加害给付之责任承担方法探析

申莉萍

(西南政法大学 民商法学院，重庆 400031)

加害给付之责任承担方法探析

申莉萍

(西南政法大学 民商法学院，重庆 400031)

加害给付因其契约的瑕疵履行同时造成履行利益和固有利益之损害。如何在传统民法的侵权和违约二元救济体系下给受害人以全面、公平的救济，一直是困扰各国立法者和理论界的难题。本文仅从责任承担方法的角度为加害给付情况下的损害救济提供一条思路。

加害给付;责任承担方法;责任竞合;责任聚合

加害给付系指债务人因其不当履行而给债权人造成的因订立契约(条约)所产生的期待利益的损失以及对债权人固有利益的损害所应承担的民事赔偿责任。我国《合同法》第122条被视为是我国关于加害给付的制定法依据。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。由此可见，在加害给付情况下，我国现行法是按责任竞合的规则来处理的，债权人只能就违约责任或侵权责任择一行使请求权。但另一方面，按照民法的完全赔偿原则，应当对受害人所遭受的全部损失提供补救，而不能仅仅只是对一部分损失提供补偿，因为只有完全赔偿才符合公平正义的基本要求。对此，在法理上和法律适用上将作何解决呢?我们先对加害给付理论本身进行探源。

一、加害给付理论探源

(一)德国积极侵害债权理论及立法。加害给付理论源于德国民法中的积极侵害债权理论。积极侵害债权概念最早是德国执业律师Staub于1902年在第26届德国法律学会的纪念文集中发表的题为《论积极侵害契约及其法律效果》一文中提出的。Staub分析了《德国民法典》施行后发生的14个特殊案例，这14个案例既不构成给付不能，也不构成给付迟延。给付不能和给付迟延是债务人应有所为而不为，但这14个案例的债务人却是已提出其所应为之给付，但其给付具有瑕疵，致债权人受有损害，属于积极侵害契约。1903年，德国帝国法院在一项判决中，明确表示采用积极侵害契约的观点。自此以后，积极侵害契约成为德国判例法上一项基本制度。之后，学者Ennellerus认为积极义务(保护义务)的违反应广泛适用于各种债，将“积极侵害契约”更名为“积极侵害债权”。目前为止，该称谓在德国已约定俗成。2002年，改革后的《德国债法现代化法》采取“违反义务”的概念，将给付不能、给付迟延、瑕疵给付、积极侵害债权等一切给付障碍囊括其中。新债法第280条第1款规定:“债务人违反由债务关系产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。违反义务不应当归责于债务人的不适用此种规定。”这里的违反义务是指“在客观上与债务关系不相符合的债务人的行为”。［1］(23)并且，该义务范围较广，既包括给付义务也包括附随义务。新债法第241条第2款规定:“依据其内容，债之关系可以使得合同任何一方负有对另外一方照顾其权利、法益及其利益的义务。”根据这一条的规定，在“违反义务”这一概念下可以囊括以前所有的给付障碍形态，积极侵害债权也在成文法上找到了请求权基础。并且，积极侵害债权与给付不能、给付迟延、瑕疵给付等传统违约的最大不同之处在于积极侵害债权损害了债权人履行利益以外的人身、财产或其它法益等固有利益，积极侵害债权理论提出的重要意义也正在于解决了履行利益以外固有利益损害的问题，被德国学者称为“法学上的伟大发现”。

(二)日、台不完全给付理论及立法。德国的“积极侵害债权”制度被大陆法系国家广泛借鉴。日本石板音四郎于1996年援引Staub的学说，认为债务不履行，除给付不能和给付迟延外，尚有所谓“不完全给付”(即债务人已提出给付，但不符合债之本旨)。他同时认为“积极侵害债权”的提法并不准确，因为以积极行为违反不作为义务和以不作为违反债务致债权人损害均可以产生“积极侵害债权”，故主张采用“不完全给付”的名称。［2］《日本民法典》第415条规定:“债务人不按债务本意履行时，债权人可以请求赔偿。因归责于债务人的事由致履行不能时，亦同。”这一规定被认为是不完全给付的规范依据，由此，德国的“积极侵害债权”在日本本土化为“不完全给付”。

