基于云计算模式特点的知识产权保护新问题探讨

唐春

华东政法大学知识产权学院

一、云计算的应用模式和特点

1997年5月11日，世界科技界发生了一件令人深思的事情，美国IBM公司的“深蓝”超级计算机首次击败国际象棋男子世界冠军卡斯帕罗夫，并以3.5比2.5的总比分赢得胜利。

计算机下国际象棋，需要对每一棋步的每一种后续棋步的可能性进行分析，这需要非常快的CPU运算速度。速度越快，每一步分析的棋步越多，那么战胜对手的概率越大。受技术发展的限制，单片CPU的运算速度很难达到非常快，因而早期计算机对阵国际象棋大师很难取胜。而“深蓝”的运算速度可达到每秒2亿步，这几乎是当时计算机单机高速计算的极限，这也是“深蓝”战胜卡斯帕罗夫的关键。

为什么“深蓝”能达到如此快速度？秘诀在于，此刻，他不是“一个人”，32块CPU的“灵魂”附在“深蓝”上——当时，普通计算机只有一个大脑（CPU），而“深蓝”采用了32块CPU一起进行计算，使“深蓝”的计算速度达到了前所未有的高度。

将32块CPU组合在一起进行计算的技术，是近20年发展起来的高性能并行计算(Parallel Computing)技术，可以将计算任务分割成成百上千个小块儿（像网格一样，故这种计算方式又被称为网格计算，Grid Computing），分配给多个CPU进行计算（分布式计算，Distributed Computing）。高性能并行计算技术不仅可以让像“深蓝”这样装在一台机子中的多个CPU一起计算，也可以让分布在互联网中的多台计算机进行分布式并行计算，一样能达到高速计算的效果。

“云计算”(Cloud Computing)就是这种分布式处理、并行处理和网格计算在网络时代的新发展，是这些计算机科学新技术的商业实现。云计算的核心思想，是将大量计算资源用网络连接,由中心软件（云计算系统）统一管理和调度，构成一个计算资源池，向用户按需提供服务。提供资源的网络被称为“云”。用户任务可由云计算系统根据情况使用不同的、或者多个计算资源来进行，这就是云计算的核心技术模式。以此为基础，云计算模式下还可以将各计算机终端的其他资源（如存储资源）联系起来，供云计算系统调配使用。

云计算系统可以控制成千上万台计算机，有着惊人的计算能力和存储能力，可通过网络，供成千上万位用户同时使用，却可以让每个接入的用户感觉到就像自己在使用一台大型计算机【1】，而不是一个由许多计算机联合起来的集体， 唯一不寻常的感觉是处理速度提高了许多，别的没什么不同。

图1 云计算应用结构简图

这样一来，用户就不再需要本地计算机运行各种各样的软件，执行各种各样的任务，所有任务都可以交付给这台“虚拟计算机”进行，在本地，仅仅需要一个提出任务和展示结果的“云终端”——类似于这台虚拟计算机的输入输出设备（如图1）。例如，我们要编辑软件，原先需要在本地计算机安装WORD软件，运行WORD程序，完成用户的字处理各种计算。使用云计算后，字处理计算的任务就可以交给云计算系统去处理（由云计算系统在网络上安排计算资源），不需要在本地进行复杂计算，甚至不需要存储，仅仅有一个与远程机通讯的设备就行了。

未来随着云计算提供的服务增多，成本降低，稳定性和安全性增强，使用云计算服务用户越来越多。云计算形成的高度虚拟化和智能化的操作，将形成对现有知识产权保护制度的挑战。下文主要探讨云计算带来的知识产权保护新问题，主要包括智力成果的虚拟实施和虚拟复制问题、以及由此带来的地域性问题；计算系统高度智能化带来的侵权问题以及其他知识产权保护相关问题。

二、智力成果的虚拟实施和虚拟复制问题

在专利的侵权实践中，往往会遇到这样的问题，一项发明专利产品由几个部件构成，行为人只生产、销售其中的一个或几个部件，而不是全部。根据专利侵权判断的一般原则即全面覆盖原则，如果被控侵权物没有覆盖专利权利要求的全部技术特征，即使缺少一个必要技术特征，也不构成直接侵权。

