中国民法典中成年监护立法若干问题综论

郑晓剑

中国民法典中成年监护立法若干问题综论

郑晓剑

作为一种重要的民事行为能力救济制度,成年监护制度旨在补充特定成年人的行为能力之不足,最终维护和实现其人格自由。在我国未来民法典的制定过程中,就成年监护制度的立法构造而言,需要人们在对现行相关规范的架构与内容进行理性分析的基础上,对现行立法模式和法律内容进行若干改进,使之能应对现实、面向未来。

成年监护;民法典;总则编;亲属编;类型化

现代成年监护制度渊源于大陆法中传统私法上的禁治产宣告制度,自 20世纪中后期以来,这一制度陆续为两大法系国家和地区所共同确立。与传统制度相比,现代成年监护制度无论是在理念上,抑或在制度上,均已呈现出较强的特殊性和独立性。加强对于现代成年监护制度的立法与理论研究,既是完善我国民法体系的必然举措,也是应对现实社会问题的法律方略。为此,需要首先从理论上廓清可能影响未来我国成年监护立法之体系化构造的若干典型问题,俾资探讨。

一、成年监护制度概述

(一)成年监护制度的概念界定

作为民法监护制度的重要组成部分,成年监护是专门为“保护意思能力不足的成年人而设的制度”。〔1〕基于概念法学的特质,以德国为代表的大陆法诸国和地区在其民法典中均对成年监护的内涵与外延进行了明确的立法界定,从而有助于法律制度的妥当适用,如《德国民法典》第1896条、《日本民法典》第 7条、第 11条、第 15条等。

如何准确地界定成年监护制度的内涵,在我国学者之间并没有形成较为一致的看法,分歧主要集中于成年监护制度与民事行为能力 (笔者下文简称为“行为能力”)制度之间的关系上:一种观点认为,“ (成年)监护制度与民事行为能力制度具有密切的联系……。监护可以看作是民事行为能力的补充,它与民事行为能力制度是相互配套的”,〔2〕从而将其与行为能力制度连接起来;另一种观点则认为,尽管“符合法定条件的成年人并不具有完全行为能力,但二者基本上是没有关联的”,〔3〕并进一步地以法、奥、德、日等国的相关立法为佐证。

笔者以为,探讨成年监护制度与行为能力制度之间的关系,直接涉及到成年监护制度的立法体系编排,同时,这一问题又与成年监护制度的类型化设计之间关联密切,因而不能脱离成年监护的具体类型,来对这个问题进行一般性地探讨。现代成年监护体系一般包括成年法定监护和成年意定监护两大类型:在成年法定监护中,大陆法国家的相关立法主要以意思能力和精神状况为标准将成年被监护人分为若干类型,并据此规定其所享有的行为能力的范围及大小;〔4〕就成年意定监护而言,被监护人与监护人可以通过意思表示的合致来确定其权利义务,因而成年意定监护与行为能力制度之间的关联并不甚紧。所以,成年监护制度与行为能力制度之间的关系在成年监护法的不同领域中呈现出一种结构性差异,不能一概而论。

关于成年监护制度的外延,即其适用的对象范围,需要略作探讨。现代成年监护立法均突破了传统禁治产宣告仅适用于精神病人的范围限制,而将保护对象扩大到身体障碍者 (如老年人、残疾人等)、智力障碍者 (如弱智者、痴呆者等)、精神障碍者 (如精神病人、臆想症人等)等特定的成年人群体,参见后述。

(二)成年监护制度的现代发展趋势

随着我国台湾地区于 2009年 11月 23日实施修正后的民法总则编 (及其施行法)和亲属编 (及其施行法),传统的禁治产宣告制度已逐渐成为历史遗迹,其功能已为现代成年监护制度所代替。到目前为止,大陆法国家和地区民法典中的现代成年监护制度已经发展成为了横跨民法总则和分则 (亲属)两大领域、包括成年法定监护和成年意定监护等多种类型的综合性法律架构。传统民法上的禁治产宣告制度着眼于社会秩序的静态与安定,过分追求对交易安全的维护,为此不得不将自然人尤其是精神病人的民事行为能力进行抽象切分,而忽略了现实中存在的彼此不同的个案情形。二战后,人权运动在世界范围内蓬勃兴起,少数人的权利开始受到关注,在这样的社会背景下,漠视被监护人的残存意志、有损被监护人的人格尊严的禁治产宣告制度受到了全面批判。此外,加上老龄化时代的“全球君临”,自上世纪中后期以来,在各国立法机构和学者的积极推动下,一个符合现代人权保障理念,同时又贴近社会现实的新型民事法律制度——成年监护制度得以在全球范围内建立,由此也开启了民法现代化的新纪元。

