对机构养老服务合同纠纷及其主体义务的探究——以机构养老服务合同纠纷为视角

张春普，孙 琳

(天津商业大学法学院，天津300134)

我国60岁以上的老龄人口已达1.67亿，超过日本人口总数，相当于广东、广西、江西三省区的人口总数。随着人口老龄化加剧，养老服务需求日渐增多，现有的养老机构存在类型多样、服务与管理水平参差不齐的现状。在服务领域，服务的效果往往会因服务受领人协作程度的不同、服务受领人的本身属性(如适应性、能力、努力程度、情绪、健康状况等)的不同而有所不同。［1］在机构养老服务合同中，由于老年人个体的差异性，一旦出现服务瑕疵，极易导致人身权益的损害。养老服务行为具有一定的复杂性，由此也决定了养老服务的风险要大于其他民事行为。因此，探讨机构养老服务合同主体的义务显得尤为重要。

1 机构养老服务合同的纠纷类型与成因

1.1 纠纷类型

1.1.1 人身类的纠纷

有的养老机构从维护行业利益出发，认为老年人在养老机构内，由于无法抗拒的原因出现难以预料、难以防范的严重不良后果，非主观愿望发生的人身伤害，属于意外伤害事故，养老机构不承担民事责任。也有人认为，因为机构管理服务不当，造成入住老年人的人身伤害事件就是养老机构伤害事故，强调对事故原因的追查。［2］养老机构服务是一种特殊的长期照料服务，涉及医疗、康复、生活照料等服务形式，服务对象是在社会关系中处于弱势的特殊群体。伤害事故的原因、范围、种类比较复杂，根据不同标准，分类有别。按照发生地点，分为机构内和机构外伤害事故。按照责任承担方式不同，分为机构承担全部责任、部分责任和无责任的伤害事故。按照发生的频率，分为经常性和非经常性伤害事故。目前养老机构内经常发生的伤害事故，大致可以分为九类:骨折、走失、摔伤、烫伤、自伤、他伤、自杀、噎食、猝死等，这些伤害事故大部分与老年人自身生理机构衰退状况相关。非经常性伤害事故大多属于偶发性、特殊性事件。

1.1.2 财产类的纠纷

该类纠纷在现实生活中也占据不小的比例。主要包括由于养老机构原因致使老年人及其关系人的财产遭受损失而产生的纠纷和由于老年人及其关系人原因给养老机构财产造成损失而产生的纠纷。①

1.2 纠纷产生的成因

1.2.1 养老服务机构资质欠缺

主要包括养老机构人员资质与养老机构设施资质两个方面，我国都没有严格限定。一方面人员资质欠缺。全国现有养老护理员2万余人，但需求量约为1 000万人，巨大的行业缺口导致养老机构在雇佣员工时门槛很低，这其中包括对雇员的学历及相关专业知识的要求。如北京，全市养老护理员共有4 000多人，其中只有2 400多人有护理证。而具备高级护理员资格的专业人才只有21人。上海助老服务员全市已有3.4万人，组成人员为“4050”人员、农村剩余劳动力等。［3］另一方面，设施资质欠缺。我国针对养老机构的设施做出的要求笼统抽象，不利于实施。《北京市养老服务机构管理办法》第7条第4项规定:有与其规模和服务相适应的资金。然而究竟什么才是“与其规模和服务相适应的资金”，该办法中并未提及也未援引其他文件进一步说明。第8条第6项规定申请设置养老服务机构应当向主管部门提交固定设施平面图或建筑设计平面图，但未规定养老机构在建筑上哪些地方应该与普通建筑不一样、建筑图纸应符合何种规范才能通过审核，也未援引任何其他规定。②第18条规定，养老机构应当编制老年人营养平衡的食谱，合理配置适宜老年人食用的膳食。对食谱编制人是营养师还是普通雇员、什么是“适宜老年人食用的膳食”并没有做进一步界定。第22条规定:非技术人员经考核合格后方可上岗，却未规定怎样考核、怎样算通过考核。《青岛市养老服务机构管理办法》第11条规定，养老服务机构应当有与其业务相适应的从业人员。对“相适应的从业人员”的具体要求，该办法却没有说明。第18条规定，养老服务机构应当根据收住的老年人的生活自理能力和护理标准，进行护理服务。办法中并没有将老年人的生活自理能力或护理标准分类，也未阐述应如何护理。第22条规定，民政部门应当会同有关部门建立养老服务机构等级标准，对养老服务机构的服务能力和水平定期进行评估，并对养老服务机构实行职业资格年度审验制度。办法中并未说明具体的标准，以及未达标的法律责任。

