侵权行为法律适用的三大变化及我国的立法实践

邹淑环

(天津商业大学法学院，天津300134)

在传统国际私法中，侵权行为法律适用问题并不占很重要的地位，其发展一直比较平稳。随着侵权案件日益增多，侵权行为法律适用在立法原则、适用范围和法律适用规则等方面发生了变化。这些变化体现了国际私法的发展趋势，甚至其在某一个方面的变化促进了国际私法的发展。

1 立法原则:从注重保护公共利益向有利于保护受害人利益倾斜

侵权行为之债是不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债，这种债具有不法性和法定性的特点。传统的国际私法学理论从侵权行为之债的特性出发，对其法律适用问题提出了两个可以依据的客观标志:第一，侵权行为地。理由是:侵害发生地因此种行为而蒙受的损失最大;侵权法属于社会保障法，为了加重侵权案件加害人对其行为危险的预测与评估责任，唯依侵权行为地法最为贴切;侵权行为之债的产生是依据法律的权威，而非债务人的意思。对行为人施加责任是为维护人们的权利平衡，即为维护行为地国家的主权和公共秩序，要依行为地法追究行为人的责任。第二，法院地。理由是:侵权责任与法院地公共秩序、善良风俗有密切关系;侵权行为与刑事犯罪行为类似，这两种行为有时是一步之隔，常常是由于后者的出现产生了前者，从而依据刑事法律的属地原则主张适用法院地法。上述两个标志不论是单独适用还是重叠适用，从其被确立的理论来看，都极力强调对行为地或者法院地公权力的保护、社会秩序的维护。

上述侵权行为法律适用选择的客观标志及其理论在当代仍然有存在的价值，但是其重要性逐渐下降。

在侵权行为法律适用的立法指导原则方面，国际上出现了有利于保护受害人利益的发展趋势，主要体现在:(1)侵权行为地的认定。如何认定侵权行为地，出现了允许受害人自由选择已发生的整个行为的各项事实的任一项发生地为侵权行为地的做法。德国法院在波罗诉洛林煤矿案中采取了这一做法，允许原告在污染起源地和损害地之间做出有利于自己的选择。［1］252(2)直接规定侵权行为适用对受害人最有利的法律，或允许受害人在一定范围内选择对其最有利的法律。典型例子是1979年匈牙利关于国际私法的第13号法令第32条第2款规定:“如果损害发生地法对受害人更为有利，以该法为准据法。”［2］2611982年前南斯拉夫法律也明文规定:“对非合同的损害责任，如果对某些情况没有其他规定，则依行为施行地法或后果发生地法律，选择该二法中对受害人最为有利者而适用之。”［2］2451972年第12届海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》也赋予了受害人选择法律的权利。［2］592虽然公约考虑到产品侵权行为的特殊性和法定性，受害人的选择权利限定在侵害发生地的国家的法律，而且受害人选择法律的情形，只有在按照公约规定上述第一、二顺位的法律得不到适用时才能发生，但是这毕竟是在国际公约中出现了有利于保护受害人利益的一种表现。1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、［2］5361999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第40条等也体现了这一思想。［3］720

出现上述变化的原因是:(1)传统国际私法产生的基础——近代的市场经济还不很发达，从事民事活动的主体在实力上比较接近，一方当事人相对于另一方当事人并不具有绝对优势地位。但在当代社会，现代化的生产与生活改变了某些类型侵权案件中双方当事人力量的对比与平衡，社会关系出现了新的变化，如雇员与雇主、消费者与生产者的地位严重失衡。雇员、消费者、污染受害者、非机动车方等弱者的利益需要在立法上加以倾斜保护与特别照顾，保护弱者利益成为国际私法的基本原则之一;(2)侵权法属于社会保障法，而社会是由人为主体组成的，只有对每个人给予恰当的保护才能实现侵权法的基本任务，侵权法应体现人本主义的精神，其基本制度和规则的确立要以保护受害人为中心;(3)现代国际私法以追求实质正义为其价值目标之一。在侵权关系中，向有利于保护受害人利益倾斜虽然从表面上有碍于加害人与受害人的平等，但是侵权行为的出现是由于加害人不法行为造成的，适当加重其责任，有助于减少侵权案件的出现，维持社会和谐，是实质正义的要求。