图2 云计算虚拟实施图

云计算应用兴起之后，会出现大量的与云计算应用相关的专利，其专利的实施往往涉及到多部分布在网络各处的计算机设备，分属于多个主体，而每个设备实际上只实现了受保护技术方案的一个或者几个特征而已。在这种情况下，专利法应当如何处理？如果按照一般的专利侵权原则，每个设备的运转都无法达到全面覆盖的要求，而不构成侵权。然而，这些设备对技术特征的实现，是由云计算系统来控制的，如果所有设备的操作联合在一起，实现了受保护技术方案的全部特征，达到了“全面覆盖”该技术方案的效果（如图2），我们可以将这种技术方案的实现称之为相关人通过云计算系统对技术方案进行了“虚拟实施”。

“虚拟实施”行为在现有专利制度框架内如何进行调整和规制，是个相对比较复杂的问题。 “虚拟实施”是否能构成现有专利法意义上的实施？还是需要专利制度对原有“实施”的含义做适应性的扩大？在多个设备所有者将部分资源控制权让度给云计算系统后，如果需要承担侵权责任，是由云计算系统及运营商独自承担，还是设备方与云计算系统运营商一起承担？

前述行为是由单个云计算系统控制下完成，更为复杂的情况是，该侵权行为由多个云计算系统共同完成。例如一个云计算系统要实现某种目的，除了调配自己控制下的多个设备，还通过某种协议，寻求了其他云计算系统协助。在该情形下，单个云计算系统控制下的设备的运转，无法达到“全面覆盖”的效果，而两个计算机系统的协作，全面覆盖了某受专利保护的技术方案的所有特征，那么是否可以认为相关人通过这两个云计算系统共同实施了该专利技术？协助参与实施专利的云计算系统的所有者是否能够完全免责，还是在某种特殊的情形下构成共同侵权？

不仅如此，未来还会出现“跨国实施”的问题。知识产权保护具有地域性，依据一国专利法授予的专利只在本国有效。在传统上，该技术是在本国实施还是在外国实施，是比较明确的。而云计算环境下则有不同，云计算系统在网络中虚拟动态调用远程计算机设备的资源，不需要区分国内还是国外的，很容易超越地域限制。如果上述技术方案，由单个或者多个云计算系统，调配我国境内和境外的设备共同实施，国内的设备的运转只覆盖了部分特征（如图3）。国外的设备运转覆盖了剩余的特征。即形成了“跨国实施”，这种情况下，是否可以认为该专利未在国内实施而不侵权？

如果上述观点成立，那么有些在中国提供相关服务的公司，如果可能需要用到某项互联网和计算机方面的中国专利技术，就可以在该技术未获得授权的国家，取得相关设备资源的使用权，借以实现该技术。在这种情形下，该专利的大部分甚至所有特征都在外国设备资源中体现，而仅仅将该项服务的界面提供给国内用户，那么就可以轻易避开国内的专利保护。

图3 云计算跨国实施图

除了专利之外，著作权方面也会有相应的问题，即虚拟复制的问题。在传统复制理论中，一件作品的复制件，往往存在于一个存储设备上，而在云计算系统中，由于云计算系统对设备的调配是虚拟的，云计算系统根据路径的方便性和存储分布动态分布状况，很可能将这些作品分成若干份，分配在若干个设备中，例如100个设备（数据结构往往会被压缩重组），那么这种情况下是否可以认为在云计算系统控制的多个设备中“虚拟再现”了作品，也即这种行为构成“复制”？仅从目前著作权理论对复制的基本思想以及云计算系统的基本运行逻辑来看，答案似乎并不明确，即使可以构成复制，也是一种“虚拟复制”行为，意味着必须对著作权法意义上的“复制”内涵进行一定程度上的调整。

上述分析，在讨论建在云平台上网站侵权问题时，例如音乐网站，似乎意义不太大。因为这些网站中的作品即使是以上述方式存储的，这些网站提供作品的行为，也可以受信息网络传播权的规制，跟传统平台区别不大。但在其他一些问题中，可能就会起到关键作用。

