对云计算知识产权保护的思考

彭强 福建建达律师事务所

魏森 华中师范大学

一、云计算概述

随着计算机技术发展，网络信息系统已经逐渐开始从C/S模式1. C/S结构软件（即客户机/服务器模式）分为客户机和服务器两层，客户机不是毫无运算能力的输入、输出设备，而是具有了一定的数据处理和数据存储能力，通过把应用软件的计算和数据合理地分配在客户机和服务器两端，可以有效地降低网络通信量和服务器运算量。由于服务器连接个数和数据通信量的限制，这种结构的软件适于在用户数目不多的局域网内使用。向浏览器/服务器（B/S）模式2. B/S(浏览器/服务器模式，即Browser/Server)是随着Internet技术的兴起，对C/S结构的一种改进。在这种结构下，软件应用的业务逻辑完全在应用服务器端实现，用户表现完全在Web服务器实现，客户端只需要浏览器即可进行业务处理，是一种全新的软件系统构造技术。这种结构更成为当今应用软件的首选体系结构。转变，云计算就是适应这种转变而产生的。自2006年Google提出云计算以来，作为目前及未来计算机行业具有重要影响力的新型技术，云计算自产生伊始，就受到了计算机业界的重视，各方纷纷根据自身的技术优势和自身网络信息技术发展规划，确立企业自身在云计算领域的发展目标。那么，什么是云计算呢？“云计算(CloudComputing)，是一种以互联网为基础的新的服务模式，通过把互联网上各种异构或自治的资源组织起来为个人和企业提供按需获取的计算服务。由于计算资源存在于互联网上，并且在计算机流程图中互联网往往作为一个云状图形表达，云是各种资源的抽象”【1】。也可以定义为：“云计算是通过Internet提供动态的、易扩展的、虚拟化的计算资源的一种计算方式，用户不需了解“云”中基础设施的细节，不必具有相应的专业知识，也无需进行直接地控制”【2】。

二、云计算知识产权保护方式

作为计算机业界的重要的网络信息技术，云计算以其技术的复杂性、用户的变化性、运用的广泛性对现有知识产权保护体系提出了挑战，为更好的保护云计算中的知识产权，笔者认为可以根据知识产权的特性分别从如下方式进行保护：

（一）基于版权的保护

要利用版权来保护云计算中的知识产权，应在考虑云计算表现形式和提供的成果运用的基础上，对云计算的服务模式进行分析后，提出云计算的版权保护方式。

目前云计算的服务模式大致有三种，分别是：软件即服务 (SaaS)、平台即服务 (PaaS)、基础设施即服务 (IaaS)等。“SaaS把软件作为一种服务来提供，应用软件统一部署在自己的服务器上，通过浏览器向客户提供软件的模式；SaaS吸收了网格与并行计算的优点，打破了传统软件本地安装模式，由服务提供商维护和管理软件”【3】。“平台即服务 (PaaS)中，这是一种分布式平台服务，厂商提供开发环境、服务器平台、硬件资源等服务给客户，用户在其平台基础上定制开发自己的应用程序并通过其服务器和互联网传递给其他客户，即把开发环境作为一种服务来提供”【3】。“基础设施即服务 (IaaS)中，企业将由多台服务器组成的“云端”基础设施，作为计量服务提供给客户。内存、I/O设备、存储和计算能力被整合成一个虚拟的资源池，为整个业界提供所需要的存储资源和虚拟化服务器等服务；IaaS的优点是大大降低了用户在硬件上的开销”【3】。

