《海域使用管理法》的修订与海域使用权制度的完善*

谭柏平

(北京工业大学人文学院，北京朝阳100022)

《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域法》)自2002年1月1日起。实施九年多年来，取得了巨大成绩，有目共睹。但是，海域使用管理涉及多个法律领域，该法与其他法律之间仍然存在冲突，有必要进行修改与完善。虽然在我国《海域法》立法过程中，立法部门曾对海域使用管理与相关法律制度的协调问题提出了一些处理方案，该法也有条文专门对相关问题做出规定，但这些规定并不完善，实施效果也不十分理想。最突出的是，我国《海域法》与现代物权法理论存在诸多矛盾，对海域使用权的规定仍有不少疏漏。2007年我国《物权法》颁布实施之后，我国《海域法》亟待在《物权法》的架构之下，全面梳理与完善其海域权属制度，使海域使用权回归其物权属性。

一、海域使用权取得方式的修订及完善

物权即可原始取得又可继受取得，海域使用权是从海域所有权分离出来的一种用益物权，继受取得是海域使用权取得的主要方式，其中，申请与审批、招标、拍卖，属于继受取得海域使用权的创设取得，而依法转让、出租、继承、抵押等是在市场流转过程中继受取得海域使用权的方式。我国《海域法》对这两种取得方式的规定都需要修订完善。

(一)海域使用申请与审批的修订

海域使用申请与审批制度是海域使用一项基本制度，也是海洋行政管理部门履行行政职责的具体体现。我国海域使用权的取得制度随着海域使用管理水平的提高逐步完善。从《国家海域使用管理暂行规定》的出台到我国《海域法》的施行，我国海域使用权的取得方式分为三个阶段:一是附随着渔业权、矿业权等其他权利而取得的;二是海域使用权须单独经过申请、审批而取得;三是通过海域立法增加了取得的方式，细化了取得的条件与程序。［1］我国《海域法》标志着我国海域使用管理进入了新的阶段，不仅增设了招标与拍卖两种海域使用权的取得方式，而且将海域使用权取得的条件、程序、中央与地方各级政府的审批权限等予以具体化，具有更强的可操作性。该法的颁行，提升了海域使用管理法律规范的位阶，增强了海洋行政主管部门的权威，有效地促进了用海秩序的建立。其较为浓郁的行政色彩尚且不谈，我国《海域法》的海域使用申请与审批制度仍有需要完善之处。

关于提交书面材料的修订。根据我国《海域法》第16条第2款规定，申请人向主管机关申请使用海域的应当提交下列书面材料:(1)海域使用申请书。(2)海域使用论证材料。(3)相关的资信证明材料。(4)法律、法规规定的其他书面材料。上述第(2)项“海域使用论证材料”是否包括环境影响评价书(表)尚不清楚。我国2002年通过了《环境影响评价法》，环境影响评价制度是对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。海域使用也应进行环评，我国《海域法》修订理应体现环评内容。虽然第(4)项有“其他书面材料”这一兜底条款，但是鉴于海域环境污染与海洋生态破坏的严峻形势，有必要单列出来，使这一修改与《环境影响评价法》的要求相一致。

关于项目用海审批权限的修订。我国《海域法》确定了海域使用的中央统一管理和授权地方政府分级管理相结合的管理体制。而我国《海域法》对用海项目的审批权限是根据用海类型和面积这两方面进行划分的，①这种划分有其合理的一面。但在实践中存在不少问题，许多超面积用海项目为了规避报国务院或上一级政府审批，往往采取化整为零的方式，把一个项目拆分成若干个小项目来分别报批。亦即，许多项目用海者本来是同一用海项目，使用的也是相同类型的海域，却不整体提出申请，而是化整为零，分散报批。其目的是为了更容易获得海域使用权。这种行为如果受当地政府的庇护，违规围填海，往往侵害原用海者的海域使用权，扰乱海域使用与管理秩序，引起群众不满，危害很大。例如，2002年福建省平潭县为实施“幸福洋二期围垦工程”，不顾我国《海域法》的上述规定，将一片近千公顷的海域“包”给一家大户刘某经营使用29年。2003年12月9日，福建省海洋与渔业局称其根据福建省政府办公厅的要求，对刘某等七人的海域使用申请进行了审核，认为申请资料齐全，项目用海符合海洋功能区划和有关规定，因此同意这些人的海域使用申请。该局还称鉴于每人的申请面积均小于100公顷，依法属于地方人民政府审批，因此在该局同意后报省政府审批。［2］此事引起当地渔民的强烈抵制，最终酿成群体性上访事件。为杜绝实践中这种违规行为，我国《海域法》修订时应该对项目拆分的问题进行规范，明确规定“同一用海项目使用相同类型海域的，应当依据总体设计整体提出申请，不得化整为零，分散报批”。“同一用海项目含不同用海类型的，应当按项目整体受理、审查、审核和报批”。