三、“智能化”云计算系统的侵权及归责问题

《黑客帝国》中描写的人工智能打败人类的情形是否可能真的出现，目前还很难预期，不过云计算技术的出现，无益朝这个方向迈出了巨大的一步。据分析，目前的个人计算机每个CPU芯片的处理能力是200MIPS（每秒钟执行200M次、也就是两亿次指令）。事实上，在一定面积上设计的芯片的速度是存在一个极限的，基本上很难逾越，这一直是计算机系统发展的瓶颈。但当云计算技术推广之后，云计算系统可以使用千上万台机子的计算资源，可以摆脱上述瓶颈。例如Yahoo公司报道他们已经实现了有一万个节点就是一万台PC计算机连接的分布式系统，总的处理能力是 2,000,000MIPS【2】，最快的芯片也达不到这个速度。按照目前云计算系统的计算能力发展，在几年、十几年甚至几十年之后，云计算系统的计算能力将发展到极其强大的地步。

在此基础上，由于用户对云计算系统的需求日益复杂和个性化，云计算系统面对的网络、资源环境日益千变万化，系统运行活动将更加复杂，程序员事先预测系统每一个具体的处理方式并加以限定的难度加大，系统设计者对云计算系统行为的限定将更加上位和抽象；而由于云计算系统越来越智能化，程序设计者也将给予云计算系统一定的自学习能力（范式）和反馈能力。

云计算系统将摆脱传统技术中运行模式主要由人一一预先设定的境地，在一定范围内，可以根据计算机网络、其他云计算系统和基础设施的实时动态环境，判断和选择采取什么样的方式来实现什么样的技术目的。如果我们把在虚拟世界实现某种目的的运行和操作称作 “虚拟行为”的话，那么这种虚拟行为并不是系统设计者事先一一确定的，而是由云计算系统自行判断实施的。在这种情况下，如果虚拟行为符合了某项技术方案的全部特征，涉及的侵权问题该如何处理？

例如，云计算系统得到用户的语音合成要求后，根据对自身资源的判断，在集中合成方式中，选择了将合成分为语音合成前端处理环节和语音合成后端处理环节，并调用了用户本地设备上的资源，将所述的语音合成前端环节运行在服务器上，语音合成后端环节运行在客户机上，采用客户/服务器(C/S)计算模式，服务器和客户机之间通过数据交换标准和协议标准进行通信，共同完成整个语音合成技术的处理过程。这些完全是由计算机系统本身根据情况来设定的。

而这事实上符合了某项已授权国内专利1. 公告号CN1384489 。的权利要求的全部特征，这种由云计算系统自行安排的“虚拟行为”，如果恰好落入了某项专利的保护范围，将由谁来承担侵权责任？

在著作权领域，有同样的问题。假如用户需要看一个在线电影，可以求助于搜索引擎，可得到提供该作品的若干链接的界面，而用户通过该搜索引擎实际获得的作品，可能属于某一个网站的。如果该网站提供是侵权作品，搜索引擎就可能涉及帮助侵权，目前相关制度通过应用“技术中立”的思想，在符合一定条件下免除了搜索引擎的责任。

云计算模式不同的是，云端的云计算系统有可能是会向几台甚至几十台网络上的设备寻找该音乐作品。然后根据用户的要求，从多个网站或者网络资源上，找出用户需要的作品，按照某种算法，根据网速快慢，从这些网站上依次分别获得该作品某部分片段，加以排序或者重组，实时地传递到用户设备中。在这种情况下，这些作品很可能并非源自某一个网站，涉及的网站有很多，其中可能有提供授权作品，也可能有提供盗版作品，如果这些片段全部来源于多个盗版网站，或者部分来源于盗版网站，如何来确定侵权与否及其责任承担？ 此时云计算系统不再仅仅是提供搜索和链接服务，而是向用户直接提供了获取作品服务，表面上看，云计算系统作为一种技术模式，通过某种算法完成上述行为，似乎也是符合“技术中立”原则。但如前所述，但当这种智能化的云计算系统具有相当程度的“选择、鉴别和判断”的智能能力之后，与美国联邦最高法院1984年判决的索尼案中的录像技术相比，或者与一般搜索引擎的技术相比，大相径庭，继续采用“实质性非侵权用途”等一般性技术判断原则，显然意义不大。

如果我们把在虚拟世界实现某种目的的运行和操作称作“虚拟行为”的话，那么这种虚拟行为并不是系统设计者事先一一确定的，而是由云计算系统自行判断实施的。在这种情况下，如果虚拟行为符合了某项技术方案的全部特征，涉及的侵权问题该如何处理？