在软件即服务中，云计算模式的运营者对部署在服务器上的应用软件所包含信息享有完全的版权或取得了原应用软件版权人许可后，向用户提供服务，用户基于所需的云计算运营者提供的应用软件进行操作。当云计算运营者仅要求使用者按一定标准支付使用费用，并未对用户使用云计算的成果提出版权要求时，用户独享其使用云计算创造结果的智力成果权；当云计算运营者在提供服务前，以格式合同形式要求使用者不仅缴纳一定的费用，还要求分享或独享使用者形成的智力成果时，则用户或仅能与云计算服务者共享其智力成果权，或无权享有其智力成果权。在上述过程中，涉及版权保护的客体范围包括了云计算的应用软件及涉及的信息、云计算的运算结果，涉及到主体仅为云计算运营者和使用者。当云计算的运算结果被纳入到云计算运营商的数据库中，供下一次云计算使用时，涉及到的版权主体范围一般包括云计算运营商、原云计算使用者和后云计算使用者，所涉及到版权保护的范围、方式和运算成果的归属应以原使用者与云计算运营商之间关于原运算成果的归属约定为准，并在此基础上三方或多方在就云计算运用成果应用是否是原使用者授权使用加以协商，以明确各自在版权中享有的地位和权益。如用户与云计算运营者共用云计算结果，在双方可以协商一致共同使用的情况下，版权保护不存在问题或纠纷；当双方对此存在异议，且用户援引有关条文对抗云计算运营商在提供服务时的格式合同中关于计算结果归属条款时，版权应保护的是用户对这一云计算运用的创造性设想还是云计算运营商所提供的云计算应用软件的计算过程，“目前在版权保护公约中运用较多的技术中立思想”【4】并不能为解决这一问题提供依据。版权应保护的是用户对这一云计算运用的创造性设想还是云计算运营商所提供的云计算应用软件的计算过程，“目前在版权保护公约中运用较多的技术中立思想”并不能为解决这一问题提供依据。

在平台即服务中，“受目前云计算系统大都采用单内核模式编程所限”【5】，平台运营商为使开发出来的软件能够平稳运行，需要向开发者公布一部分的平台源代码或模块接口，软件开发者在此基础上通过智力活动，开发出面向用户的应用软件。云计算模式的运营商对软件基础构架平台享有版权，为维护自身在平台上的权益不被侵犯，云计算运营商会对软件开发者享有的版权进行限制，并事先以协议形式对软件开发者在平台上开发软件版权归属作出限制，以谋求自身的最大利益，而软件开发者出于自身利益考虑，会对抗这种限制。这种版权利益相互冲突，对于仅仅以享受云计算提供服务的使用者来说，并不容易辨别清楚何者才享有合法和完整的版权，也易导致用户在软件使用缴费上的认识模糊，使用户不清楚应向谁缴纳版权费。由于目前云计算正处于一个飞速发展的时代，其发展的模式与体制并没有得到一个完整的规划，使得云计算经营存在不可控性，而用户和运用形式的广泛性，也会造成用户在使用云计算平台应用软件时，获取智力成果的权益分配纠纷也会日益增多。

在基础设施即服务中，云计算运营商仅仅设立云计算所需的仪器设备，在对诸如虚拟化技术等连接各地设备的技术具有版权基础上提供服务，用户在此基础上可自行索取所需的数据。“在交互性操作过程中”【6】，用户自身的数据是否作为参与云计算运营商数据库中的内容，并被云计算运营商重编格式，加以筛选，以备下次云计算使用？由于现在云计算运营商多数都是处于发展的上升期，为了运营商各自的利益，为了获取更多的网络资源、更广泛的用户群，多以扩展服务所需的硬件设备为当前发展的目的，对于在此过程中出现的上述问题，多数运营商都采取规避方式，并在云计算使用过程中对用户出示的协议中，对授权范围及期限做模糊或规避的约定，以规避其中的风险。而现实中这种数据使用方式，对于其他用户来说，是否会侵权到先一用户的版权，需视个案进行具体分析而定。

