论我国知识产权争议多元化解决机制的构建

文 / 倪静

一、我国现行知识产权争议解决机制的困境及出路

（一）困境：单一路径导致不堪承受之重

随着人类社会从工业经济时代向知识经济时代的嬗变和转型，知识产权在整个财产权中的地位逐渐由附属向主导转化。知识产权日益成为个人、企业乃至国家参与竞争的核心资源，随之而来则是知识产权领域的冲突十分尖锐和普遍。在我国，随着与知识产权有关的贸易的迅速发展以及新型通信手段的广泛适用，国内主体保护知识产权的意识不断增强，与知识产权有关的纠纷数量更是急剧攀升。据统计，全国各级法院受理的知识产权一审民事案件从2008年来，连续三年增长速度超过30%，2010年更是以接近40%的速度迅猛增长，呈现出“井喷”的态势。2010年前11个月，全国法院共新收和审结知识产权民事一审案件39913件和32748件，分别比上年增长36.83%和37.71%【1】。

有争议必然有争议解决的方式。目前，我国知识产权争议解决机制可以划分为诉讼和非诉讼两大类，后者主要包括仲裁、民间调解、行政处理（主要是行政裁决和行政调解）以及谈判等。但是，由于我国各类诉讼外争议解决机制发展滞后，大量的知识产权纠纷涌向法院。司法承受着案件迅速膨胀的巨大负担，资源和能力的不足却导致诉讼解决这类纠纷出现了明显的阻滞，“包括来自诉讼增长的‘量’的压力和裁判效果差的‘质’的压力及综合社会评价压力等。”【2】事实上，由于知识产权争议解决的特殊性，诉讼并不总是最佳的争议解决模式。比如，部分知识产权争议具有高度技术性、专业性和复杂性，对于缺乏特定领域技术知识和背景的法官来说，准确理解和判断争议中的事实问题较为困难；部分知识产权争议中涉及到技术秘密、商业秘密等需要保密的信息，而这与诉讼公开解决争议存在冲突；诉讼解决争议的严格形式导致争议解决的冗长和拖延，明显不能满足专利等知识产权争议解决紧迫性的要求；知识产权强烈的地域性特征更加剧了国内诉讼在解决跨国知识产权争议中的风险和不确定性等。

总之，依赖单一的诉讼途径解决知识产权争议不仅让司法机关陷入困境，也导致当事人的合法权益无法得到及时有效的维护，知识产权的经济价值也难以合理的实现。

（二）出路：从单一化走向多元化

司法不能也无法垄断知识产权争议解决。纠纷的层出不穷与司法资源的力不从心，使得知识产权纠纷解决对于社会救济的依赖程度正在急速加深。只有构建系统化、规范化的纠纷解决体系，才能及时化解社会公众围绕知识产权利益而发生的冲突与对抗，降低纠纷给社会带来的风险和危害，减少解决纠纷的成本和周期，使纠纷解决的效果达到最佳。多元化纠纷解决机制不仅有助建立科学的纠纷分流制度，改善司法供需矛盾，而且可以为社会主体提供更多便捷适宜的纠纷解决渠道，满足知识产权纠纷解决多样化的需求。

发展知识产权多元化争议解决机制的路径应当积极地利用和发掘各种诉讼外的争议解决资源，激发各种诉讼外争议解决机制提高自身解决纠纷的效率，实现不同救济模式之间的良性互补，在整体上提高争议解决的质量，共同发挥定纷止争的合力。

目前，我国较为成熟并且实践需求较为迫切的诉讼外争议解决机制主要包括仲裁、调解和行政处理，但是这三类机制在解决知识产权争议方面的作用都没有得到应有的发挥，从而导致多元化争议解决机制的空虚化，因而如何完善上述机制，积极发挥其争议解决功能，正是我国构建多元化争议解决机制中的重点问题。

