法反过来也对人民司法的实现具有能动的反作用。能动司法要求法官不仅仅是被动地适用法律、作出裁决，更重要的是积极主动探寻司法活动的一般规律，寻找维护人民群众切身利益的有效途径，同时自觉服从服务于党和国家工作的大局，坚持把法律实施的政治效果、社会效果和法律效果统一起来，做到“案结事了”，实现“定分止争”，促进“社会和谐”。因此，司法工作者在日常的司法活动中不仅要严格遵守宪法法律、依法裁判，实现社会主义法治国家所要求的法律正义；而且要积极拓展人民群众参与司法、接近司法的各种途径，让司法活动走向田间地头，成为人民群众的日常生活方式。显而易见，能动司法的贯彻是否得力，直接关系到法律在人民群众心目中的形象；关系到坚持宪法法律、人民群众根本利益和党的事业三者关系的理顺和法律裁决政治效果、社会效果和法律效果的有机统一；最终关系到“人民的”司法这一社会主义司法的本质要求实现的程度。

三、能动司法的本土资源：传统与现代之间

能动司法不仅具有现代法理依据，而且拥有传统法律文化渊源。就其法理依据而言，能动司法要求司法活动要考虑时代背景，在不违反法治精神的前提下，以一种积极主动的态势回应时代话题、解决突出社会矛盾，其与恪守法治精神、秉持独立和中立的裁断人角色这些司法本质要求并不矛盾；就其传统法律文化渊源而言，能动司法是深深根植于中国传统法律文化精髓之中的，中国传统法律文化中的“民本”思想、“致中和”理念和秩序追求是当下能动司法可资运用的原创性的本土资源。因而，发掘传统法律文化中的有益因子，对当下司法工作解决纠纷、化解社会矛盾具有重要的参考和借鉴意义。

（一）“民本”思想

传统法律文化中的“民本”思想是当前能动司法可资吸收的首要资源，它与“司法为民”这一司法工作的本质要求在一定程度上是契合的。

中国传统法律文化的一个突出特色是强调“民为贵，社稷次之，君为轻”[3]。它要求统治者不能过分剥夺普通民众的生存条件，“养民也惠，使民也义”[4]；对民众进行德化、实行德政，先教后刑，因为“不教而杀谓之虐”；选贤与能，“惟良折狱”，即“举直措诸枉，则民服；举枉措诸直，则民不服”[5]；而这些要求最终是想达到民安国宁的目的，即“民为邦本，本固国宁”[6]。此外，“民本”思想还要求统治者时刻关注民众的生存状态、把握民心向背，因为民心向背关乎政权的兴衰存亡，即“君者，舟也；民者，水也；水则载舟，水则覆舟”[7]。

新中国人民当家作主政权的建立，为人民的权利保障和发展奠定了坚实基础；社会主义国家机关的宗旨是“全心全意为人民服务”，这又为人民权利的实现提供了有力保证。“司法为民”是司法工作的生命线，它不仅是社会主义社会的本质要求，更是对传统法律文化中“民本”思想的继承和超越。在当下建设社会主义和谐社会的进程中，“司法为民”要求广大司法工作者在科学发展观的指导下，充分重视传统“民本”思想的有益因素，吸收借鉴传统法律文化中的精髓，积极贯彻党中央提出的“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的重要方针，充分发挥能动司法对人民权利的保障功能。

因此，尽管新中国政权的阶级本质与封建社会有着本质差别，儒家主张的“民本”思想与当代中国的“司法为民”要求有着天壤之别，①但传统法律文化中对人民利益保护的重视以及各种保护人民利益的措施这些有益因子，也应当成为新时代司法工作者的重要参照，通过积极贯彻能动司法的精神内涵，真正实现“人民的”司法。

（二）“致中和”理念

传统法律文化中“致中和”的理念是当前能动司法可以吸收借鉴的又一本土资源，它在某种程度上和参与的司法有“神似”之处②。

中国传统法律文化讲究天人合一、自然秩序的和谐，中庸、中平、中和是其典型表现，其“并不如后世的解释中庸为滑头，而是要懂得持平的中心点”[8]。这种和谐的追求不仅表现在人与宇宙、人与自然界之间，更重要的是表现在人际关系的维持上。在传统中国社会中，人际关系的维持是压倒财产权益的追求的首要目的，“上下一心”是社会稳定的基石。因而，在传统的司法活动中，地方父母官的首要职责是平息因财产纠纷而不一的人心，通过审理诉讼来“统一”人心，即所谓的“听讼，吾尤人也，必也使无讼乎？”[9]，而达致这一目的的手段就是父母官的处断要持平、公允，因为“刑罚不中而民无措手足矣”[10]，其典型表现就是耳提面命的谆谆教导——调处。于是，在传统中国为人们称颂的“名公”书判中，我们看到的是大量的教化之词，因为在传统中国的“君子”心目中“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[11]。通过任用贤良用“中罚”折狱，先教后刑，最终达到了“中”的境界，人情得以维系，社会关系也因而获得稳定。