上述某种程度上具有“人工智能”的云计算系统，就好比人所养的猴子。人们无法确定猴子的所有行为，只能通过给猴子设定栏杆，避免猴子外出伤人。但如果猴子可能行为空间很大，翻越栏杆伤人的几率总是存在的。

当云计算系统越来越智能化之后，程序员或者运营商也很难预设云计算系统的所有运转行为，预知云计算系统的所有行为结果，只能依靠在程序中增加种种限制（栏杆）来防止程序出现侵权的结果。

但与有形财产权的客体不同，知识产权客体的界限并不清晰，专利权的保护范围，或者智力成果是否能成为著作权的客体，界限本来就较为模糊。也就是说，程序员本来就很难预先明确这些界限。与此同时，由于云计算系统按需服务、应对复杂云环境的特点，客观上又需要尽可能地增加云计算系统的反应能力和“判断”能力。这就会导致云计算系统做出程序员未能预防到的侵权行为的可能性大大增加。

在这种情况下，如果智能化的云计算系统的“虚拟行为”符合侵权要件，是否可以判令对该系统负有责任的主体侵权？如何分配设计者和运营商的责任，或者在什么条件下免除、减少设计者和运营商的责任？这些都是云计算时代面临的新问题。云计算系统可以事先取得大部分相关数据库的账号密码，并根据自己的选择和判断，在系统内部形成某种跨数据库的虚拟逻辑架构，并且这种逻辑架构是随着数据库的结构变化而变化的。

四、云计算带来的其他问题

云计算的搜索功能智能化带来的问题。在传统计算网络范围内，搜索引擎的界面化和盗链问题，争议很多。云计算系统智能化之后，类似问题将更为突出。用户向云计算系统提出浏览需求，而云计算系统可以大范围搜索分析后，智能化地提供给用户若干内容，而这些内容是云计算系统模拟用户需求，代为访问所得。理论上讲，这种行为无非是用户行为的一种技术化延伸，但事实上却阻断了用户跟网站之间的联系。

数据库的保护问题。相似的，在数据库领域，这样的问题也显得比较突出。目前查找文献可能需要知道哪些数据库收藏了相关论文，然后通过账号和密码进入相关数据库找到需要的论文。但是在云计算系统时代，云计算系统可以事先取得大部分相关数据库的账号密码，并根据自己的选择和判断，在系统内部形成某种跨数据库的虚拟逻辑架构，并且这种逻辑架构是随着数据库的结构变化而变化的，当用户需要某种篇论文时，就可以直接在云端查找，而云计算系统根据用户提交的具体请求实时进入相关数据库，取得某论文相关信息和全文。

目前有些国家和地区对数据库的内容，采取了数据库特殊权利这种方式进行保护。例如《欧盟数据库指令》中规定的数据库特殊权利，赋予了数据库制作者以数据库内容的全部或经定性和/或定量证明为实质性部分进行提取和/或再利用的权利。而云计算系统这种使用方式与传统利用数据库的方式并不同，用数据库的特殊权利来规制针对性不强。这种情况下，云计算系统阻断了数据库提供方和用户直接的联系，并且显然会削减数据库方的利益，如何规制是个值得深思的问题。

商业秘密保护问题。在云计算模式中，用户端往往只存在一个与云端沟通的界面，而所有操作结果和数据，都在云端，分布存储在网络设备中，这些数据涉及到商业秘密，如何来保护是个令各国头疼的问题。如何避免相关商业秘密被云计算系统的运营商用作分析和评价、甚至打包销售，一旦发生侵权如何规制？如果这些数据被云计算系统存储在国外的网络设备中，那么侵权和泄密又应当依据哪个国家的商业秘密法案来进行判断？都是亟待解决的问题。

五、结束语

云计算是一种全新的计算范式，将使软件第一次摆脱硬件的羁绊，从一个个相互分离、独立的运行状态，演变为有机的整体，创造出具有统一性的虚拟世界。云计算虚拟世界的知识产权保护，会出现很多新问题，相关知识产权制度设计，亟需得到进一步的前瞻性研究。

【1】AnderwS.Tanenbaum.现代操作系统（第三版）[M].陈向群,马洪兵,译.北京：机械工业出版社，2009.

【2】“云计算是什么”[E B/O L]. (2011-11-19).http://www.easthome.com/ public/zt/a_details.aspx?id=4040&thematicid =20.