上述云计算服务方式中，涉及版权保护模式和内容依云计算服务模式不同而有所不同，“自从菲律宾1972年第一个将计算机程序纳入版权保护的范围以来”【7】， “欧共体委员会在1991年颁布了计算机程序保护指令，该指令在第1条中也采用了同样的做法”【8】，且《与贸易有关的知识产权协议》第十条第1款规定：“计算机程序，不论以源代码形式或目标代码形式表达，都应作为《伯尔尼公约》的文字作品给与保护”3. 见关贸总协定乌拉圭回合谈判中于1994年4月签署的《与贸易有关的知识产权协议》第10条。，在《WIPO著作权公约》第4条中：“计算机程序作为《伯尔尼条约》第2条意义下的文学作品受到保护，此种保护适用于各计算机程序，而无论其表达方式或表达形式如何”4. 见1996年12月通过的《WIPO著作权公约》第4条。，以及美国1998年通过的《数字千年著作权法》和欧盟颁布的《信息社会版权指令》的相应规定可以看出，云计算中软件、数据库和云运算结果版权保护思维定性在对智力成果的外在表述上。设立这一版权保护制度的依据便是技术中立原则。“在互联网上技术中立原则被称为网络中立，网络的创造者使用了终端对终端的设计理念，意图使网络以简单的形式存在，网络所需要的智能被置于优先的地位，或成为网络设计的目标”【9】。“建立网络基础之上的云计算，无论是技术中立还是网络中立，所强调的技术与商业模式或设备与服务之分界越来越模糊”【10】。知识产权所特有的排他性在云计算中表现形式越发的显得不明确，而版权所不予保护的操作方法、软件逻辑构思、功能设计在云计算中显得越来越重要，并直接影响到云计算版权今后的保护对象和范围，这种现象的出现又直接影响相应的智力成果如何复制、发表、放映与网络传播，由此所造成的混乱，不仅让公众在云计算使用中不知该如何面对或保护相关知识产权，也让法院在对云计算案例进行裁判时没有明确的依据。

技术和意识形态的突破必然将引起法律体制的变革，为最大限度的在版权范围内保护云计算所涉及的知识产权，应根据云计算的特性对目前法律条文加以适当修改，以适应时代对法制的要求。笔者认为应做到如下几方面：

1、明确云计算运营商和用户各自的版权范围和义务。运营商是云的提供者，无论是软件即服务、平台即服务还是硬件即服务，运营商可以通过技术措施控制多方市场，对云的知识产权享有优先性。这种优势地位的存在，在实务中容易被运营商所利用，实际上也扩大了运营商享有版权的范围，而不利于保护软件开发者利用云开发新的应用软件，也不利于用户使用云编创新的成果。因而有必要对运营商、软件开发者和用户的版权地位进行衡平，均衡各方利益，规制运营商的滥用云版权的行为，给予软件开发者和用户对自己创编成果享有更多权利，并在运营商所提供的服务协议中，缩减技术措施的涵盖范围，扩大软件开发者和用户对云成果的版权的分享，保留或有限地限制他们对云成果在下一次云计算中享有的版权，以激励更多的人参与到云计算中。

运营商的注意义务既包括对云计算架构软件和数据的版权注意，也包括对云计算运算过程对含有版权数据的提取和使用，因而运营商在对云模式设计中，是否能够确切把握云的运行过程、知道云的整体数据来源，采取有效措施对云计算进行控制，对用户或软件开发者对云结果或新的应用软件的使用目的进行引导，限制侵犯版权的网络访问行为，是保护云版权的重要手段，也是运营商所必须承担的注意义务。在此基础上云的网络集成处理的功能所产生的版权问题将会大大减少，由云所产生的资源也能得以合理利用、创造和传播，从而构建平等、自由、开放的云。用户的注意义务包括：用户在使用云计算时，合理和适度运用云所提供的计算规则，在运营商所设计的模式中尽到注意义务，不利用技术手段非法传播或窃取他人版权。