虽然当代中国的经济社会基础已与传统社会截然不同，但传统司法活动通过调处达到案结事了、人心维持的做法对解决纠纷、化解社会矛盾具有重要的参考意义。在当前的司法工作中，司法工作者不能一味地靠做出判决来解决纠纷，单纯地追求法律效果而忽视社会效果和政治效果；对于那些案情简单、争议不大、标的较小的民事案件和轻微的刑事案件能够通过调解、和解结案的尽量用这种办法结案，以维护社会关系的稳定。当然，鼓励通过调解、和解解决纠纷并不意味着否定依法办案这一法治原则，而是要求广大司法工作者在坚持法治的前提下，积极汲取传统法律文化中的有益因素，综合运用各种手段以求达到案件处理结果的公允持平，而这正是能动司法运用本土资源解决纠纷、化解社会矛盾的有效机制。

这就意味着新形势下司法工作中首先要选任深受人民信任且业务素质过硬的司法工作者进行居中裁断纠纷；其次，司法工作者在解决事关人民群众利益的纠纷时要依法调解、鼓励和解，综合运用各种手段使纠纷得以化解；最后，让人民群众积极参与到司法活动中来，切实保障人民群众的参与权利，积极探索人民群众参与司法活动的有效机制，这才是最终保障案结事了、纠纷化解、社会稳定的关键所在。这样一来，“人民的意志就变成了诉讼裁决的权威标准”[12]。

（三）秩序追求

传统法律文化中对秩序的追求也是能动司法应以吸收运用的本土资源，只有人民群众认可的秩序才是合理并合法的秩序，而大众的司法正是巩固社会主义法治秩序的关键环节。

一般而言，秩序总是意味着过程的连续性、行为的可预测性和社会关系的稳定性。在古代中国，秩序是最高的法律价值，法律“并不具有独立的地位，它是为保障礼的实现而采用的一种刑罚措施”，而“礼的目的在于……使每个人在社会中都按照自己的‘名分’享有一定的权利和义务，各安本分，法的目的就在于保障这种秩序不受侵犯”[13]。传统中国的司法活动无疑是维护统一统治秩序的关键一环，通过地方父母官的谆谆教导，达到天理、国法和人情的统一，从而维持了礼法社会的秩序一统。这样，评判法律好坏的标准就是看按照这个法律治理国家时国家秩序是否安定有序，对司法判决优劣的评判标准亦是如此。

传统法律文化对秩序的追求对当代司法活动也具有一定的参考意义，通过广大司法工作者的裁判活动，“纸面上的”法律才成为人民群众的生活方式，进而通过人民群众的公众评判维持了法律的秩序。因此，“法律条文所表明的正式政府体制，并不总与实际的体制相同”，要探明真正的社会统治秩序，就得“抛开法定的政府组织，去考察人民真正的政治生活”[14]。大众的司法正是考察“真正的政治生活”的最显著形式。社会主义法治国家建设要求司法工作要维护社会主义法制的统一，这就要求广大司法工作者在运用法律的过程中，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，严格依照法律规定的权限、程序和形式解决纠纷，不徇私枉法、枉法裁判，以维护社会主义法制的统一和尊严。这即是说，广大司法工作者在民事审判中要做到平等对待各方当事人，不偏不倚，交心交流不交易，讲理讲法不讲情；做到能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。在行政审判中则要坚持官民平等，既保护当事人的合法权益，又促进和监督行政机关依法行政[15]。只有人民群众充分参与并认可的秩序才是符合社会主义司法本质的秩序。

综上所述，传统法律文化中的“民本”思想、“致中和”理念和秩序追求与新形势下的能动司法有一定的契合之处，它们在某种意义上分别满足了人民的司法、参与的司法和大众的司法的要求，而这也是能动司法的实质所在。因此，传统法律文化中的这些有益因子是能动司法可资运用的本土资源。

四、正确处理本土资源与社会主义司法的本质要求之间关系

能动司法要求继承古今中外一切优秀法律文化成果，在运用本土资源服务于当下的司法活动时，关键要处理好运用本土资源和坚持社会主义司法本质要求二者之间的关系。这就意味着，广大司法工作者在司法工作中要摒弃司法虚无主义和司法僵化主义两种错误倾向，以及正确处理改革、发展、稳定这一党和国家工作的大局与司法工作二者之间的关系。

首先，广大司法工作者在运用法律解决纠纷的过程中要把握原则、灵活运用，严格区分能动司法与司法虚无主义和司法僵化主义，既不能因为强调贯彻依法办事而归于僵化死板，也不能因为大力鼓吹司法虚无而陷入无法无天。正确的态度显然应该是在坚持社会主义法制统一的基础上，充分发挥司法工作在维护社会稳定、促进社会和谐方面的积极作用，真正实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。