关于项目用海不予审批的情形。我国《海域法》应明确规定单位和个人申请使用海域，在哪些情形下不予批准。原因在于，一是申请人有知情权，需要知道申请被拒绝的理由;二是政务信息公开制度的要求，应该预设申请不予批准的条件。综合各地海域使用审批实践的做法，建议我国《海域法》明确规定，单位和个人有下列情形之一的，不予批准使用海域:(1)不符合海洋功能区划和海域使用规划的;(2)破坏海域资源、环境、自然景观和生态平衡的;(3)造成航道、港区淤积、堵塞以及其他有碍锚地、港口生产作业的;(4)导致岸滩侵蚀和危害海堤等海岸工程安全的;(5)在石油及天然气勘查开采区、生物养殖场及其他重要的工程区域内开采海砂的;(6)妨碍航行、消防、救护、汛期行洪的;(7)对军事管理区有不利影响的;(8)法律、法规禁止的其他项目。上述第(1)、(2)项是根据我国《海域法》所做的一般规定。因为海洋是一个庞大的生态系统，海水的流动性，使海域使用项目的关联性比陆地更加紧密。海域使用项目之间的关系要求在审批海域项目时应当统筹兼顾，不能孤立地就项目论项目。而且，海洋生态系统的脆弱性、不可逆性，要求在审批可能对海洋环境造成严重影响的海域使用项目时，应当慎重。否则，将造成无法弥补的损失。第(3)、(4)、(5)、(6)项是根据公共利益优先的原则，对关系国计民生的交通运输、能源、抗洪防汛救灾、国家安全、公共安全等用海项目实行重点保护，要求人民政府在进行海域使用审批时，应当保证上述项目的安全。

(二)建议增加以挂牌方式取得海域使用权

我国《海域法》第20条规定，海域使用权除依法经申请、审批的方式取得外，也可以通过招标或拍卖的方式取得，这无疑是一大进步。也就是说，我国目前海域使用权的取得方式包括行政审批、招标和拍卖三种。海域作为蓝色国土，其使用权的取得可以与土地使用权的取得方式相协调，即借鉴土地使用权出让制度。我国取得土地使用权的方式有两大类:划拨取得与出让取得。海域使用权的行政审批取得与土地使用权的划拨取得方式不同，前者还得依法缴纳海域使用金，而后者是无偿取得，不需要缴纳土地使用权出让金。我国《海域法》没有为经营性用海与公益性用海规定不同的取得方式，也就是说，公益用海的海域使用权之取得，也必须经过申请、审批、登记的程序，依法取得海域使用权。实践中，公益用海往往采用海域使用权收回或者免缴海域使用金的方式，可见，划拨这种无偿取得的方式在我国海域使用权取得方式中没有存在的空间。所以，我国《海域法》规定的申请与审批取得海域使用权的方式，尽管行政色彩较浓，但仍有其合理性。

土地使用权出让还有一种挂牌出让的方式，即出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定建设用地使用者的民事法律行为。实践证明，挂牌出让方式其市场化程度较高，用地使用者之间竞争激烈，而且在挂牌期限截止时，如果仍有两个或两个以上的竞买人要求报价，出让人可以对挂牌宗地进行现场竞价，出价高者为竞得人。我国2002年颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对挂牌出让方式有明确规定，而挂牌出让作为物权继受取得的一种重要的方式，我国《海域法》没有规定。在修订我国《海域法》时，建议考虑增加通过挂牌这种方式来取得海域使用权。