台湾地区的不完全给付理论是转经日本而对德国积极侵害债权理论加以继受并改进而形成的。1999年修订后的台湾地区民法债编第227条规定:“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。”学界通说认为该条为台湾地区民法不完全给付的法律规范基础。王泽鉴先生认为，该条系仿自瑞士债法第97条，瑞士判例学说亦认为该条所称之不为完全之履行，亦可解释为包括积极侵害债权之理论。［3］(92)对于不完全给付的类型，王泽鉴先生认为包括两种情形:其一，给付本身不完全，具有瑕疵，致减少或丧失该给付本身之价值或效用，其所侵害的是债权人对完全给付所具有之利益(履行利益)，台湾学者称之为瑕疵给付。其二，不完全给付具有瑕疵，除该给付本身减少或丧失价值或效用外，尚对债权人人身或其他财产法益，肇致损害。易言之，即为履行利益以外其他权益之侵害，德国学者称之为附带损害，台湾学者则称之为加害给付。［3］(92)如郑玉波也认为，“债务人之给付，不但含有瑕疵，且因其瑕疵致债权人遭受其他损害者，谓为加害给付”［4］(271)。由此可见，台湾民法学界的通说认为，加害给付专指契约中因一方瑕疵给付同时侵害对方履行利益和固有利益的情形。

(三)我国加害给付理论及立法。我国学者借鉴了“加害给付”这一称谓，同时也引入了加害给付理论，意欲对瑕疵给付情况下固有利益损害提供救济的法理依据。但学界对于加害给付的概念首先就出现了分歧，有认为加害给付仅指因债务人的不当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失的，也有认为加害给付除有可能造成债权人契约利益损失外，尚有对债权人契约利益外的固有利益的损害。从我国《合同法》第122条的规定来看，我国立法也试图接受加害给付理论，以期更大程度上保护因合同履行瑕疵而固有利益受损的合同一方当事人的利益。但立法的现状似乎与立法者的本意相悖，因为第122条只赋予了固有利益受损一方违约责任或侵权责任的选择权。这显然也与我国学界对加害给付概念及其理论引入的初衷相悖。德国法上积极侵害债权理论提出的重要意义就在于解决了履行利益以外固有利益损害的问题，而深受积极侵害债权理论影响的日本、台湾民法，其不完全给付理论也只是汲取德国积极侵害债权理论精髓后的本土化结果，不完全给付类型中的其中一种便是加害给付，主要也是解决瑕疵给付中对履行利益和固有利益双重侵害的问题。我国学界之所以要引入加害给付概念及其理论，想必其理由也在于解决同样的难题。然从我国目前的理论研究看，对加害给付尚未形成完全统一的认识;从我国目前的立法现状看，非但没能为受害人提供更充分的保护，反而在事实上削减了受害人的利益。究其缘由，主要在于理论引入时出现了模糊，忽略了理论创生本身所旨在解决的问题，从而出现了对责任承担方法的含混。

那么，加害给付情况下，适用怎样的责任承担方法呢?笔者拟从比较法的角度予以探讨。

二、加害给付责任承担方法之比较

(一)德国法中积极侵害债权之责任承担。德国债法修订后，在债务人构成积极侵害债权的情况下，债权人享有两项权利:一是损害赔偿请求权，该权利针对固有利益受到的损害和债务不能履行所受到的损害，对固有利益的损害赔偿权利的行使不影响债权人履行请求权的行使。另外，当因债务人的积极侵害债权之行为而不能期待债权人继续维持与债务人债的关系或使债权人给付上之利益己丧失时，债务人应赔偿债权人积极利益的损害。它包括债务人若按时履行，债权人应获得的利益以及为满足给付上之利益，债权人而另支出的费用。二是解除契约权，必须是在积极侵害债权使契约目的受到如此危害，以至依诚信原则不能再期待债权人坚守契约或使得债权人在给付上之利益丧失的情形下，才得以产生。在债权人行使了不履行的损害赔偿请求或契约解除权后，并不妨碍债权人就履行利益之外的损害请求赔偿。［5］由此可见，德国法中，在债务人构成积极侵害债权的情况下，债权人不仅享有对履行利益的损害赔偿请求权，同时也享有对固有利益的损害赔偿请求权，并且二者可以同时主张。

(二)台湾法中加害给付之责任承担。修订后的台湾民法债编第227条对债务人不完全给付的法律责任做出了规定，债权人可依给付迟延或给付不能之规定行使权利，除此之外还有损失的，债权人并得请求赔偿。而台湾地区立法院的立法说明书对该条的解释则更加明确表明了加害给付情况下的责任承担方法。台湾地区立法院的立法说明书对227条第2项解释为:“前项不完全给付如为加害给付，除发生原来债务不履行之损害外，更发生超过履行利益之损害。例如出卖人交付病鸡致买受人之鸡群受感染而死亡，或出卖人未告知机器之特殊使用方法，伤害买受人因使用不当致买受人之人身或财产，于此情形固可以侵权行为之规定请求损害赔偿，但被害人应就加害人之过失行为负举证责任，保护尚嫌不周，且学者间亦有不同之意见，为使被害人之权益受更周全之保障，本条增订第二项，明定受害人就履行利益之外之损害，得依不完全给付之规定请求损害赔偿。出卖人未告知机器之特殊使用方法则属于附随义务之违反。”［6］(261)显然，台湾民法赋予受害人在加害给付情况下于履行利益之外的损害可以并行请求损害赔偿。