其次，广大司法工作者在司法工作中还要处理好本职工作与党和国家工作的大局的关系。在新世纪新阶段，发展是党执政兴国的第一要务，改革是促进社会进步的有力机制，而稳定是压倒一切的大局。司法机关要在新的时期把握大局，维护社会稳定、促进社会和谐，就必须在日常工作中紧紧围绕大局，贯彻落实科学发展观，力行能动司法。这就意味着广大司法工作者一方面要牢固树立大局观，积极提高自身的业务素质；另一方面要积极发掘传统法律文化中的优秀资源，提高运用传统资源及时发现问题、解决问题的能力。重视当下，并不意味着要否定传统；同样，提倡法治，也不意味着放弃传统法律文化的精髓。只有把现代法理与传统资源有机结合起来，才能对化解社会矛盾、解决人民群众关心的突出问题起到有益作用，从这个意义上来说，能动司法既是社会主义法治理念的应有之义，也是对传统法律文化的继承和扬弃。

注 释

① 正如有学者所言，儒家“民本”思想是专制权力的题内自有之义，是专制权力与生俱有的自我制约机制：它使作为一种资源组织方式的专制制度得以克服个人本能冲动导致的溢出和过度，从而维持其基本的现时把握能力。因而，作为一种统治理论，它是统治阶级对自己统治基础的自觉，它不是站在权力的对面，而是站在其旁边。这显然与社会主义司法工作所要求的“人民的”司法本质不同。参见李宪唐.试论儒家民本思想的专制主义实质[J]. 历史教学. 2003 (5).

② 此处的“神似”系指功能上的，也即是说，传统中国地方父母官秉持中庸理念以及在此理念指导下实施的各种行为所达到的效果和当代司法工作人员通过综合运用各种手段保障人民群众接近司法活动的权利和拓展人民群众参加到司法活动中来的各种途径所达到的效果有相近之处，而非它们的精神内涵是一致的。

[1] 谷口安平. 程序的正义与诉讼[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996. 6.

[2] 卡尔·施米特. 宪法学说[M]. 刘锋, 译. 上海：世纪出版集团、上海人民出版社，2005. 296.

[3] 孟子·尽心下[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[4] 论语·公冶长[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[5] 论语·为政[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[6] 古文尚书[M]. 呼和浩特：远方出版社，2004.

[7] 荀子·王制[M]. 呼和浩特：远方出版社，2004.

[8] 南怀瑾. 论语别裁[M]. 上海：复旦大学出版社，2003.769.

[9] 论语·颜渊[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[10] 论语·子路[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[11] 论语·为政[M.]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[12] 卡尔·施米特. 宪法学说[M]. 刘锋, 译. 上海：世纪出版集团、上海人民出版社，2005. 296.

[13] 陈晓枫. 中国法律文化研究[M]. 郑州：河南人民出版社，1993. 218.

[14] F.J.古德诺. 政治与行政. （前言）[M]//自陈晓枫. 中国法律文化研究. 郑州：河南人民出版社，1993: 218.

[15] 朱慧. 树立社会主义法治理念，维护法律的尊严和权威——访最高人民法院院长肖扬[J]. 今日中国论坛. 2006，(7): 4-6.

编辑 范华丽

On Local Resources of Active Justice

CHEN Sheng-qiang
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Judicial activism stems from economic and social development needs, which requires the judge beyond the traditional passive and neutral role, and actively uses judicial power to protect the legitimate rights and interests of citizens to respond to the social reality. China’s judicial activism (ie, active justice) not only attendants the current socio-economic development, but also has deep local roots. Therefore, fully exploiting the beneficial factor of tradional legal culture contributes to the unity of legal effect, political effect and social effect of judicial decisions, thus contributes to achieving the essential purpose of socialist justice.

judicial activism; active justice; local resources

DF0

A

1008-8105(2011)01-0096-04

一、能动司法概述

司法能动主义源于美国司法实践，它要求法官应该审判案件而不是回避案件，且要广泛运用手中权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。在司法能动主义的理论预设中，法官不是仅仅顺从其他政治决策者的“自动售货机”[1]，而是具有自身独立性、独立作出宽泛判决意见的“造法者”。司法能动主义与传统上人们对司法被动性、中立性的角色设定相对，它的兴起，与经济社会发展的新形势和人权保障要求的高涨有着密切的关系。

中国经济社会发展的新形势以及随之而来的人权保护呼声催生了对司法能动主义的迫切需求，要求司法工作者在司法工作中达到法、理、情的充分融合，即政治效果、社会效果和法律效果的有机统一，真正实现“定分止争”。由于政治体制的截然不同，中国语境下的司法能动主义——即能动司法也具有中国特色：它要求司法工作者立足本职，遵循司法工作的基本规律，积极主动拓展司法的职能，最大限度地发挥主观能动性，自觉服从服务于党和国家工作的大局，与时代精神和人民群众的正义感协调一致，最大程度地实现党的事业、人民利益和宪法法律的有机统一。因此，具有鲜明中国特色的能动司法既是转型时期中国社会经济形势发展的必然要求，又是解决关系人民群众切身利益的社会突出问题的必然要求，更是落实司法为民、人民司法的有效机制和司法改革的大方向。

2010 - 09 - 22

陈胜强（1983 -）男，武汉大学法学院宪法学博士生.