(三)村集体或村委会成员优先使用海域的权利应得到保障

海域使用权制度应考虑到我国的历史和现实，如果不加区别地就所有海域均实行招标、拍卖制度，会导致部分村集体及其成员不能取得海域使用权，从而影响社会的稳定。因此，必须保障农村集体经济组织或村委会成员对海域的优先使用权。这也是现实状况在立法上的适当考量和权宜之计，也符合我国基本的立法政策。但海域使用权通过招标、拍卖方式取得，更符合市场经济的规则。在建立海域价值评估制度及其他配套制度之后，在适时推行海域使用权取得中的招标、拍卖制度的同时，也应该考虑当地村民或渔民对海域的依赖性，保障其用海权。就我国目前情况来看，海域的承包经营权在性质上是债权。近年来，在不少地方出现了村集体侵害村民的承包经营权的现象，其他享有海域使用权的组织或个人侵害承包人用海权及双方经济利益上显失公允的现象也时有发生。在将海域使用权确定为用益物权的情况下，海域的承包经营具有一定的物权效力，或者说是物权化的债权，承包人的权利和利益应得到有效的保护。而在我国《海域法》中，海域使用权针对农村集体经济组织或村委会以外的海域使用权人的发包权问题均未做规定，疏于法律调整，显属不妥，应予补充和完善。

为了更好地保护农村集体经济组织或村委会成员以及其他海域使用权人的合法用海权，我国《海域法》应该构建海域使用权合同制度。在与海域使用权相类似的国有土地使用权制度中，我们已建立了较为完善的土地使用权出让合同制度。海域与国有土地一样，同属于国家所有，国家在出让海域使用权和国有土地使用权时也均是基于所有者和管理者的双重身份，因此，在全面推广海域使用权招标、拍卖制度的同时，也应考虑借鉴国有土地使用权出让合同制度，构建海域使用权合同制度。海域使用权合同制度建立以后，将和招标、拍卖制度一起使海域使用权在取得方式上更加符合市场经济的要求和物权法的原理。综上，建议在我国《海域法》修订时规定:“农村集体经济组织或者村民委员会成员享有优先使用海域的权利。”并规定“海域使用权的取得应当签订海域使用合同”。

二、海域使用权登记制度的修订及完善

(一)海域使用权成立的时间问题

依法取得的海域使用权从何时开始起算?我国《海域法》第19、20条规定的是自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。该规定明显与物权公示原则相悖。根据物权法关于物权变动的基本原则，不动产物权的公示方式是登记。根据登记在不动产物权变动中的不同作用，大陆法系国家有的适用登记要件主义，有的适用登记对抗主义。我国现行的关于不动产物权变动的法律法规确认的是登记要件主义原则。如我国《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”海域使用权作为不动产物权，应以登记为其成立要件，海域使用权应采取登记方式，其取得及变动应以登记公示为要件。我国《海域法》虽然借鉴《韩国共有水面管理法》立法例，增加了公告制度，但仍没有明确规定作为物权变动公示方法的登记制度，公告只是主管机关在海域使用权审批过程中的一个程序，并非物权法上的公示。既然海域使用权为物权，海域使用制度设计上就应与物权法的相关制度衔接。登记作为不动产变动的法定公示方法，应在我国《海域法》中明确规定，将海域使用权登记作为与海域使用权变动审批相独立的程序和制度。［3］海域使用权既不是从行政机关批准时成立，也不应自领取海域使用权证书之日起成立，而应该是从不动产登记薄记载之时发生效力。海域使用权证书作为不动产权属证书，只是海域使用权人享有该海域的证据，且如果权属证书的内容与不动产登记簿记载的事项不一致的，应以不动产登记簿记载的事项为准。这也是物权法理论的一条基本规则。但是，如果以海域使用权证书的领取作为取得海域使用权的要件和标志，则会引起一些问题。因为在实践中，用海人可能在登记之后没来得及领证就已开始用海;有时候用海人登记之后因各种原因没领证，海域使用管理机关可能把已批准的海域使用权另授他人;还有海域使用权人证书丢失的情况，给用海人带来麻烦等。因此，应该要求海域使用权的设立应当登记，这完全符合物权法的基本规则。综上，我国《海域法》的相应规定应修改为:自海域使用权登记之日起，取得海域使用权。