(三)英国法中可预见性损害之责任承担。英国法虽然没有明确提出积极侵害债权、不完全给付、加害给付等概念，却有着与此相类似的制度。其对有关契约中的加害行为有着深刻的认识，并通过其他方法如“损害的可预见性”与“损害是否由违约行为自然引起”等方法去解决，达到与大陆法系相同的目的。［7］(198)如英国1978年的H Parsons(Live tock)V.Uttley.Ingham＆Co Ltd一案中，法院的判决结果就体现了典型的加害给付制度。在该案中，被告向原告(养猪场场主)提供并安装了一个大漏斗来装动物饲料。由于被告忘记打开漏斗顶部的通风设备(从地面上能够看得到)，结果一些饲料开始发霉，猪开始生病，接着由这最初的疾病引发了非常严重的猪瘟，造成许多头猪死亡。依法院判决，养猪场场主就其全部病死的以及生病的猪得到了相当可观的赔偿。因为这些损失是可预见的结果。［8］(236)从此案中可以看出，被告提供并安装大漏斗，表明其已履行主给付义务，只是没有履行告知正确的操作方法“打开漏斗顶部的通风设备”的附随义务，构成不完全给付，对此承担损害赔偿责任，被告的债务履行行为即是大陆法系中典型的加害给付行为。

综上不难发现，无论是大陆法系诸如德国法中的积极侵害债权制度、台湾地区民法中的不完全给付下的加害给付制度，还是英美法系诸如英国法中的可预见性损害制度，都主要针对契约中瑕疵给付，同时造成受害人(契约一方)履行利益与固有利益受损情况下责任承担的问题，尽管各自创建的理论名称不同，但实质规范的问题是共同的，并对责任承担方法不约而同的达成共识:在加害给付情况下，受害人得同时就履行利益损害和固有利益损害主张赔偿，即是说违约责任和侵权责任可并行使用。我国《合同法》第122条被认为是关于加害给付的成文法依据，但与前述不同的是，《合同法》虽认同违约责任与侵权责任并存的现实，但却仅赋予受害人就两种责任的择一选择权，而不是并行主张权。由此可见，我国对加害给付理论涉及的问题的认识与大陆法系和英美法系并无本质不同，只是在最后的责任承担方法上出现了立法差异:并行或是择一。对于此种情形下的责任承担形式，我国理论界一般将其称为责任竞合。从责任竞合的适用来看，责任竞合其实只是对两种或多种责任共存状态的一种法律表述，目的是要解决加害人对多种责任承担的个数问题，究其实质，乃为一种责任承担方法。

三、加害给付之责任承担方法的应然选择

(一)责任竞合与责任聚合之比较。所谓竞合，“竞者，争也;合者，符合、该当也”［9］(295)。责任竞合的基本原理是，一个不法行为，充当了两种或两种以上的责任构成要件，因而同时引发两种或两种以上相互冲突的责任，行为人对其中一种责任的承担即可以使另一种责任因目的达到而归于消灭。责任竞合作为一种客观现象，不仅可以发生在同一法律部门之间，也可以发生在不同的法律部门之间。本文在此探讨的仅指民法这一同一法律部门下的责任竞合问题。其实，双重责任是从加害人的角度看，从受害人的角度看，则表现为双重权利的产生。因此，从权利角度定义，责任竞合亦可称为请求权竞合，即以同一给付目的的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭。［10］(165-168)当然，双重责任或双重权利的产生不等于同时承担双重责任或同时行使双重权利，这也是本文讨论竞合与聚合的意义所在。

责任聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。与上同理，从受害人行使权利的角度来看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对于数种以不同的给付为内容的请求权，得同时并为主张。［10］(165-168)在诉讼中，各项请求权表现各项诉讼标的，权利人可以同时提起诉讼，各项请求权可以同时实现。在德国法中，在请求权聚合的情况下，各种请求权都是有效的，如果请求权可以转让，权利人也可以将各个请求权单独转让，或者就各个请求权单独起诉，也可以合并起诉。按照拉伦茨的看法，如果每一种以诉提出的请求，在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼关系，就称为累积的规范竞合或请求权聚合。［11］(350)