2 适用范围:从单一侵权到将侵权行为种类细化

20世纪以前，各国对于侵权行为不区别其种类和性质，概括地规定单一的法律适用规则。例如早期典型的国际私法典之一的1898年日本国际私法《法例》第11条仅规定:“因无因管理、不当得利或侵权行为而发生债权的成立及效力，依其原因事实发生地法律。”［2］139但 20 世纪后，随着科学技术的广泛应用、国际交通运输的便利，侵权行为的范围日益扩大，种类越来越多，性质越来越复杂。因此，许多国家针对不同性质和种类的侵权行为分别规定了特殊的法律适用规则，即将侵权行为的种类细化。通常分为一般侵权行为和特殊行为，而特殊侵权行为包括哪些情况各国规定不同，例如迄今世界上最详尽完备的国际私法典——1998年公布的《瑞士联邦国际私法法规》将特殊侵权行为细分为交通运输事故、产品责任、不正当竞争、不动产排放污物造成损害、基于传播媒介对个人人格的损害等情况，分别适用不同的冲突规范。［2］4241971年的美国《第二次冲突法重述》不仅规定了侵权行为之债法律适用的一般原则，而且对人身损害、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、诽谤、伤害性虚假陈述、隐私权、干涉婚姻关系、恶意控告及滥用法律程序等特殊侵权行为分别规定了准据法。［2］457－459这种细化的做法还见于1979年《匈牙利国际私法》、2001年《俄罗斯联邦民法典》、2004年《比利时国际私法典》等。［4］175

特别需要指出的是网络侵权行为出现以后，给连结点的认定、法律选择规则等方面都带来了严重的冲击，现在国内立法中有一种做法是将网络侵权作为一个专门的领域，这是对侵权行为种类细化的另一种表现。

将侵权行为细化后分门别类地规定冲突规范的优越性表现在:一是立法者制定出来的冲突规范更加精准，更能反映一种侵权行为和其适用的法律之间内在的联系;二是一个冲突规范针对一类特定的侵权案件，改变了传统国际私法一个冲突规范适用所有种类侵权案件的状况，使司法简单化，提高了办案的准确率。

3 适用规则:从客观标志的机械指定向灵活性指引发展

侵权行为适用侵权行为地法或法院地法或重叠适用侵权行为地法和法院地法是传统国际私法的做法。但是20世纪40年代以来，上述做法受到了挑战:首先，在现代科技和交通条件下，侵权行为适用侵权行为地法遇到的最大难题是侵权行为地的不确定性日益严重，偶然性增大了，行为地法对个案的针对性减弱了;至于在公海或公空上的侵权，由于无侵权行为地法，只能采取适用法院地法等对策。其次，适用法院地法失去了理论基础。德国学者韦希特尔将侵权与犯罪进行类比，认为:“如果说法官必须依本国法对发生在外国的犯罪行为进行惩戒，那么他也同样必须依本国法对发生在国外的侵权行为做出判决。”［5］73可是侵权法与刑法是两个完全不同的法律部门，把刑法不具有域外效力类推及于侵权法这一民事领域缺乏说服力。而且适用法院地法会导致当事人任意挑选法院，使问题在实质上得不到公正的解决。最后，重叠适用侵权行为地法和法院地法(即双重可诉规则)的做法，由于其过分强调法院地法的适用，其适用受到了制约。英国在19世纪在侵权领域就确立了双重可诉规则，现在只对境外发生的诽谤行为适用该规则。［6］223－224总之，上述做法的缺陷是由于客观标志自身的呆板、机械引起的，这是行为地、法院地这些客观标志自身无法克服的毛病。20世纪40年代后这种机械的指定逐渐失去原有的地位，灵活性指引的做法在侵权领域出现。具体表现在:

3.1 适用当事人共同属人法

在侵权案件中，适用当事人的共同本国法、共同住所地法或者共同居所地法是对冲突规范“软化处理”的思潮在立法上的一个表现。因为在侵权行为中，如果加害人和受害人国籍相同或者住所地或居所地相同，那么他们一般会具有相同的社会传统、文化背景，极有可能来自于相同的法律体系，他们必定对其共同属人法最为知晓。他们的行为必定多多少少是在共同属人法规范指引下所做出的，对其行为合法性的预期一般也是基于对共同属人法内容的理解。因此适用其共同的属人法会使当事人双方更为信服，在其合理预期之内，有利于双方早日解决纠纷。1966年《葡萄牙民法典》第45条第3款规定:“如果侵权行为人和受害人具有相同国籍，或拥有共同惯常居所地的，恰好双方都临时在国外，则可适用共同本国法或者共同惯常居所地法。”［2］3621979年《匈牙利国际私法》第32条第3款规定:“如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该国法。”［2］262上述立法是适用当事人共同属人法的代表。

3.2 适用最密切联系地法

即侵权行为适用与侵权案件有最密切(或最重要)联系的法律。1963年美国纽约州法院在审理贝科克诉杰克逊一案时，没有适用损害发生地法而适用了纽约州的法律。理由是纽约州与此案具有最重要的关系，应适用与当事人有密切关系的法律以实现法律的公平与公正。［1］232该案的审理确立了最密切联系地法原则在侵权领域中的地位。这一被称为“里程碑”的判例公布后，在美国引起强烈的反响，成为美国“国际私法革命”中一个强劲的音符。1971年美国第二部《冲突法重述》在侵权行为法律适用方面采用了最重要联系学说。［2］370除了美国以外，其他国家也陆续将其引入到侵权行为领域，例如《奥地利联邦国际私法法规》第48条第1款规定:“非契约损害求赔偿，依造成此种损害的行为发生地国的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国的法律。”［2］457

运用最密切联系原则确定准据法不但改变了传统冲突法连结因素的单一性、机械性，而且还使得与案件相关的各方面因素都能得到考虑，侵权行为自体法是在综合考虑与侵权事件有关的各种因素后，确定支配有关当事人的权利和责任的与侵权行为和当事人有最密切联系的法律。因此，它是一个包含与侵权行为有关各种因素的总的原则，其适用的结果是增加了对案件处理的针对性，无疑将加强案件处理的科学化。由于最密切联系原则具有灵活性，避免了传统国际私法的呆板、机械而产生的不公正、不合理的成份。虽然由于最密切联系原则本身具有较大的弹性从而给予法官充分的自由裁量权，可能会助长扩大法院地法适用的倾向，但是我们可以通过立法对法官的这一权利予以适当的限制。如1971年美国第二部《冲突法重述》在侵权行为法律适用方面采用最重要联系原则的同时，限定最重要联系点包括:(1)损害发生地;(2)加害行为发生地;(3)当事人住所、居所、国籍，公司成立地和营业地;(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。上述联系应按对特定问题的重要程度加以衡量。［2］370

3.3 引入意思自治原则

侵权行为之债是一种法定之债，往往在加害人和受害人之间形成势不两立的局面。从这一角度讲，很难理解采用当事人意思自治原则解决其法律适用问题的做法。但是有些国家的立法出于对当事人处分自身权利的尊重、增强法律适用的可预见性、加快案件审结等因素考虑，将意思自治原则引入到侵权法领域。如1987年的《瑞士国际私法》第132条规定:“侵权行为发生后，当事人可随时协商选择适用法院地的法律。”［2］424虽然瑞士法允许当事人协商选择的仅仅限于法院地法，有限制地将意思自治引入侵权领域，但是却使得涉外侵权的法律适用规则更显出多样化、灵活化。比瑞士走得更远的是1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》，其第42条规定:“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响。”［3］720

4 我国侵权行为法律适用的立法实践

由2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 44、45、46、47、50 条以及《中华人民共和国海商法》第273条、《中华人民共和国民用航空器法》第189条、《中华人民共和国海洋环境保护法》第2条等规定构成了现行我国侵权行为冲突规范体系。上述立法规定:

4.1 体现了有利于保护受害者的精神

侵权行为是一种法定之债，向对受害人利益保护的倾斜是有利于维护社会良好秩序。对此，我国规定:(1)将法律适用的选择权交给当事人特别是交给被侵权人。根据《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定对一般侵权责任的法律适用当事人具有选择权，这就使得受害人有了表达自己对法律适用的观点的机会;而该法第45条规定:“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”这就将产品责任的选择法律的权利交给被侵权人一人，成为其一人的权利。据此，因产品责任遭受损害的受害人可以选择一个对自己最为有利的法律，以达到实质上的公平。(2)以被侵权人经常居所地、被请求保护地为连结点。我国《涉外民事关系法律适用法》将被侵权人经常居所地、被请求保护地这两个连结点分别用于产品责任和知识产权侵权责任，在通常的意义上讲，受害人易于了解这两个连结点所连结的法律的内容，且这两个法律制定时对维护当地人利益的考虑比较充分，能起到保护当事人利益的作用。

4.2 采取了将侵权行为区分为一般侵权和特殊侵权的做法

本文认为，我国《涉外民事关系法律适用法》第44条针对的是一般侵权行为的法律适用问题，其余规定针对的是特殊侵权行为，即将产品责任(第45条)、人格权侵权(第46条)、知识产权侵权(第50条)作为特殊侵权分别规定了法律适用规则。此外，根据该法第2条第1款的规定，《中华人民共和国海商法》第273条、《中华人民共和国民用航空器法》第189条、《中华人民共和国海洋环境保护法》关于侵权的规定具有优先其适用的地位，因而海上侵权行为、空中侵权行为、海洋环境污染仍然作为特殊侵权行为适用原规定。

4.3 将灵活性溶入到侵权行为法律适用之中

我国《涉外民事关系法律适用法》极大地改变了《民法通则》关于侵权法律适用的规定，其中一个最明显的变化就是增加了法律选择的灵活性。表现在:第一，给最密切联系原则留下了适用的空间。在上述条款中，并没有具体说明最密切联系原则的适用问题，但是《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这表明最密切联系原则将作为法律适用一般原则的补充原则运用于该法未定领域;第二，将“意思自治”原则引入侵权领域。《涉外民事关系法律适用法》不仅在法律适用的一般原则中就确立“意思自治”原则，规定了当事人依法可以选择涉外民事关系适用的法律;而且在一般侵权行为法律适用、产品责任、不当得利和无因管理以及知识产权侵权责任中明确赋予当事人选择法律的权利。这体现了充分尊重当事人意愿的立法意图;第三，以选择适用的冲突规范作为立法的基本的类型。从立法技术上讲，在常见的单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范这四种类型中灵活性最大的是选择适用的冲突规范，其次是双边冲突规范。在我国现行侵权行为冲突规范体系的规定中这两种类型为立法的基本形态;特别是《涉外民事关系法律适用法》关于侵权的规定选择适用的冲突规范占绝对优势，赋予法官以很大的法律选择权。第四，确立了当事人共同属人法原则。一般侵权的法律适用在坚持适用侵权行为地法的同时对当事人有共同经常居所地适用共同经常居所地法;不当得利和无因管理中也采用“共同经常居所地”这一连结点。从前述四点可以看出，现行我国侵权行为冲突规范规定有很大的灵活性，赋予法官以很大的自由裁量权。

通过上述分析可见，我国现行侵权法律适用规则体现了侵权行为法律适用的三大变化。但是尚需从下述三个方面予以完善:(1)进一步体现保护弱者利益的精神。如在关于侵权行为地的确定问题上，如果行为实施地和结果发生地不一致时应允许受害人选择;(2)将侵权行为进一步细化。在现行体例下，应将不正当竞争等常见的侵权行为法律适用的规定纳入本法;(3)对当事人协议选择法律的权利作适当限制，如当事人可以选择法院地法或与侵权事实有一定联系的法律。在侵权领域，国家公权力的干涉或者说介入比合同等领域更为明显。侵权法不仅考虑保护当事人的利益，而且还要维护公共秩序。因而本文认为侵权行为法律适用的决定权应该比较多地保留在法官手中，对当事人的选择权适当加以约束。

随着现代科学技术的发展，涉外侵权行为发生了显著变化。渗透在生产、流通、消费等各个领域的侵权行为已经成为仅次于合同的债的发生根据，推动着侵权行为法律适用规则的发展历程。我国《涉外民事关系法律适用法》的相应规定，提升了我国涉外民事法律适用规定的质量，是我国法制建设进程中的一大飞跃。

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