就大陆法系而言,法国于 1968年、瑞典于 1974年、德国于 1992年、日本于 2000年、我国台湾地区则于 2009年分别通过修订民法典或颁布单行法的方式确立了本国或本地区的成年监护制度。①关于大陆法系诸国和地区对传统禁治产宣告制度进行现代化改造的原因及特点,详见郑晓剑:《论我国成年监护制度的现代化改造》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第 44卷,法律出版社 2009年版,第 63—67页,此处不赘。在英美法系国家或地区,也纷纷通过制定单行法的方式建立了形式上的成年监护制度,如美国于 1979年修订了《统一持续性代理权授予法》(U-niform Durable Power ofAttorney,简称为“DPA”),随后英国于 1985年制定了《持续性代理权授予法案》 (Enduring Power ofAttorneyAct,简称为“EPA”),同属英美法系的我国香港特别行政区也专门颁布了《精神健康条例》(Mental Health Ordinance),旨在对对精神上无行为能力的人的照顾和监管以及相关的法律事务进行综合性的法律规范。综观两大法系中的相关立法内容,就成年监护的立法理念和制度构造而言,两大法系存在着高度融合的态势,或许这将是世界范围内的民商法趋同化的又一个前兆。②目前两大法系中的合同法已高度接近,由联合国国际贸易法委员会主持制定的《联合国国际货物买卖合同公约》早已于 1980年获得通过,为包括中国在内的六十多个国家所采纳。

总体而言,现代成年监护法的发展趋势是:法律更全面地介入监护关系,更多地尊重被监护人的意志,更细致地区分被监护人的需求,为生活中的弱者提供更人性化的保护和支持,确保他们与其他人平等地实现法律赋予的权利。〔5〕

反观我国《民法通则》等所确立的现行成年监护制度,囿于历史条件和立法技术等因素的限制,存在着适用范围狭窄、内容简单抽象、可操作性不强等诸多弊端。③参见李宏:《我国成年监护制度的检讨与完善》,载《河南师范大学学报》2004年第 6期,第 60页;康娜:《我国老年人监护制度探究》,载《法商研究》2006年第 4期,第 119—120页因此,在法典化的过程中,对其进行系统化的梳理和完善确有必要。

二、关于我国成年监护制度的立法体系编排问题

立法体系编排是我国成年监护立法所应解决的首要问题,对此,大陆法系国家和地区为我们提供了两种模式或思路:

一种是以《法国民法典》为代表的集中立法模式,这种模式的特点在于:不过分追求民法典的严格逻辑性,将成年监护制度置于人法或家庭法部分进行集中规定,因而与民法典的其他部分之间不发生结构上的关联,这种模式以《法国民法典》、《意大利民法典》以及修订前的《俄罗斯联邦家庭法》为代表。

另一种是以《德国民法典》为代表的集中与分散相结合的立法模式,这种模式的显著特点在于,通过“提取公因式”的方式抽取若干规范组成总则,将与行为能力制度密切相关的成年监护一般规则放在总则相关部分进行规定,同时,又在分则的亲属编中集中规定比较具体的成年监护制度,这种模式以《德国民法典》、《日本民法典》以及我国《台湾地区民法典》为代表。

与上述两种立法例均不相同的是,我国现行成年监护制度主要集中规定于《民法通则》第二章的“自然人”部分,④由于我国现行成年监护制度主要由《民法通则》加以确立,为叙述方便计,笔者将我国现行成年监护制度的立法模式称之为“民法通则模式”。真正形成了“中国特色”。对于这种独特模式的产生原因,笔者分析认为:一方面,是由于《民法通则》并不是严格意义上的民法典 (其是第三次民法草案的 “精华版”,但并非“完整版”),其中的制度设计和顺序安排自然不十分追求法典化的体系性和严密的逻辑性;另一方面,则是由于第二章专门规定了自然人的权利能力和行为能力,而成年监护制度的适用就是以特定成年人 (精神病人和痴呆症人)的行为能力被司法剥夺或限制为前提,而且在现实生活中,承担监护义务的人一般均为自然人,因而在具有总则性质的自然人部分规定 (成年)监护制度亦通法理。

目前,我国民法典的制定正在紧锣密鼓地展开,在未来民法典中究竟采用何种模式来构造成年监护制度,在我国民法学者之间产生了显著的分歧:以王利明教授为代表的学者认为:在“我国民法典制定中,应当将监护制度置于民法典总则,将亲权制度置于亲属法”,①王利明等:《我国民法典体系问题研究》,经济科学出版社 2009年版,第 269页。对此,王利明教授阐述了如下理由:(1)监护制度并不是实质意义上的亲属法,因而将其置于亲属法中不甚妥当;(2)监护制度的适用范围较广,远非亲属法所能调整,因为其包含对成年精神病人的监护,而后者就很难说仍然属于亲属法的范畴了;(3)监护制度与民事行为能力制度具有密切的联系;(4)我国民法通则将其置于总则部分,至今已深入人心,因此没有十分充足的理由就不应当改变既有的模式。这种观点体现在了由王利明教授主持起草的民法典草案建议稿中;而以梁慧星教授为代表的学者则认为:“现行制度操作性差,且理念陈旧,与我国国情及当今监护立法发展趋势,均有不符。……,不采民法通则在自然人一章规定监护制度的模式,而将监护制度作为亲属法的内容,规定为亲属编的一章”,〔6〕这种观点同样体现在了由其所主持起草的民法草案中。对此,笔者拟作如下粗浅之探讨:

就前一种观点而言,其主张延续《民法通则》中已确立的立法模式:将 (成年)监护制度集中规定于民法典总则编中,同时主张在亲属编中规定亲权制度。这种模式的优点在于彰显了 (成年)监护制度与总则编中自然人部分之间的密切联系,在形式上凸显了 “以 (被监护)人为本”的人文主义精神。与此同时,这种模式的缺点也是显而易见的:一方面,将内容本身甚为繁杂的 (成年)监护制度集中规定于总则中,背离了“潘德克顿法学”的基本原理和基本架构,本来总则中的规定都是具有高度抽象性与概括性的一般条款或准一般条款,若在总则中塞进大量具体的 (成年)监护规范,毫无疑问地会破坏这种逻辑上的一致性,造成“总 (则)将不总”,而“分 (则)也不成其为分”的尴尬局面;另一方面,这种观点片面理解了法律继承与法律发展之间的关系,强调法律发展并非要否定法律继承,而强调法律继承并非是主张毫无选择性的“全面被动接受”,这种观点以继承并发扬具有“中国特色”的“民法通则模式”作为一个重要的支撑理由,显然还缺乏足够的论证和说服力。

就后一种观点而言,其面向域外先进立法,广泛汲取理论“营养”,通过总结晚近以来大陆法诸国 (成年)监护制度改革发展的最新成果,断然主张抛弃“民法通则模式”,建议在亲属编中全面规定 (成年)监护制度。应当说,这一论点具有明显的进步性,其看到了在日趋复杂的社会现实面前,将大量变动不居的 (成年)监护规范置于总则的做法断不可取,只有将其规定于亲属编中,才能维护这一制度的独立性、完整性。遗憾的是,这种模式也存在诸多的理论“硬伤”:首先,其割断了成年监护制度与总则中的主体制度、行为能力制度之间的逻辑关联,如前所述,成年法定监护直接与行为能力制度相缠结,这一事实不容忽视;其次,法治的进步、法律文明的提升是个不断累积的过程,要实现中国民法的现代化,除了大规模开展法律移植之外,对本土优质法律资源的继承也是必不可少的。因此,这种观点亦存在进一步思考的空间。

笔者主张借鉴日本以及我国台湾地区的相关立法模式来构建我国法上的成年监护制度,与前述的两种观点相比较,这种模式的特点在于:其并不单纯地将成年监护制度置于总则编抑或亲属编中,而是将与被监护人的行为能力有重大关联的事项放入总则编中,将具体的成年监护内容则置于亲属编中进行细致地规范。采这种立法模式的优点有二:一是可以彰显其与行为能力制度之间的关联,并可起到一种一般条款的作用以统摄具体的成年监护法则,这种一般性条款只有放在总则中进行规定才较为适宜;二是在亲属法部分可以对成年监护制度进行详细展开,以便与亲属编的其他部分如亲权制度、扶养制度等相衔接,以此体现其与亲属法之间的密切关联。目前,此种模式已经引起了国内民法学者的注意和赞同。〔7〕

三、关于我国成年监护制度的类型化问题

(一)现代成年监护设立方式的多元化

民法规定成年监护制度的目的,“重在保护受监护宣告之人,维护其人格尊严,并确保其权益”。传统禁治产宣告制度由于抽象划分被监护人的行为能力类型,导致“其效力缺乏弹性,对于尚有部分意思能力之人严重影响其参与私法活动之空间,亦不符社会之需求”。〔8〕因而在人权运动和老龄化社会的双重压力下,“老态龙钟”而又“残破不全”的禁治产宣告制度得到了全面改造,多元化的成年监护种类开始确立。②需要注意的是德国,根据 1992年生效的《照管法》(Betreuungsgesetz),传统的“监护”、“保佐”二元结构被一元化的“成年照管制度”所取代,这与其高度发达的监护法院系统是分不开的。

大陆法系传统成年监护的设立方式主要有遗嘱监护、选任监护 (官选监护)和法定监护等类型,在 20世纪中后期开展的传统成年监护制度的现代化改造过程中,新增了成年意定监护的方式,如日本法上的的“任意监护制度”、德国法上的“防老授权制度”、法国法上的“意定监护制度”等,英美法系国家也存在“持续性代理授权制度”的监护设定方式。在前述诸种监护设定方式中,在大陆法国家和地区适用最广泛的还是成年法定监护和成年意定监护等两种类型,并纷纷通过立法明确规定成年意定监护具有优于成年法定监护而适用的法律效力,以此体现对于私法自治原则的实证贯彻。