实践中，养老机构设施不健全、不符合要求，导致入住老年人意外事故的发生，如老年人从阳台坠下导致死亡。工作人员素质与培训等方面的欠缺和管理上的漏洞，也是纠纷频发的原因之一。

1.2.2 老年人及其关系人认知上的错误

现实中很多老年人或其关系人不能正确理解老年人的生理特征，认为一旦住进了养老机构就等于进了“保险箱”，出现意外或突发疾病，就是养老机构的责任。这种错误的理解导致老年人或其关系人不如实告知老年人的心理状况和健康状况，精神慰籍没有到位，导致老年人突发疾病或心理有障碍而发生伤害事故。

1.2.3 现有法律、行政法规的缺乏

我国目前有关社会化养老服务方面的立法规定不足，使得机构养老服务合同纠纷的处理缺乏法律保障。老年人权益保障法中没有界定养老机构与老年人的关系，合同法中也没有将机构养老服务合同有名化。民政部虽然先后颁布了《老年人社会福利机构基本规范》、《社会福利机构管理暂行办法》等，但离法制化、规范化的社会化养老服务相差甚远。因此，实践中对机构养老服务合同关系的调整主要是通过一些地方规章来实现，但是这些规章只是列举服务合同应当载明的主要条款，对双方的义务却未予以详细规定。③2008年北京市民政局联合北京市律师协会合同专业委员会共同研究并制定的《北京市养老服务合同示范文本》对养老服务过程中的入住程序、服务项目、收费、特别约定等事项进行了规范，明确了签约主体的权利和义务。然而，这仅是适用于地方的示范文本，在全国范围内仍缺乏统一性。由于立法的滞后，必然导致对机构养老服务关系调整的乏力，不利于养老服务业的健康发展。

为了保护当事人从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，明确机构养老服务合同主体双方的义务，具有重要的现实意义。

2 机构养老服务合同义务的界定

有学者认为，现行合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用原则，由远及近，逐渐发生从给付义务，以及辅助义务实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。［4］笔者认为，现代合同法为克服近代合同法中契约自由的不正义性，真正实现实质正义和契约自由，诚实信用原则及公序良俗甚至包括法律的直接规定都在发挥匡正契约自由的作用。这就缔造了合同义务来源的多元化。

2.1 约定义务与法定义务

基于义务产生的依据不同，分为约定义务和法定义务。两者有机结合共同构成了合同义务的内容，它们之间并不排斥。

合同约定义务也称为意定义务，是当事人双方经协商，针对义务的范围、内容或类型达成的一致意见在合同当中表示出来，是缔约阶段义务形成的结果。合同约定义务因合同的性质和类型不同，在合同中有不同的义务条款规定。即便同类型合同，由于当事人双方意愿不同，而合同义务也有差别。［5］笔者认为，这主要是意思自治原则的体现。意思自治让合同主体可以根据自己的知识、认识、判断及直接接触的环境来自主选择并细化自己需要的合同，并追求自己最大的利益。

法定义务，是指非经合同当事人双方协商，而依法律之规定或依诚实信用原则要求当事人必须履行的义务。［6］合同的非约定义务主要反映为在债的关系上从给付义务、附随义务及不真正义务的形成和发展。这些义务产生的共同特点表现由合同主体的约定逐渐扩张到法律的规定或以诚实信用原则作依据。

2.2 给付义务与附随义务

基于义务在合同中所起作用的不同，分为给付义务与附随义务。给付义务一般可分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是债的关系所固有的、必备的并决定债的关系类型的基本义务。［7］从给付义务也称为从义务，不决定合同类型，旨在确保债权人利益获得最大满足。

附随义务的产生是以诚实信用原则为依据。我国的合同法列举了重要类型，如通知、协助和保密等义务。附随义务除了促进债权人给付利益能获得最大程度的满足(辅助功能)，还维护对方当事人的财产或人身利益(保护功能)。附随义务的履行程度，会影响到主给付义务实现的完全性及彻底性。只有不断完善相关的附随义务，才能为合同当事人提供全面、充分和永久性的保护。

基于上述理论，合同义务呈现多元化的趋势已很明显。合同约定义务与非约定义务的同时存在，不仅使相对方履行已约定的义务，同时还可以根据合同关系的客观性使义务的范围不断扩张，从而彻底实现当事人的权利。笔者正是以此为基础来梳理机构养老合同主体的义务。对于机构养老服务合同来说，依然是合同约定义务占主导地位。依诚实信用原则或法定产生的义务通常只会在养老合同约定不明确或内容有漏洞时才产生补充作用。法定义务的存在根本在于保障当事人真实意思的实现，进一步体现民法的正义理念。笔者将基于给付义务与附随义务的理论对养老服务合同主体的义务予以探讨。