二、突破知识产权争议可仲裁性的限制，挖掘仲裁的优势

（一）仲裁解决知识产权争议的优越性

到目前为止，国内外学术界已经普遍认为通过仲裁的方式解决知识产权纠纷具有明显的优越性【3】，主要包括仲裁专家判案可以应对部分知识产权纠纷解决对于裁判者同时具备技术知识和法律知识的压力；仲裁程序的灵活便捷能够满足部分纠纷解决时效性的要求；仲裁的经济性正是诉讼外争议解决机制倡导者摒弃诉讼过度昂贵的重要原因；仲裁的柔性及非对抗性可以避免双方当事人冲突的升级或加剧并为进一步的合作创造契机；仲裁审理的中立性、仲裁结果的终局性以及多国或地区的可执行性，则使得仲裁成为替代诉讼解决跨国知识产权纠纷最有效的途径之一。

综上观之，知识产权纠纷的适裁性应当让仲裁在知识产权争议解决领域发挥中坚力量。事实上，我国仲裁机构也意识到知识产权仲裁的发展空间和潜力，相继设立了专门的知识产权仲裁中心或者仲裁院。1.2006年2月15日，厦门仲裁委员会成立了国内首个知识产权仲裁中心；2007年4月15日，武汉仲裁委员会知识产权仲裁院成立；2008年4月25日，广州仲裁委员会知识产权仲裁中心成立；2008年10月29日，上海知识产权仲裁院成立；2010年12月9日重庆知识产权仲裁院成立。但是，这些机构自成立以来受理的案件数量非常有限，案件类型也较为单一。

（二）突破知识产权争议可仲裁性限制及其缘由

知识产权仲裁机制在我国的发展遭遇限制的原因是多方面的，但是知识产权纠纷是否具备可仲裁性这一“门槛”问题在我国《仲裁法》及相关知识产权立法及司法解释中的缺失，无疑成为阻碍当事人将争议提交仲裁解决的主要障碍之一。

根据我国《仲裁法》第2条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定，“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。”另外，根据我国有关知识产权的法律规定，技术合同、著作权合同以及计算机软件合同纠纷可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，2.参见《中华人民共和国技术合同法》第51条、《著作权法》第49条、《计算机软件保护条例》第30条。侵犯著作权、商标专用权和专利权的纠纷由行政管理部门处理或通过司法途径解决。3.参见《著作权法》第46条、《著作权法实施条例》第50、51、53条、《计算机软件保护条例》第30条、《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》第2、19、20条、《商标法》第39条、《专利法》第60条。由此可见，知识产权合同纠纷可以提交仲裁解决，其他类型的知识产权纠纷是否具备可仲裁性无法可依。一般认为，有关知识产权合同争议、侵权争议以及权属争议等都是可以提交仲裁解决的，我国仲裁机构已经有受理这些类型知识产权争议的实践。但是，对于知识产权有效性争议，尤其是专利等注册性知识产权的有效性争议是否可以提交仲裁解决，则在实务界和学术界存在较大争议。

事实上，纯粹的注册性知识产权有效性争议在实践中并不常见，更多的则是在仲裁庭审理知识产权合同、侵权等相关纠纷的过程中，一方当事人以知识产权无效作为抗辩，那么有关这类争议是否具备可仲裁性的问题事实上就是仲裁庭是否可以在个案中针对知识产权效力问题做出判定？笔者以为，应当赋予仲裁庭这类权力，但是仲裁庭对知识产权效力的裁决结果并不产生全面正式的拘束力，仅对约束仲裁的双方当事人，对第三人不发生法律效力。

赋予仲裁庭对知识产权效力审理的权力既是合理的，也是可行的、有益的，具体理由如下：

其一，国家对专利申请的审查以及登记等行为，虽然也体现了国家行政管理的职能，但更多的是对民事主体权利合法性和真实性的一种公示，行政登记本身并非赋权行为，不影响知识产权的私权本质，当然也不能成为否定这类私权纠纷可以提交仲裁解决的理由。

其二，当事人放弃选择司法机构或者行政机关作为知识产权纠纷裁判机构的行为，并不会损害公共政策或者公共利益。当事人作为理性的经济人，有权选择最恰当的方式对私人权益进行处置。允许当事人自由选择纠纷解决方式是尊重当事人意思自治的重要体现。