我国现行成年监护制度并未规定遗嘱监护和选任监护的方式,对于指定监护和法定监护的规定也是十分地原则和粗糙,此外,《民通意见》还许可具有监护资格的人之间以协议的方式确定监护人。①《民通意见》第 15条规定:“有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任”。在由学者主持起草的两部民法典草案中,由王利明教授主持制定的《中国民法典草案建议稿及说明》中对于 (成年)监护的规定延续了现行法的基本制度构造,将 (成年人)监护区分为法定监护、具有监护资格的人之间的协议监护以及对于担任监护人有争议的指定监护等三种类型,没有进一步区分成年人监护与未成年人监护。而在梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿附理由——亲属编》中,则分节规定了对于未成年人的监护以及对于成年人的照顾。其中,对于成年人的照顾,又具体分为对于成年人的法定照顾 (法定监护)、指定照顾 (指定监护)、以及根据委托照顾合同所进行的照顾 (意定监护)三类。

笔者认为,成年监护设定方式的多元化,是社会结构的多样化以及由此所导致的人们需求的多元化而决定的,也是由多元化的成年障碍者的社会现实所决定的,这是一个不容回避的历史趋势。正如日本民法学者大村敦志所言:“我们难道不应该期盼这样的‘多元’社会吗?同时,今后民法的发展,不正是与这个‘多元’社会相关,同时更加具体地构想这样的 ‘多元’社会吗?”。〔9〕由是观之,由梁慧星教授所主持制定的民法草案中关于成年监护设定方式的规定,更值得我们赞赏和期待。

因此,为了顺应多元化的社会发展潮流,我们应以现代人权保障理念为指导,对现行法定监护和指定监护之规定进行彻底改造,并大力完善关于成年意定监护的规定,以真正落实民法的“自治法”和“权利法”的本位理念。

(二)成年法定监护类型的层次化

尽管成年意定监护具有优于成年法定监护的效力,但由于其主要基于当事人之间的意思表示 (法律行为)来确立,因而实际操作中发生违背当事人利益的情况乃难以避免,同时也为了在特定情况下实现成年意定监护向成年法定监护的转换提供法律依据,需要在立法上规定详尽的成年法定监护类型。对此,大陆法系中存在两种不同的立法例:第一种模式以德国法为代表,在其民法典的成年法定监护部分,只存在一个成年人照管制度;第二种模式以法国、日本以及我国台湾地区为代表,其基本特点是将被监护人的精神状况或智力状态按照由重到轻的标准,而区分为不同的法定监护类型,如日本的成年监护 (行为能力被完全剥夺、重度)、成年保佐 (特定事项的行为能力被限制、中度)、成年辅助 (按照本人的意志补充其行为能力之不足、轻度),法国的“受司法保护的成年人”、“受监护的成年人”、“财产受管理的成年人”,我国台湾地区的监护制度 (狭义)、辅助宣告制度。

总体而言,第一种模式强调了司法机构的自由裁量权,避免在立法上对于不同类型的被监护人的行为能力进行抽象区分,反而会损及被监护人的合法权益;第二种模式则通过分层设计的方式,按照一定的逻辑标准分别不同情形对特定成年人的行为能力进行限制或剥夺,同时也为法官在个案中为适当增减被监护人之行为能力所运用的自由裁量权提供立法依据。我国学者普遍认为应按照第二种模式来构建层次化的成年法定监护类型,因为“意思能力、行为能力的认定确实是相当复杂的问题,尤其是事后有时很难认定,完全由法官依个案判断,对法官是个严峻的考验,我国目前的司法水平很难胜任;采用多元化的监护方式,对法官有分类指导的意义”。〔10〕此外,我国现行成年法定监护所采取的二元划分模式也是支持理由之一。

我国现行成年监护制度将其适用对象限定为“精神病人”(《民通意见》把痴呆症人纳入其中),并具体划分为“不能辨认自己行为的精神病人”与“不能完全辨认自己行为的精神病人”两类,在此基础上将其分别规定为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。现行立法对于 “精神病人”这个群体的简单区分并进而对其行为能力的粗暴限制或剥夺,与传统禁治产宣告制度具有理念上的一脉相承性,难以适应现代社会人权保障的要求,也不利于使被监护的精神病人融入正常的社会生活,因而亟需修正完善。有鉴于此,为了对处于不同精神状态和智力层次的成年障碍者提供适合其需求的灵活而有弹性的成年法定监护类型,笔者主张借鉴法国、日本以及我国台湾地区的立法例,对我国现行成年法定监护制度作如下之改造:

首先,改革《民法通则》对于成年精神病人所作的两类区分,建议依据意思能力和精神状况的不同层次,将需要法律保护的特定成年人分为三种类型。具体包括:意思能力完全丧失的被监护人、意思能力有障碍的被监护人、关于重大事项的意思能力需要他人监控者等三大类,并在每一类中详细列举与此相应的具体成年人类型。②具体而言,意思能力 (或判断能力)完全丧失的被监护人主要包括严重的精神病人和痴呆症人,意思能力有障碍的被监护人包括轻度的智力障碍者、老弱之人等;关于重大事项的意思能力需要他人监控者则主要是指酗酒者、赌博成瘾者、吸毒者等 “浪费人”。需要明确的是,判断某人的意思能力或精神状态是否达到了法定监护的界限,必须严格按照医学程序或通过司法鉴定予以确定,而不能由法官任意裁断,以尊重和维护当事人的人格权及其他基本人权。从这个意义而言,医学程序将成为成年法定监护的先导程序(在成年意定监护中,监护是根据本人的意志开始的,医学程序殊无必要)。

其次,在上述分类的基础上,分别具体规定各类中的被监护人所享有的行为能力之范围及大小。①唯应说明的是,笔者所作的上述划分,只是对成年法定监护中的被监护人的分类,在成年意定监护中,被监护人完全可以包括精神正常的老年人、行动不便的成年人 (如残疾人)等。其中,意思能力完全丧失者没有行为能力,其民事活动由监护人代理;意思能力有障碍者具有部分行为能力,其余比较重大的民事活动则由监护人代理;②何谓“具有部分的行为能力”,可以参考《民通意见》第 4条的规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动,是否与其精神健康状态相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度,本人的精神状态能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定”。关于重大事项的意思能力需要他人监控者,除了法律规定的特定事项须由监护人代理或同意之外,③将“重大事项的意思能力需要他人监控者”的行为能力排除在“法律规定的特定事项”之外,是为了取得尊重当事人的自由意志与保护交易安全、维护社会公共利益之平衡,而在立法上进行利益衡量的结果。当然,何谓“法律规定的特定事项”,需要针对我国的现实国情并借鉴国外的立法例,认真予以研究和规定。一般情况下均具有行为能力。当然,“不管采用何种类型的监护措施,都不应当剥夺被监护人为日常生活必需行为的行为能力,以及单纯获益行为的行为能力”。〔11〕

最后,规定法院等有关单位或组织得依申请或在法定情形下依职权积极介入成年监护事务的设立和运作,以弥补成年监护领域私人自治之不足。同时,应以特别法的形式规定比较完整的监护之诉,使成年监护制度的司法保护和救济更加丰满,从而为被监护人的合法权益提供更加切实可行的司法保障。

四、关于成年监护的性质以及监护人的权利问题

(一)对成年监护法律性质的法理分析

要在中国民法典的制定过程中,实现我国现行成年监护制度的现代化、体系化构造,不能不关注成年监护的法律性质问题,因为定性的不同将在很大程度上决定成年监护法律规范的具体设计与价值取向。但是,关于成年监护的性质,在我国乃至于整个大陆法国家和地区都存在着较大的分歧。代表性观点主要有:权利说、义务说、职责说、权利义务一体说、社会职务说、事务管理说等,④关于每种学说的论述,详见李霞:《民法典成年保护制度》,山东大学出版社 2007年版,第 25—30页;余延满:《亲属法原论》,法律出版社 2007年版,第 471—473页,正文对此不详细展开。我国现行主流观点认为 (成年)监护的本质乃是一种职责。⑤参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社 2007年版,第60页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社 2007年版,第106页。笔者认为,探讨成年监护的法律性质,需要在法理学一般原理的指导下进行,避免造成与其他法律部门和法律理论之间的区隔,以维护法秩序和法体系的和谐统一。对此,试作如下具体分析:

第一,笔者认为,将 (成年)监护的性质界定为“职责”并不合法理。从法理学的角度而言,“职责”是与“权力”相对应的一对法律概念或者法律范畴,承担职责者,必定享有一定的权力,只承担职责而不享有权力的现象是不存在的。按照一般观念理解,权力是指“任何主体能够运用其拥有的资源对他人发生强制性的影响力、控制力,促使或命令、强迫对方按权利者的意志和价值标准作为或不作为”,〔12〕依据不同的标准,权力可界分为不同的类别,如按其性质的不同,可将其分为立法权力、司法权力、行政权力、社会权力和超国家权力等类型。探讨“职责”与“权力”之间的关系,通常是在“行政权力”的层面上来理解“权力”的概念的,有学者认为:“职责这一概念在现代社会也同行政权力紧密相关。行政权力作为现代社会中最重要的一种权力……,具有不可放弃性,因此在另一种意义上,行政权力同时也是一种行政职责。行政机关不仅有管理社会的权力,更重要的是行政机关应当履行管理社会的职责”。〔13〕因此,职责与权力应属一枚硬币的两面,二者归属于同一主体,不存在没有权力的职责,亦不存在没有职责的权力,这是现代民主政治与宪政实践发展的规律使然,作为基本法之一的民法亦应遵循这一思考路径。