2、明确版权保护的对象。在云计算中，可申请版权保护的不仅仅是作为成果出现的软件及有关文档，作为运算规则的产物，云计算还会在网络中形成缓冲信息，当缓冲信息存储到一定程度，是否足以构成特殊著作权，用户或运营商对其的使用是否应纳入到版权保护对象中？而随着网络技术的发展，在云中实现对信息重编索引或筛选的数据，在云中被传播、复制是否得到了版权人的授权？上述问题正是现有版权法体系应加以变革的地方。笔者认为：版权体系保护的原则是对创作者的智力成果进行保护，在原有的认定要件中，对于版权物应能够被附着并得以相当持久的为外界所界定的规定是作为版权保护的要件，但在云计算中，网络的回路设计和众多的服务器构成的物理架构中，作为缓冲信息存在的数据在技术上是存在可以被其他用户或运营商采用技术手段复制的可能，因而原有的版权认定要件需根据目前技术手段的进步而加以修改，“即使运营商可以使用避风港原则的条款规避由此引起的风险”5.见《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》第14条、23条和《中华人民共和国互联网著作权行政保护办法》第12条之规定；及美国《数字千年版权法案》第512条之规定。，但其实际适用的程度尚有待检验。用户在使用云计算时，所享有的版权范围和权利亦应在此过程中得以明确。

对于版权引起的纠纷，笔者认为：纠纷各方无论是依据侵权法还是版权法的相关规定判别各自的权益时，应看到技术措施仅仅在产生或获取版权方式上起到了次要作用，而对版权保护对象认定才是决定版权保护的根本，此时对版权保护对象不同的认定将直接导致版权各方权益不同，从而导致纠纷解决方式与结果不同。当然，适度地开发利用云计算的版权，也为解决云计算纠纷提供了必要的前提。

（二）基于专利的救济

云计算是网络信息系统，是架构在物理设备之上的虚拟云，对于硬件和软件这两个层次的可专利部分，物理设备符合传统专利认定规则，虽然在集成电路中存在可固化的程序，但仍可适用专利法相关规定授予专利，对现有的专利法体系变革不大，硬件即服务中多数硬件专利的认定即是如此；而虚拟云则与现行专利认定存在不同，它建立在网络世界中，对加入云计算的各种资源按一定算法进行应用和存储，并给用户提供服务，其中的计算规则以软件或文档形式存在时，可以纳入到专利保护体系中，因而在云计算中，可专利的部分应具有如下特征：

1、属于算法或技术解决方案。云的存在意义是为用户提供高效的解决方案，强大的运算能力带来的服务是云得以推广和发展的动力，实现上述目的的根源在于云具有好的算法或技术解决方案。在单体软件开发或网络应用软件开发中，良好的算法优化了软件。“算法是对特定问题求解步骤的一种描述，是为了解决一个或一类问题而给出的一个确定的、有限的操作序列”【11】，“一个算法通常由若干个逻辑步骤组成，而计算机中的算法就是把指令或语句组合成程序以处理特定数据的方法,属于计算机程序的设计构思”【12】，通过算法的设定，为云计算提供虚拟世界的运行规则，而规则的运用构成了云所特有的技术解决方案，这种技术解决方案是云计算具有强大运算能力和存储功能的根源所在。

2、属于具有创新性的方案。云计算本身就是一个创新，具有全新视角的技术和方法，可以为用户提供多种形式的应用，而用户提出构思后，获取的成果是按创新设计计算得到成果，由于成果的外在表现是由其内在创新方案所决定的，当用户创新成果被纳入到云的资源库中，参加下一次的云计算时，实际上是运营商和用户的创新方案被纳入到云计算中，供新用户使用，若不对前一部分智力活动形成的创新性方案进行保护，必然损害云计算运营商和用户的积极性，也不利于保护云计算专利。

云计算的协同工作、社交网络、搜索引擎等Web 2.0技术和虚拟化技术具有上述属性，由它所构成的云既能无限增长又能与现行网络技术规则相兼容，并对海量数据进行分布式存储和管理，但它所体现出来的智力成果并未完全为现行的专利保护体系所涵盖，而用户在使用云计算中所体现的创新性思维方式更是不被认为具有可专利性，有鉴于此，为最大限度的保护云计算的知识产权，根据云计算的特性，笔者认为应从以下几方面着手：