(二)海域使用权的登记问题

海域使用权登记是海域使用权发生变动效果的必要条件。海域使用权变动一经登记公示，就发生海域使用权变动效果，确定海域使用权的归属。海域使用权的变动包括海域使用权的取得、变更与终止，海域使用权变动的公示方式就是海域使用权登记，它是指依法对项目用海的权属、位置、面积、用途、使用期限等基本情况所做的登记，包括海域使用权初始登记、变更登记与注销登记。海域使用权的初始登记，也称注册登记，是对项目用海基本情况进行的第一次登记。主要针对两种情况:一是我国《海域法》施行之后经批准的新用海项目的海域使用权登记;二是在一定时间内对《海域使用管理法》施行之前已经使用海域的，确认使用权的普遍登记。关于期限问题，我国《海域法》没有规定。对海域使用权注册登记后，海域使用权成立。海域使用权变更登记，是指海域使用权初始登记之后所进行的经常性的登记。关于变更登记的内容，一是海域使用权人变更的登记，如企业单位变更登记、自然人变更登记，包括因继承而进行的变更登记;二是海域使用权客体与内容的变更登记，主要有海域用途变更登记、使用期限变更登记等。其他的还有法定用海单位名称变更登记、因行政调解或因人民法院判决、裁定、调解而引起海域使用权移转的变更登记等。海域使用权的注销登记，主要针对海域使用权终止的情形和依法需办理登记的事项，例如，县级以上人民政府依法收回海域使用权的;海域使用权期限届满，未申请续期或续期申请未获批准的;竣工的填海项目已经办理土地登记的等。办理海域使用权注销登记之后，海域使用权消灭。

我国《海域法》第5条规定了海域使用权登记制度，⑤但该规定过于粗略与抽象，缺乏可操作性。我国《物权法》规定了不动产的统一登记制度。然而，在实践中涉海登记部门还没有完全统一，我国《海域法》修订时关于海域使用权的登记制度需要与《物权法》的规定衔接起来。国家海洋局2006年10月13日印发了《海域使用权登记办法》，2007年1月1日起施行。该登记办法在实践中证明行之有效的内容，需要纳入我国《海域法》之中。至于海域使用权的登记机关(发证机关)、登记内容与登记程序等内容，不必在我国《海域法》中详细规定。

三、海域使用权流转制度的修订及完善

海域使用权是一种用益物权，具有可流转性。海域使用权的流转是指海域使用权依法转让、出租、抵押与继承等。海域使用权人可以根据自身利益的需求，依法享有直接开发利用海域并获取收益的权利，也享有自主进行海域使用权的市场流转，将海域使用权合法转让、出租或抵押并获取收益的权利。我国《海域法》虽然规定了海域使用权可以转让与继承，但该法在对海域使用权流转制度的设计上仍然存在重大缺陷，即没有规定海域使用权的出租与抵押问题，因此，需要对我国《海域法》进行相应的修改与完善。

(一)海域使用权的继承问题

海域使用权的继承，是海域使用权人死后其合法的海域使用权在海域使用权的有效使用年限内由其法定继承人承受与使用。我国《海域法》第2条第3款规定:海域使用权可以依法继承，但没有规定海域使用权继承的登记问题。根据物权登记制度，海域使用权继承涉及不动产权利主体的变更，应该办理登记手续。我国2007年施行的《海域使用权登记办法》第14条明确规定，当事人依法继承海域使用权的，应当申请变更登记。因此，建议对我国《海域法》进行相应的修改。

(二)海域使用权的出租问题

我国《海域法》修订应该明确海域使用权是否可以依法出租。如果我国《海域法》不对海域使用权出租做出明确规定，在实践中已经存在的海域使用权人将取得使用权的海域向他人出租并收取租金的行为，就缺乏法律依据。实践中海域使用权出租的依据仅仅是效力等级不高的《海域使用权管理规定》，造成下位法在上位法的我国《海域法》找不到相关根据的尴尬局面。虽然按照我国《海域法》规定，国家向海域使用权人按年度收取的海域使用金，带有租金的性质，但它属于一级市场，是国家以海域所有者的身份出让海域使用权收取的出让金，而不属于二级市场。因此，在我国《海域法》修订中，应该明确规定，海域使用权可以依法出租，并应该规定，对海域使用权出租行为进行登记，建立海域使用权租赁登记制度。我国2007年施行的《海域使用权登记办法》对海域使用权出租登记的规定应当被修改后的《海域法》吸收。