赞同 (成年)监护的 “职责”说的理由有二:一是《民法通则》第 18条明确规定了“监护人应当履行监护职责”;二是现代成年监护制度已经发展成为一种“公法与私法性质兼备、公法与私法相融合的法律制度……,是一种以一定的亲属身份关系为基础、集权利义务于一体的具有社会公益色彩的公私法兼容的法律制度”。〔14〕笔者认为,就第一点理由而言,我国《民法通则》制定于上世纪八十年代中期,以当时的立法技术和理论研究水准来衡量,第 18条前半段的规定恐难言科学,以此为据并不足当;就第二点理由来看,相关论者未免又有夸大其词之嫌,现代成年监护制度无论怎样“公权化”、“社会化”,其根植于民事法律制度中的事实应毋庸置疑。况且,在 (成年)监护的实际运行中,一般均由自然人来履行监护事务,作为民事主体的自然人不可能具有“对他人发生强制性的影响力、控制力,促使或命令、强迫对方按权利者的意志和价值标准作为或不作为”的权力。因此,将 (成年)监护的性质定性为“职责”并不妥当。

第二,将 (成年)监护的性质单纯界定为“权利”或“义务”亦不甚妥。从权利 (身份权)的角度来界定 (成年)监护的性质,将湮灭监护关系的身份性,不能突出(成年)监护制度的本旨,因而不被学者所采。从义务的角度来界定 (成年)监护的性质则可弥补上述缺陷,恰当指出这一制度的本质特征。站在监护人的立场观之,法定监护事务的履行是其应负的法律义务自无疑问,但其同时也应享有若干权利来保障相关事务的圆满履行,①、报酬请求权。“原则上,监护是一种义务,监护人与被监护人之间存在特殊关系,不应当获得报酬。但在特殊情况下,如果监护人付出了大量的精力和财力投入,从公平角度考虑,有必要允许其获得适当的补偿”。〔16〕需要注意的是,规定监护人得享有法定的报酬请求权,并不是其所付出的监护劳务的对价,而是法律规定的对于积极履行监护义务的监护人的一种鼓励和鞭策,从而促其更积极地实施监护事务,维护被监护人的利益。由于笔者将在后文专门分析监护人所享有的权利种类,故而此处对这一问题不作过多探讨。否则,(成年)监护事务的具体实施效果将会大打折扣,而探讨 (成年)监护的法律性质亦无必要。概因“权利和义务不可能孤立存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件”,〔1、报酬请求权。“原则上,监护是一种义务,监护人与被监护人之间存在特殊关系,不应当获得报酬。但在特殊情况下,如果监护人付出了大量的精力和财力投入,从公平角度考虑,有必要允许其获得适当的补偿”。〔16〕需要注意的是,规定监护人得享有法定的报酬请求权,并不是其所付出的监护劳务的对价,而是法律规定的对于积极履行监护义务的监护人的一种鼓励和鞭策,从而促其更积极地实施监护事务,维护被监护人的利益。由于笔者将在后文专门分析监护人所享有的权利种类,故而此处对这一问题不作过多探讨。5〕这种权利与义务之间的对立统一关系同样适合于本论题的分析研讨,兹不详述。

第三,(成年)监护的性质应是以义务为本位的权利义务综合体。基于权利与义务之间的这种逻辑连结关系,笔者主张 (成年)监护的性质实为一种融合了权利与义务若干要素在内的并以义务为本位的“综合说”。这种主张的关键在于明确承认了监护人享有若干法定权利,同时规定监护人对这些权利的行使是建立在其认真履行了监护义务的基础上的,从而避免了持“职责说”的人们在规范监护人的权利问题时所面临的尴尬局面。有学者担心将 (成年)监护的性质定位为义务本位可能会与民法的权利本位理念发生抵触,其实这种忧虑大可不必。(成年)监护关系是发生在监护人与被监护人的一种民事法律关系,一方的权利对另一方而言可谓之义务,反之亦然。现代成年监护规则偏重于对监护人的法律义务进行全面规范,以切实保护被监护人的合法权益,因而对监护人而言,立法奉行的是义务本位,对被监护人而言则又是权利本位。这是站在不同主体的角度对同一对象进行静态的定向观察的结果,并不影响相关事物的内在属性。