3 机构养老服务合同主体的义务

3.1 机构养老服务提供方的义务

3.1.1 给付义务

首先，按照约定提供养老服务的义务。指养老机构按照双方约定的内容、标准、方式提供养老服务的义务。具体包括:(1)生活护理和照料的义务。根据入住老年人身体状况的差异，养老机构对处于自理、介助和介护阶段的老年人确定适合的护理等级，④按照《老年人社会福利机构基本规范》的要求提供与等级相应周到细致的服务义务。笔者认为，适当履行该项义务的前提，需要双方对服务项目进行详细的约定。(2)满足精神文化生活需要的义务。养老机构要定期组织适宜的文体、聊天谈心等活动，增强老年人的自重感，调动他们生活的积极性，防止产生单调和空虚的情绪，使其愉快健康地安度晚年。

判断养老服务提供方是否充分履行了该义务的标准，关键在于养老机构服务人员的专业护理素质。老年人护理是一个专业性较强的职业，护理职业的发展在国外已有100多年历史，是国际公认的一个行业和专业。［8］这就要求护理人员要具备一定的医学护理知识、懂得老年人心理并具有敬业精神。

其次，配备合理养老服务资源的义务。判断养老机构对养老服务资源的配备是否具有合理性，应当考虑如下标准:(1)设施齐全。一般包括与入住老年人的生活起居、保健训练及文化娱乐等服务相配套。(2)设施达标。主要是指建筑设施应符合国家相关规定，保证这类设施处于合乎养老服务良好的质量和状态。(3)服务人员置备合理。即服务人员的数量和资质能满足服务对象的需要。

再次，健全个人档案的义务。主要指对养老服务活动的记载。对认定服务过失及因果关系的相关事实，发挥重要的证据功能。具体要求:(1)信息完整。一般包括老年人的入住登记表、入院体检报告等健康资料和日常经费开支情况等。(2)及时变更。一旦老年人的个人信息发生变动，养老机构应当及时更改、补充档案信息的相关内容。

3.1.2 附随义务

首先，告知义务。又称通知或说明义务，指养老机构对于有关该合同给付利益的重大事实或情况负有向入住老年人及其关系人全面、如实、及时告知的义务。具体包括:(1)客观条件的如实告知。这种义务来源于入住老年人对养老机构自身的等级及客观条件真实情况了解的权利。(2)服务指导的告知。工作人员对于入住老年人的饮食、用药、随诊、服务设施和器材的使用方法等应当给予适当的指导和提示义务。(3)对服务收费的说明。养老机构有义务将所收服务项目的费用列明清单，使之透明化，避免不必要纠纷的发生。

其次，安全保障义务。有学者称为一般安全注意义务，［9］是指从事社会接触或者社会交往活动之人，因该接触或活动对他人可能引发某种危险，从而负有对可能发生之危险合理注意并防止损害发生的义务。一旦危险发生，应采取必要措施以防止损害的进一步扩大。具体包括:(1)危险防止义务。养老机构的建筑、消防、服务等系列设备不存在危及老年人人身、财产安全的隐患。如养老场所应采用防滑设施;房间内安装与护理部相连接的电铃;房间与走廊有夜间使用的地灯;床铺、走廊及楼梯等地方装有扶手等。硬件设施必须定期检查维修，以维持正常使用。与此同时，养老机构应当尽力照顾、保护入住老年人的人身、财产安全，避免来自外界的侵害，增加其安全感。(2)合理救助义务。当入住老年人发生事故时，养老机构根据谨慎职业人的注意和自身经验预测危险并采取适当措施，以减少损失。

再次，协助义务。主要指为保障老年人的身心健康，养老机构应当允许老年人的关系人按照双方约定的时间和方式，探望、关心老年人并为其探望提供协助与方便的义务。原则上，探视权的方式、时间由双方约定。从尊重老年人角度，老年人关系人须在老年人同意的情形下方可探视。

3.2 机构养老服务相对方的义务

3.2.1 给付义务

主要是指及时支付养老服务费用的义务，体现了养老服务合同的双务有偿性。养老服务费用一般包括食宿、护理等必要的费用，也包括养老机构一方收取的报酬及合理的利润等。实践中，服务费用一般会在合同成立时即为给付，由入住老年人或其关系人根据机构养老合同约定的时间、数额、方式向养老机构支付。对非因养老机构的过错导致的老年人发生意外事故而由其垫付的偶发性费用如治疗、急救费用等，入住老年人或其关系人应随时结清。