(三)海域使用权的抵押问题

我国《海域法》未规定海域使用权的抵押问题，此为其一大疏漏。而在海域使用权上设立抵押，是海域使用权人的一项重要权利，也是海域使用权人的一种重要的融资方式，对于提高海域开发利用的力度，推进海洋产业的发展具有十分重要的意义;同时，这也是在制度设计上加强海域使用权私权性的重要表现。因此，立法上应当对海域使用权的抵押做出明确的规定。其实，我国《海域法》实施后，我国有些地方如福建、广东、江苏、山东等沿海省份已经进行了海域使用权抵押实践，我国《物权法》公布施行后，海域使用权抵押制度如何规范和调整，无疑是摆在我们面前的一大课题。因此，我国《海域法》修订时应当对海域使用权抵押做出明确规定。根据物权登记制度，结合我国海域使用权抵押登记在实践中取得的成功经验，我国《海域法》修改还必须规定，海域使用权抵押应当登记。当然，海域使用权抵押仍有许多问题需要讨论，如海域使用权抵押权设立的条件、程序、登记方式，还有，我国海域使用权流转市场尚未建立起来，海域使用权抵押权如何实现等。本文认为，上述问题不可能光通过对一部《海域法》的修改就能全部解决，《海域法》修改仅仅是对海域使用权抵押做出原则性的规定，而抵押的具体办法，应由国务院另行规定。

(四)海域使用权的出资问题

海域使用权的出资作为一种独立的海域使用权流转方式，不能视为海域使用权的转让。海域使用权的转让是通过买卖、赠与和互易的方式将海域使用权以合同形式再转移的行为，显然不同于用海域使用权作为出资条件来入股或投资。我国《公司法》第27、28条规定，除法律、行政法规规定不得作为出资的财产外，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。海域使用权作为类似于土地使用权的一种财产权利，符合我国《公司法》对股东出资方式的要求。我国《海域法》虽然没有明确规定，可是实际上已经默许了海域使用权的出资。我国《海域法》第27条第1款规定，“因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准。”因此，我国《海域法》修订时应明确规定，海域使用权人可以海域使用权作价出资。

四、海域使用权终止与收回制度的修订及完善

(一)海域使用权终止制度的修订及完善

海域使用权的终止是海域使用权的使用年限已经期满，原使用权人未申请续期或者申请续期未获得批准，海域使用权因此终止。我国《海域法》第29条对海域使用权的终止问题做了规定，即“海域使用权期满，未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。”“海域使用权终止后，原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物。”可见，期满之后海域使用权终止无外乎两种情况:一是海域使用权人未申请续期;二是海域使用权人提交的续期申请未获批准。海域使用权人在使用权期满后提交续期申请，原批准的人民政府不予批准续期，那么，人民政府根据的法定理由，必须在提交续期申请之前向海域使用权人予以明示。

我国《海域法》第26条规定了海域使用权的续期问题，其中对不予批准续期的法定理由也有明确规定，即“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金”。可见，原批准用海的人民政府批准续期的前提条件:一是海域使用权期限届满;二是海域使用权人有继续使用海域的需要;三是海域使用续期申请应在原海域使用权届满的二个月之前提出;四是不存在终止海域使用权的法定理由。为了保持海域使用管理政策的稳定性和连续性，维护海域使用权人的合法权益，特别是维护当地农村集体经济组织或者村民委员会成员优先使用海域的权利，原权利人在符合法定理由的情况下，海域使用续期申请应予批准。

综上，我国《海域法》第26条规定的政府批准续期的除外条款，其实就是第29条海域使用权期满之后原海域使用权人申请续期不予批准的法定理由，即“根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权”。但是，我国《海域法》的这个法定理由有两处需要修改完善:一是“根据公共利益或者国家安全需要”，可修改为“根据公共利益的需要”，因为“国家安全”也是一种公共利益，没必要单列出来;二是收回的提法不合适。因为海域使用权的收回有特定的含义，即海域使用权使用年限还没有届满就由原批准用海的人民政府予以收回。而此处是对续期的申请批准与否，前提条件是海域使用权期限届满。建议修改为“除根据公共利益的需要不再续期之外，原批准用海的人民政府应当批准续期”。

当然，我国《海域法》规定不予批准续期的法定理由很原则，很抽象，那么对什么是“公共利益”这一法定理由要不要再规定具体一些?在实践中，有的地方明确规定了不批准海域使用续期的具体条件，归纳起来有:一是续期申请不符合新修订的海洋功能区划;二是因公益事业、公用基础设施或者国家重大建设项目需要使用该海域的，如选划海洋自然保护区，兴建航标、灯塔等公用设施，国家决定建设关系国计民生的重大建设项目等;三是国家安全用海;四是因海域自然属性发生重大变化，不适宜再设置同样类型海域使用权的。我们认为，海域使用的续期申请当然要符合申请续期时的海洋功能区划。因为海洋功能区划可能会根据海域自然属性的变化、经济社会发展的需要等实际情况，按照法定程序进行适当修改。所以海域使用续期申请必须符合最新修订的海洋功能区划，否则，不予批准。续期申请还必须符合海域使用规划，道理一样。此外，对原海域使用权人存在破坏海域资源、环境、自然景观和海洋生态平衡的行为，性质恶劣的，海域使用权申请续期也应当不予批准。上述不予批准续期申请的具体条件，在我国《海域法》修订中可通过对第29条的修改做出规定。