(二)关于监护人的权利问题

明确了 (成年)监护的性质是以义务为本位的权利义务综合体,就不必在监护人的权利问题上“遮遮掩掩”或者“闪烁其词”了。基于利益平衡的法理,在全面规范监护人的义务基础上,全面规范监护人的权利,是大陆法系国家对传统成年监护制度进行现代改造的一大亮点,如《日本民法典》第 862、拒任权和辞任权。为了实现保护被监护人的利益与维护特定自然人的利益之间的平衡协调,立法还应规定具有监护资格的自然人在法定情况下享有拒绝担任监护人的权利和辞去监护人之资格的权利。《德国民法典》第 1836条第 1款第 2句的内容是:“法院在选任监护人时确定监护人系按职业执行监护的,监护被例外地、有偿地执行”。条、《德国民法典》第 1836条、《瑞士民法典》第 416条等即为如此。我国《民法通则》等并没有规定监护人得享有何种权利,显与社会实际不合,是为一大立法漏洞。借鉴相关的立法例,笔者建议在我国未来的成年监护立法中增加关于监护人权利的法律规定,具体包括法定情况下的报酬请求权、拒任权和辞任权等。对此,试分别探讨如次:

然而,在设计监护人的报酬请求权的具体规范之前,需要首先回答两个问题:一是报酬请求权的行使主体是否包括所有的监护人在内?二是报酬请求权的行使对象是什么?

对于第一个问题,笔者认为,有权报酬请求权的主体只应限于与被监护人之间不具有亲属关系的自然人或机构担任监护人的情况,并以其积极履行监护义务为前提。因为与被监护人之间不具有亲属关系的监护人,不具有那种渊源于亲属身份的“天然之爱”,若不赋予其享有一定的报酬权利,相关的 (成年)监护实施情况恐难取得应有的成效。但是若一概赋予所有的监护人均享有报酬请求权,则会对亲属关系和社会伦理秩序造成过大冲击,亦不足采。

对于第二个问题,大陆法国家具有不同的规定,需要认真比较思考。如《日本民法典》第 862条规定:“家庭法院可以视监护人及被监护人的资力等状况,从被监护人的财产中,付给监护人以相当的报酬”;〔17〕《德国民法典》第1836条第二款前半段规定:“具备第 1款第 2句的要件时,监护法院必须许可向监护人或监护监督人支付报酬。报酬额按照监护人的对执行监护有用的专业知识以及监护事务的范围和难度来确定”,②、拒任权和辞任权。为了实现保护被监护人的利益与维护特定自然人的利益之间的平衡协调,立法还应规定具有监护资格的自然人在法定情况下享有拒绝担任监护人的权利和辞去监护人之资格的权利。《德国民法典》第 1836条第 1款第 2句的内容是:“法院在选任监护人时确定监护人系按职业执行监护的,监护被例外地、有偿地执行”。第 1836a条规定:“被监护人没有资财的,监护人可以依照《职业监护人报酬法》第 1条,请求从国家金库中支付依照第 1836条第 1款第 2句、第 2款须许可给予的报酬”。〔18〕在我国社会保障制度还未全面建立的情况下,从国库中向特定监护人支付报酬的做法还不太可行,较为实际的方式还是赋予其享有对于被监护人的财产的请求权。当然,为了防止监护人滥用报酬请求权从而给被监护人的利益造成危害,应规定这一权利的实现应依法向法院主张为必要,同时,须承担对有关事项的证明责任,以加强国家公权机关对于成年监护事务之设立与运作的监控。

担任监护人必须具备相应的监护能力,若具有监护资格或被指定担任监护人的自然人在客观上确有特殊事由而不具有或不完全具有相应的监护能力的情况下,就可以依法拒绝担任监护人。对于已经开始履行监护义务的自然人而言,在法定特殊情形发生时,亦可依法辞去监护资格。因为“监护 (照护)工作是一项烦琐、劳累且责任重大的工作,当监护人由于智力、体力的相对欠缺或其他客观原因而难以履行监护人的职责时,法律应该规定监护人有辞职权”。〔19〕当然,为了对有关主体的行为提供确定的法律指引,(成年)监护立法需要明确规定拒任权和辞任权的行使条件。在梁慧星教授主持起草的民法草案中,对此进行了专门规定,值得参考和借鉴。①其民法草案第1850条规定:“自然人担任监护人而有下列情形之一的,可以辞职:(一)年满六十五周岁;(二)因疾病、残疾不能履行照顾的;(三)住所或居所与被照顾人居所距离较远,不便照顾的;(四)有其他重大事由的。照顾人辞职的,人民法院应重新指定照顾人”。

五、关于被监护人的婚姻、遗嘱、选举等特别行为能力问题

如前所述,笔者并不认同现代成年监护制度与行为能力制度无关的主张,相反,笔者认为成年法定监护与总则中的行为能力制度之间关联密切,并据此展开了相关的分析与论证。由于不同类型的成年法定监护的适用将分别导致被监护人的行为能力的被剥夺、被限制或受监控,一旦某个成年障碍者依法定程序开始适用相应的成年法定监护类型,那么,与其人身密切相关的其他特别行为能力,如婚姻、遗嘱、选举等能力是否也随之与一并剥夺或限制呢?对此,学者看法并不一致。有学者认为:“遗嘱、婚姻等方面的权利具有很强的人身属性,应当充分尊重当事人的主观意愿,只要身心残障者在这方面还有一定的意思能力,社会就应当予以尊重,而不应当由监护人越俎代庖”。对此,笔者表示赞同,但应当具体问题具体分析。