其三，仲裁代替司法或者行政机关履行对专利效力判断的职能是可行的。仲裁虽然是民间性的纠纷解决途径，当事人在确定仲裁程序、规则等事项上具有较大的自主权，但是，与司法机构或者行政机关解决纠纷模式类似的是，仲裁有中立裁判者，仲裁员有严格的责任要求，遵循正当程序，依据实体法律或者法律的基本原则裁断当事人之间的权利义务关系。仲裁正当程序的基本要求以及司法对仲裁的监督和制约保障了仲裁能够公平和正当的裁断知识产权的权利状况。

其四，赋予仲裁庭在审理相关知识产权纠纷中对于权利效力一并处理的管辖权，会极大的推动仲裁在知识产权纠纷领域的运用。权利无效是被指控违约方或者侵权方常见的抗辩手段，如果仲裁机构在处理相关争议时无权对效力问题进行判定，则必须中断仲裁程序，等待相关行政机构或者司法机关的处理结果，那么仲裁将被卷入旷日持久的诉讼或行政程序中，仲裁所具有的快捷高效等优势将不复存在。仲裁当然会遭到当事人以脚投票的否决，因为与直接向法院或者行政机关提起纠纷处理请求相比，这样的仲裁程序不仅使纠纷解决更复杂，而且会耗费更多成本和精力，显然不是最优的纠纷解决选择。

三、强化知识产权调解的效力，弥补多元化解决机制中的缺失

（一）培育专业化的调解主体，保障调解质量

知识产权纠纷调解通常需要专家力量和专门技术的支持，因而在实践中这类争议的调解通常由专业调解机构主持，而基层群众性自治组织的人民调解在很大程度上难以胜任。随着传统单位组织的解体、变迁，社会组织化程度日益增强，国家应当因势利导在各类型的组织中培育知识产权纠纷的调解主体，包括相关行业协会或商会、知识产权社会团体和服务组织等，另外还应当鼓励律师、法律和技术专家等积极参与知识产权私权争议的调解。

比如，行业协会通常是同业竞争者的联合组织，作为具有特定人际关联性的共同体，具有为各个成员所认同适用的共同规范，其制定的章程对其成员有一定的约束力。同时，由于行业协会熟悉行业情况，在解决争议方面具有专业化、信息化的优势，而且中立性有保障，由此，通过借助同行业权威人士的主持以及纠纷双方对该专业人士的信赖，可以实现相关知识产权纠纷在行业内的内化性解决，实现组织自身对内部纠纷的控制。目前我国部分知识产权行业协会已经在纠纷解决方面已经起到了积极的作用，比如，中国电影制片人协会、中国音乐著作权协会、香港影业协会、中华全国专利代理人协会、中国软件联盟、北京软件行业协会、全国反盗版联盟等。此外，我们还应当重视律师、技术及法律专家等个体在知识产权纠纷调解中的专业优势，组织和引导这些主体积极参与知识产权纠纷的预防与解决。这些主体基于其专业知识以及纠纷解决的经验，较易获得当事人的信任，意见容易得到当事人的接纳。因此可以考虑建立知识产权争议的律师调解或者律师与专家联合调解制度，充分发挥相关主体在知识产权纠纷解决中的重要作用。

（二）规范民间调解机制，提升调解协议的效力

知识产权纠纷民间调解属于社会主体自发参与纠纷解决的过程，同时又具有专业性的特征。这类机制的完善当然首先应当从规范民间调解机制，保障民间调解过程的制度化和规范化开始。包括明确规定调解人员的资质要求，要求调解人在调解过程做到中立、公平、公正；切实保障依法调解、平等自愿等原则，克服调解过程的随意性；规范和加强各调解机构的调解工作，巩固和健全多种形式的民间调解，明确调解管辖等问题。同时，不能限制当事人的诉讼权利，保障司法审查的终局性。