1、拓宽专利保护的范围。软件做为专利保护客体随着计算机技术发展，近期才纳入到专利保护范围之内，如1975年以后，美国以判例的形式推动了专利保护软件知识产权活动的开展，如“1978年Freeman案件”【13】和“1981年Diamond vs Dieh案件(450U.S.175(1981)”【14】，“ 1992年In re Alappat案件”【15】等，均是运用专利法保护软件知识产权的典型案例。“从1992年起，美国对于计算机硬件和软件给予专利保护的政策逐渐成熟，以‘太阳下一切人造之物皆可专利’作为判断可专利性的依据”【16】，“1995年美国专利商标局宣布包含在有形载体上的计算机程序符合美国《专利法》中关于可专利性的要求，1996年2月美国专利商标局修正了《与计算机有关的发明专利申请的审查指南》承认了计算机软件的可专利性”【16】，这些判例出现，说明技术的发展变化给知识产权体系带来的变革，也说明了专利作为保护智力成果的重要方式正得到越来越广泛的运用。“云计算被认为是继大型机、个人计算机、互联网之后，又一个能够对产业发展带来深远影响的新型计算模式”【17】，并且“未来几年，云计算将对包括计算机芯片、服务器、终端、软件和信息服务在内的信息技术产业产生巨大的影响，产业格局将面临重新整合”【17】，据此，为保护云计算中的智力成果不被侵害，将专利保护方式更加广泛地运用到云计算模式中，就有必要对原有专利的概念、软件可专利但算法不能专利的原有法规加以突破，根据云计算的特性，对于其中的用户或借助云开发应用软件的人员的智力成果可专利的范围和程度加以延伸，将算法和创新性方案纳入到专利的范围中来，在云平台中利用相关程序或数据对其操作过程进行记录，以作为申报专利的依据。通过算法的设定，为云计算提供虚拟世界的运行规则，而规则的运用构成了云所特有的技术解决方案，这种技术解决方案是云计算具有强大运算能力和存储功能的根源所在。

2、明确专利各方的权益。专利范围和表现形式的突破，也意味着云计算各方在专利技术中的权益将面临着重新分配。运营商拥有云特有的强大计算能力和数据管理，在可专利的智力成果诞生中起着平台或开创者的地位，在网络编程模型、分布式数据存储技术、虚拟化技术、海量数据处理技术和大规模机群管理技术开发中，应加强对开发记录和副本的保存，以作为申报专利的依据，并对使用云计算用户的操作过程和提交的数据做好存储和保密，对于已获取的专利，在享有收益的同时，根据云计算的特性，许可或授权他人免费使用。对于用户而言，无论是在云平台中开发出新的应用软件者还是利用云计算作出创造性的成果的应用者，在利用云计算时，应向专利管理部门提供加密的算法或方案，并向专利审查机构做好备案，而云计算运营商则应该在这些用户向专利审批机构提出专利申请中出具相关的证明，以辅助专利的申报和审批，这些用户有权对获取的专利进行处置。在审查云计算专利申请中，专利行政机构的职能应进行相应的转变，提前介入到可专利的云计算中，对其在云计算开发过程中的副本或记录加以提前审查备案，审查的方式是适度宽松，最大限度地保护智力的创造性活动。在此过程中，对于云计算运营商与用户的专利利益分配，应根据利益衡平、有益技术发展的原则，在专利审查机构或政府的相关机构的监管下，以不违反社会公序良俗原则来进行分配。对于运营商在云计算中出现的专利侵权，无论是直接责任还是第三方责任，在考虑了技术措施保护是否到位的基础上，加以规制运营商的行为；对于用户的专利侵权，则应以用户使用专利是否合理、适度的原则来加以判定。在利用云计算时，应向专利管理部门提供加密的的算法或方案，并向专利审查机构做好备案，而云计算运营商则应该在这些用户向专利审批机构提出专利申请中出具相关的证明，以辅助专利的申报和审批，这些用户有权对获取的专利进行处置。