尽管责任聚合与责任竞合一样，都是同一事实产生了多重请求权，但在责任聚合的情况下，受害人同时享有的多种请求权之间不发生冲突，受害人可以“一并请求”，而责任竞合情况下，受害人只能“择一请求”。之所以会出现这种外在的责任方法的差别，其原因就在于二者内含的救济目的有异。适用责任竞合的场合，由于多个请求权的给付目的同一，因此其中一个请求权的行使已足以使救济目的达到，其他请求权因救济目的达到而归于消灭。如果在受害人损害已得到全部救济的情况下还可得行使其他请求权，则受害人必然得到重复赔偿，这显然不符合民法的公平正义理念，也与民法的完全赔偿原则的本意相悖。但现实生活当中，损害结果的多重性使得存在适用责任竞合不足以对受害人提供全面补救的情况。一方面，民事责任之目的在于对全部损害进行补救，如采用责任竞合方法，只能选择一种请求权，则只能对其中一种损害提供补救，这就很难实现补偿全部损害的目的;另一方面，随着民法的发展，民事责任的形式日渐多样化，而不存在囊括所有损害的普遍的责任形式，因此，除非将各种责任形式并用，否则很难实现民事责任全面补偿的功能。因此，有必要实行责任聚合的责任方法。

(二)加害给付之责任承担方法的应然选择。在加害给付情况下，之所以会发生责任竞合或责任聚合，根本原因在于一个违约行为(瑕疵给付)同时侵害了债权人的履行利益和固有利益。侵害债权人的履行利益，发生违约责任，产生违约损害赔偿请求权。侵害债权人的固有利益，发生侵权责任，产生侵权损害赔偿请求权。

民法学界对此的传统认识是认为构成违约责任与侵权责任的竞合，并且就对竞合形态的认识不同，法学界主要形成三种学说——法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。三种学说各有优劣，但它们的共同之处在于:对“同一给付目的”的请求权，债权人不得主张双重给付而获得双重保护。显而易见，无论是请求权竞合学说中的哪一种，都试图解决具有同一给付目的的请求权不得双重行使的问题，这充分体现了民事责任同质救济的特征，而非为当事人牟利的手段。然，在责任聚合的场合，行使两个请求权的“目的不同一”，因此，责任聚合与责任竞合是两种不同质的责任承担方法。责任聚合是“产生两个请求权——一并请求——实现两个给付利益”;责任竞合是“产生两个请求权——择一请求——实现一个给付利益”。在加害给付情况下，受害人享有的两个请求权恰“目的不同一”，一个是履行利益损害赔偿，一个是固有利益损害赔偿，受害人欲实现的是两个不同的给付利益，因此，两个请求权可以共同主张，并行不悖。至此，结论已不难得出:加害给付情况下，其责任承担方法应采用责任聚合。

无论是德国法上的积极侵害债权制度，还是日本、台湾地区的不完全给付制度下的加害给付制度，甚至是英国法上的可预见性损害制度，不论其各自创建或援引的理论是什么，其责任承担方法莫不是对履行利益损害和履行利益之外的固有利益损害的并行承担，而仅从承担责任的方法的角度看，这种责任承担的方法就是责任聚合。而依据我国《合同法》第122条的规定，债权人只能在违约请求权和侵权请求权二者中择一行使，但如前所述，民法的完全赔偿原则是民法的一个基本理念，是民法公平正义基本原则的体现，《合同法》作为民法这一部门法下的一部具体法律，其理所应当受民法基本原则的统帅，受民法基本理念的指引，如果具体条文与民法的基本原则、理念有不协调的地方，笔者以为，应以上位的民法基本原则、基本理念为适用依据。

［1］ 杜景林，卢堪.德国新债法研究［M］.中国政法大学出版社，2004.

［2］ 刘海奕.加害给付研究［J］.民商法论丛.2006，(3).

［3］ 王泽鉴.民法学说与判例研究(三)［M］.中国政法大学出版社，2003.

［4］ 郑玉波.民法债编总论［M］.中国政法大学出版社，2004.

［5］ 桂菊平.论出卖人瑕疵担保责任、积极索赔债权及产品责任之关系［J］.民商法论从.2004，(2).

［6］ 王泽鉴，陶百川.最新综合六法全书［M］.三民书局，2006.

［7］ 李永军.合同法［M］.法律出版社，2004.

［8］ ［英］P.S.阿狄亚.合同法导论［M］.(赵旭东等译).法律出版社，2002.

［9］ 王利明.违约责任论［M］.中国政法大学出版社，2000.

［10］ 王泽鉴.法律思维与民法实例［M］.中国政法大学出版社，2001.

［11］ (德)拉伦茨.德国民法通论(上)［M］.法律出版社，2003.

Research on Undertaking Responsibility of Injuring Performance

Shen Liping
(College of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

Injuring Performance means that contract interests and natural interests are damaged because of defective performance.It is a hard problem puzzling all legislators and theorists how to help the victim comprehensively and fairly under the system of traditional civil law of tort and breach of the relief.The article provides a way of damage relief for Injuring Performance from the perspective of undertaking responsibility.

Injuring Performance;method of undertaking responsibility;concurrence of responsibility; aggregation of responsibility

D913

A

1673－0429(2011)04－0113－05

2011－04－20

申莉萍(1978—)，女，西南政法大学博士研究生，成都市成华区人民检察院检察员，研究方向:民商法学。