另外，提升民间调解协议的效力等级是完善民间调解机制的关键之一。根据我国现行法律，民间调解协议的性质属于私文书，仅具有民事合同性质，4. 根据最高人民法院2009年7月24日发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第10条的规定，“经行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的社会组织对民商事争议调解后达成的调解协议具有民事合同性质。”不能作为法院强制执行的直接根据。这样的做法不仅给当事人造成人力和财力的负担，浪费纠纷解决资源，而且在很大程度上降低了调解的公信力和权威性，不利于调解解纷功能的有效发挥。因此，笔者赞同张卫平教授的主张【4】，即应当将调解协议视为是通过特殊的纷解决机制形成的结果，本身就具有拘束力和执行力。在一方当事人不履行调解协议时，另一方当事人可以依据调解协议直接向法院申请强制执行。法院就调解协议形式进行审查，如果该协议不违背法律强制性规定和社会善良风俗，并且调解程序自愿、公正、合法的情况下，法院就应当赋予其法律效力，从而很好的实现调解与诉讼的程序对接。

四、改革行政处理机制，优化行政机关解决纠纷的职权

与世界上绝大多数国家知识产权执法体制不同，我国对知识产权实行司法和行政“双轨制”保护，其中，民事争议的解决历来是知识产权行政执法的重要内容。事实上，在我国，各种行政机关根据有关法律法规的规定，一般都负有通过行政调解或决定或裁定等方式处理该领域公民的纠纷和各种申诉的职责【5】。虽然随着市场经济目标的确立和国家法治化的发展，行政权与司法权的界分已经清晰，但是，行政机关解决纠纷的传统不宜全盘抛弃。“现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段，从而保证行政机关及时有效地处理形形色色关涉公共利益的问题。”【6】因此，赋予行政机关纠纷解决权是强化行政机关职能的需要，是行政权发挥能动，维持社会秩序和公共利益的需要。

虽然目前我国行政机关解决知识产权争议还存在一定的弊端及不足，但是，我们不能因为制度的不规范，程序不合法而因噎废食，完全废止这一机制。我国公众对于行政机关解决知识产权民事争议仍然存在很大的需求和依赖性。随着行政权介入社会生活领域的不断扩大，以及行政执法方式的完善化和程序化，知识产权需要公法设定保障与救济的途径和机制。我们应当更好地规范行政权力介入私权争议机制，发挥优良传统，解决不利因素，实现本土特色。

我国知识产权行政机关处理争议的方式主要可以划分为行政调解和行政裁决两大类。

（一）厘清行政调解的本质，增强服务意识

目前我国知识产权行政管理机关可以调解的知识产权纠纷涉及专利、商标、集成电路布图设计、植物新品种等领域。比如，在专利权领域有五类：专利权属纠纷、发明人/设计人资格纠纷、职务发明人/设计人奖励和报酬纠纷、在发明专利申请公布后专利权授权前使用发明而未支付恰当费用的纠纷以及知识产权管理机关对侵权赔偿数额的调解；在商标领域，工商行政管理部门可以对商标侵权纠纷进行调解，还可以受理特殊标志侵权案件、世界博览会标志保护条例侵权案件投诉，可以依当事人的请求就侵权的民事赔偿主持调解；对于集成电路布图设计侵权纠纷，国务院知识产权行政部门也可以进行调解；省级以上人民政府农业、林业行政部门根据当事人的请求可以对以商业目的生产或者销售品种的繁殖材料的侵权行为进行调解。由此可见，我国行政机关对专利和商标等纠纷的调解权限大多局限在侵权纠纷方面。

从本质上来讲，行政调解纠纷属于行政机关在行使管理职能时的附带行为，不是行政处分行为，本质上符合行政指导行为的特征。行政指导，是指行政主体以行政指导方法调整行政主体与行政管理相对人之间以及行政相对人之间关系的行为，是现代行政管理的一种重要的行为形式。行政指导行为的基本特征在于非强制性，也就是说行政指导一般不具有法律效力，相对人可以不服从、不协助。虽然行政指导通过非强制的形式实施，但是由于行政机关本身所具有的资源和权威上的优势和压力，实际上会对行政相对方形成心理上的压力，因而具有一定的拘束力和可行性。既然行政调解的本质是行政指导行为，行政指导行为不是权力性的行政行为，因此尤其要强调当事人在行政调解过程中的意思自治原则和行政机关的服务原则。行政机关应当向当事人提供便捷高效的争议解决服务，将当事人的自主意思表示建立在对行政机关正确执法而树立起的权威的服从与信任感的基础上，从而有利于增加行政机关的亲和力以及社会公众对行政机关的认同度，提高政府服务意识和权威性。