3.2.2 附随义务

首先，告知义务。主要包括老年人及其关系人的告知义务或通知义务。如老年人的既往病史、脾气秉性、老年人关系人的家庭住址或联系方式等信息，应当如实说明。相关信息的变更，也要尽快通知养老机构，否则，由此引发的后果由其自行承担。

其次，协助义务。主要包括老年人及其关系人护理协助、配合管理及协助处理的义务。护理协助义务主要指老年人为了自身利益，牢记护理人员有关按时服药、生活禁忌等嘱托;若因疾病需要诊疗，则应配合治疗。

配合管理义务是基于养老服务资源的有限性以及社会公正原则，要求入住老年人遵守养老机构的管理规定和服从安排的义务。如爱护养老机构的各项服务设施，不得在公共房间内抽烟，不得大声喧哗，遵守作息时间的规定。老年人之间搞好团结，相互协助与配合，共同遵守安全上的约定，自觉接受组织、安排和管理。可见，这项义务的履行旨在保证其他入住老年人的正当利益。因此，虽然养老服务合同只在特定的入住老年人或其关系人和养老机构之间达成，但其中也在一定程度上体现社会公众利益。

协助处理紧急情况义务是对入住老年人关系人的要求。当入住老年人关系人得知老年人在养老机构发生损害或因身体原因患病或去世的，老年人关系人应积极协助养老机构做好处理工作，在此期间发生的相关费用，老年人关系人应当及时清偿。

综上，养老服务机构的迅猛发展，老年人入住率的提高，也充分证明了养老服务市场的广阔前景。然而，养老服务合同争议的增多和我国现行立法的不足，迫切需要政府针对养老服务的特殊性予以规范，才能更好地明确合同双方主体的义务，以周到保护养老机构和入住老年人及其关系人的正当权益。

注 释:

① 入住后，一旦老年人出现经济紧张、突发疾病、协议期满等一些需要由关系人履行责任的问题时，常常出现关系人既不缴纳护理费、医药费，也不接老人回家的现象。据北京市的调查，70.8%的机构表示遇到过老人欠费的情况。

② 我国对于养老机构建筑规格的规定体现在1999年建设部、民政部关于发布行业标准《老年人建筑设计规范》的通知。通知中对养老机构的厨房、卫生间、过道等的建筑规格做了规定，但未对建筑的防火做特别的规定。《北京市养老服务机构管理办法》是在建设部、民政部关于发布行业标准《老年人建筑设计规范》的通知之后通过的，但在必要的时候却没有援引之前的规范。http://china.findlaw.cn/fagui/gj/23/20460 －4.html。

③ 如《青岛市养老服务机构管理办法》第17条规定，养老服务机构为老年人提供养老服务，应当与老年人或其代理人签订服务合同.合同应当载明下列主要内容:(1)当事人的姓名、名称和地址;(2)服务内容和方式;(3)服务收费标准及费用支付方式;(4)服务期限;(5)合同变更、解除与终止的条件;(6)违约责任;(7)双方约定的其他事项。

④ 自理:日常生活不需要依赖他人护理，可完全自理;介助:需要借助拐杖、轮椅等设施辅助日常生活;介护:必须依赖他人对日常生活进行照料。

［1］周江洪.服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建［J］.法学，2008(1):76－83.

［2］李邦华.养老机构伤害事故法律责任分析与解决办法探析［EB/OL］.(2008 －12 －23).http://shfl.mca.gov.cn/article/llyj/shhyj/200812/20081200025135.shtml?4.

［3］李红梅，王有佳.中国养老服务体系面临难题 居家养老服务内容单一［EB/OL］.(2011－02－24).http://www.chinanews.com/gn/2011/02 －24/2864322.shtml.

［4］王泽鉴.民法债编总论［M］.台北:三民书局，1993.

［5］贾邦俊.合同义务扩张的种类及比较研究［J］.现代财经，2001(5):43－48.

［6］贾邦俊.合同非约定义务确定的依据、范围及分类［J］.天津市政法管理干部学院学报，2001(2):42－45.

［7］江平.民法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007:471.

［8］谢倩.养老护理员专业化程度研究［D］.南京:南京师范大学，2007:2.

［9］王泽鉴.侵权行为法［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:94.