就被监护人的婚姻能力而言,笔者建议采个案审查的方法确定其效力,“这样可以充分考虑精神病人残余的能力,尊重其自主决定权”。〔20〕我国《婚姻法》并未将受监护的情形列为结婚的禁止条件或宣告婚姻无效的条件,因而,只要成年被监护人具有相应的意思能力或判断能力,就可以享有相应的结婚能力。②婚姻能力包括结婚能力和离婚能力,二者的产生和行使不具有同步性。如“在诉讼离婚中,限制行为能力人可以成为被告,不能成为原告。配偶不提起离婚诉讼,限制行为能力人无法离婚。这意味着,限制行为能力人可自主结婚,不可自主离婚”。 (李锡鹤:《民法原理论稿》,法律出版社 2009年版,第 439页)。就被监护人的遗嘱能力而言,同样需要采纳个案审查的方法,判断被监护人在设立遗嘱时是否具有足够的意思能力。至于被监护人的选举资格,我国《选举法》第 26条并没有一概剥夺精神病人的选举权利,只要其精神状态满足选举权的行使条件,就可以依法行使此项政治权利。

总体而言,笔者认为,如果从事一般民事行为所需具备的法律能力可以界定为一般民事行为能力的话,那么,从事婚姻、遗嘱、选举等特殊行为所需具备的能力则应属于特别行为能力。按照法理学的一般原理分析,民法中有关成年监护制度的规定属于一般法,而婚姻法、继承法、选举法等法律中对成年人实施相应的特定行为时所必须具备的行为能力之规定则应为特别法。按照特别法优先于一般法的法律适用规则,若特别法上对于特定成年人 (如精神病人等)的某些特殊行为能力 (如从事婚姻、遗嘱、选举等活动的能力)做出了与民法上成年监护制度相异的特别规定的话,那么,这些特别规定将优先得到适用。因为,成年监护制度只可就被监护人的一般民事行为能力之限制或剥夺做出一般性的规定,其无法也不应当对被监护人的须由特别法予以规范的特殊行为能力予以一般性的规定,只有在这些特别法没有规定的情况下,民法上的一般规定方能适用。故脱离特别法的语境,在民法成年监护制度的框架下探讨被监护人的婚姻、遗嘱、选举等特定行为能力,殊无必要。

与此相关的问题是,在即将制定的民法典及其体系编排中,由于婚姻法、继承法被纳入到民法典的相关编章中,因而需要妥当协调婚姻能力、遗嘱能力与总则中的行为能力制度之间的关系,防止出现“系统紊乱”和逻辑上的不协调。

六、余论

笔者在上文中主要探讨了成年监护制度的立法体系编排、成年监护制度的类型化、成年监护的性质和监护人的权利以及被监护人的婚姻、遗嘱、选举等特别行为能力诸问题,限于论题和篇幅,对于成年监护制度的适用对象和成年意定监护类型设置的必要性等具体问题没有展开探讨。需要注意的是,进入新世纪以来,两大法系的成年监护制度有了新的发展动向——成年监护之设立和实施的公权化、社会化趋势日益明显:就其公权化之趋势而言,体现在以法院为代表的国家公权机关在成年监护事务中发挥着越来越大的作用;就其社会化之趋势而言,则体现在现代成年监护事务已不再局限于民法视域内,而发展到了包括成年人福利、老年人护理等在内的综合性体系。如美国的成年监护事业除了颁布有相关的单行法外,还积极发展与其相关的社会公共事业,到上世纪七十年代末这项事业的覆盖范围就基本上囊括了美国社会中的成年弱势群体,而且衍生出了对被监护人 (Ward)的财产监护 (theWealth Guardianship)和健康监护 (the Health Guardianship)等两种主要的成年监护类型,满足了美国社会中的成年监护事务的实际需求。〔21〕对此,我们需要给予足够的关注。

与祖国大陆具有最近“血缘关系”的《我国台湾地区民法典》,在去年底实施了修订后的《总则编》和《亲属编》及其各自的《施行法》,成年监护制度在我国台湾民法中正式确立,由此也吹响了大陆地区构建现代成年监护制度的先声,如何将其谱成一曲动人的和弦,端赖我国民法学人和社会各界的共同努力。

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1004—0633(2011)04—075—08

2011—04—20

郑晓剑,南京大学法学院博士研究生,研究方向:民法总论、侵权法、人格权法。江苏南京 210093

(本文责任编辑 谢莲碧)