（二）以行政平衡理念为指导，实现行政裁决的规范化

在我国，知识产权民事纠纷的行政裁决涉及专利、商标、集成电路布图设计、植物新品种等多个领域，作出行政裁决的机关主要有专利行政管理部门、商标行政管理部门、工商管理机关以及省级以上人民政府农业、林业行政部门等。总体而言，目前我国有关知识产权纠纷行政裁决机制的相关规定较为空泛和简陋，包括对争议处理结果地位和效力规定不明确，没有要求行政执法部门之间协调与配合，行政处理机制与司法处理机制脱节等，尤其是这些立法着眼于知识产权领域的行政管理秩序，强调行政相对人的法律义务，基本上没有规定行政裁决机关应当遵循的程序性义务，缺少对行政裁决程序具体的要素和环节的规定。事实上，行政裁决行为本质上属于行政处分行为，应当以行政平衡理念为指导进行完善。

行政平衡理念贯彻到行政裁决机制中是指在行政机关解决民事争议的过程中，应当实现不同性质利益主体之间权利义务关系在整体上的衡平状态。这种平衡的状态是一种兼容非对等性的动态平衡。具体而言，在行政机关处理民事争议的过程中，存在三面法律关系：包括争议当事人双方之间的关系和行政机关作为中立第三方分别与双方当事人之间的关系。行政平衡原则要求一方面赋予行政机关裁决民事纠纷等行政权力，保证行政机关能够履行行政职能，维护行政管理，保障公共秩序；另一方面也要求行政机关行使准司法权的行为必须受到监督和约束。行政机关在裁决活动中既要考虑维护公共秩序和增进社会利益，同时又必须忠实地履行裁判者的职责。在行政机关没有很好地承担起中立裁判者的角色时，相对方当事人可以利用司法途径对行政行为进行监督，使自己的合法权益获得补救。在行政处理的过程中，行政机关也必须使一般公民认为在行政活动中考虑了它所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡【7】。

五、结语：我国知识产权争议多元化解决机制配置模式

我国目前知识产权争议的解决方式主要有诉讼、仲裁、行政处理、民间调解及交涉等。多元化解决机制的建构要求各类纠纷解决机制之间既相对独立、可供选择，又要能够紧密对接、协调共存，并且形成以诉讼为最终解决手段和保障的动态有机统一体。我国知识产权争议解决多元化配置模式的构想（见图1）。

图1 我国知识产权争议解决多元化配置模式

【1】我国知识产权案去年猛增近4 0%[E B/O L]. (2011-01-07)[2011-09-23].http://www.ipr.gov.cn/gndtarticle/ ttxw/201101/1184989_1.html.

【2】范愉.有关调解法制定的若干问题（上）[J].中国司法，2005，（10）：71.

【3】Wu Wei-hua. International Arbitration of Patent Disputes [J]. 10 J.MARSHALL REV. INTELL. PROP. L.384,2011；David A.Allgeyer. In Search of Lower Cost Resolution: Using Arbitration to Resolve Patent Disputes, Conflict Management Newsletter of the Section of Litigation’s Committee on Alternative Dispute Resolution [J]. Volume 12, No.1, Fall 2007；刘晓红、李晓玲.知识产权国际纠纷的非诉讼解决研究[M] .北京：法律出版社，2010:25-34.

【4】张卫平.我国替代性纠纷解决机制的重构[J].法律适用，2005，（2）：16.

【5】何兵(主编).和谐社会与纠纷解决机制[M].北京：北京大学出版社，2007:197－198.

【6】罗豪才，沈岿.平衡论：对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础[G]//罗豪才.现代行政法平衡理论.北京：北京大学出版社，1997:42.

【7】王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1987：139.