三、结束语

综上，云计算模式对现行智力成果保护法律体系提出了严峻挑战，笔者认为：云计算模式以网络为基础，以云为形态，改变了软件出现以来的通常表现形式，有必要对知识产权体系中软件定义与运用模式进行修改，将在云中出现的各种算法等具有规则性的数据运算模式纳入到知识产权保护中，对于软件的文档的表现形式和认定加以拓宽，加强对云计算中的数据管理，扩大云计算智力成果在知识产权法律体系中被保护的范围，才能应对云计算所带来的法律挑战。

无论是“Salesforce诉微软云计算软件专利侵权”【18】，还是“美国联邦第二巡回上诉法院(U.S.court of Appeals for the Second circuit)于2008年所判决并由联邦最高法院在第二年维持原判从而定谳的Cablevision案”【19】，及“纽约Proskauer Rose LLP律师事务所专利和贸易机密诉讼律师Nolan Goldberg对云计算带来纠纷的警告”【20】，都预示着云计算带来的既有巨大的技术便利和商机，也将会带来越来越多的纠纷，从而形成对现有知识产权保护体系的巨大冲击，而这些都需要我们积极应对，只有顺应技术和意识形态的突破引起的法律体制的变革，才能为云计算的健康发展铸造一个完善的知识产权保护体系。

【1】王柏，徐六通.云计算【J】. 中兴通讯技术, 2010(1).

【2】董晓霞,吕廷杰. 云计算研究综述及未来发展【J】.北京邮电大学学报(社会科学版),2010,12(5).

【3】韩金华.云计算综述【J】.企业技术开发,29(15).

【4】张今.版权法上“技术中立”的反思与评析【J】.知识产权，2008（1）.

【5】薛静.基于虚拟化云计算平台中安全机制研究【D】.西北大学硕士学位论文，2010,12.

【6】黄美发,叶德辉.电子产品设计中的人机交互性【J】.包装工程,2008(12).

【7】王贵国.国际IT法律问题研究【M】.中国方正出版社,2003，70.

【8】宋玉萍.计算机软件的知识产权保护【J】.河南省政法管理干部学院学报,2003(3).

【9】梁志文.云计算、技术中立与版权责任【J】.法学,2011(3).

【10】Randal C.Picker.Rewinding Sony:The Evolving Product,Phoning Home,and The Duty of O Design【J】.55 Case.W.Res.L.Rev. 2005,749,755.

【11】彭波.数据结构及算法【M】.机械工业出版社,2008，9-10.

【12】马治国,孙可舟.计算机软件的专门立法保护研究【J】.法律科学,1999,100(6).

【13】Ian C. Ballon .The Emerging Law of the Internet Cite as:507 PLI/pat 1163.Westlaw。

【14】张乃根.美国专利法判例选析【M】.中国政法大学出版社,1995:58-65.

【15】袁建中.电脑软件相关发明专利审查基准【J】.资讯法务透析,1998(12).

【16】杨佳，武夷山.美国软件专利制度发展脉络【EB/OL】.【2011-06-15】.http://www. govyi.com/lunwen/2008/200810/266684. shtml.

【17】陈英.积极推动我国云计算健康发展【J】.信息技术与标准化,2010(12).

【18】Salesforce诉微软云计算软件专利侵权【EB/OL】.【2011-06-15】.http://tech.163. com/10/0625/17/6A1RD9QA000915BD.html.

【19】孙远钊.初探“云计算”的著作权问题【J】.科技与法律,2010(5).

【20】行业律师：云计算有可能引发专利战【EB/OL】.【2011-06-15】.http://www.enet. com.cn/article/2010/0505/A20100505648263. shtml.