(二)海域使用权收回制度的修订及完善

海域使用权的收回不同于海域使用权的终止。海域使用权的收回，是指因公共利益的需要，由原批准用海的人民政府依照法定程序，在海域使用权的使用年限还没有到期就提前把海域使用权予以收回的行为。因为海域使用权使用年限还没有届满，因此，应该对原海域使用权人给予合理的补偿，维护被收回人的合法权益。

比较我国《物权法》不动产征收制度的规定，海域使用权的收回制度需要在两个方面予以完善:第一，关于海域使用权收回目的的规定。征收的目的是为了公共利益的需要，而不是其他需要，而我国《海域法》现规定的收回目的是“因公共利益或者国家安全的需要”，国家安全关系到国家主权、领土完整、国家统一、国家政权安全等，其实国家安全利益也是一种公共利益，可以为“公共利益”的内涵吸收，不必要单列。在实践中以及在理论界，对“公共利益”范围的界定还存在较大争议，笔者认为，在我国《海域法》修改中可不予明示，而留待海域使用管理的下位法或者地方性法规具体列举。第二，因提前收回海域使用权对原权利人的补偿问题。海域资源对所有权人国家来说，是一项重要的国有资产，对海域使用权人而言，是一项重要的财产权利，可以行使占有、使用、收益的权利。在海域使用权被提前收回的情况下，海域使用权人的使用收益权被迫终止，此时，必须保障海域使用权人的合法权益，对其进行合理的补偿。我国《海域法》对海域使用权收回的补偿问题规定得非常原则，很不清楚。可以说，海域使用权的收回如何维护“失海渔民”的合法权益，保障“失海渔民”在海域使用权被收回之后也能过上有尊严的生活，这是收回制度至关重要的问题，而解决问题的关键就是海域使用权收回的补偿以及补偿的标准。我国《海域法》修订必须考虑这个问题。

五、与海域使用有关的其他权利类型的修订与完善

我国《物权法》第122条规定:“依法取得的海域使用权受法律保护。”第123条“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”可以看出，我国《物权法》对“海域使用权”的规定仅仅是原则性的，在我国《物权法》立法过程中争议的问题还没定论，需留待在《海域法》的修改中加以解决与完善。我国《海域法》第23条第1款规定，“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该规定与我国《物权法》第122条对海域使用权的规定相吻合，不需要修改。但除此之外，还有其他一些与海域使用有关的权利类型，这既包括填海造地和海岸滩涂的权属问题，也包括使用海域并采掘自然资源的权利类型如海域矿业权和海域渔业权中的捕捞权等，我国《海域法》对这些权利类型的规定，同样需要进一步的修订完善。

(一)填海造地的权属及使用期限问题

填海造地在民法上属于不动产物权上的添附，根据传统民法物权理论，如果动产附合于土地而成为土地的重要成分的，则土地所有权及于该动产。③添附需具备三个要件:(1)须为动产与不动产附合;(2)须动产成为不动产之重要成分;(3)须不属于同一人所有。［4］P259填海造地所填的“土”虽然是“动产”，但通过填海行为所产生的“土地”本质上却属于“不动产”，属于民法上的“物”。从法律上说，人工填海造地都包含人的行为，可以看作是人为的添附;而淤积地则是由于自然力所导致，在法律上为自然添附。关于填海权的法律性质，有学者认为，从民法物权的角度来看，有关单位在交纳海域使用金后，经过国家海洋管理部门批准所获得的“填海权”应认为是一种物权。这种观点值得商榷。因为，填海权并非是海域使用权，不属于民法的用益物权范畴。其理由是，填海并不是“使用”海，而是“变海为地”。［5］“填海权”当然也不是一种担保物权，因此，它不应该属于物权范畴，而应该是带有行政许可性质的准物权或特别物权。至于填海所造之“地”的权属问题，我国《海域法》第32条规定，填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有，不存在属于集体所有的情况。因为，海域为国家所有，填海形成的新增土地处在原海域的空间，因此新增土地之所有权亦属于国家所有。我国《海域法》对这一点必须坚持，无需修订。

填海造地工程完成以后，所造之地必须进行土地登记。此时的登记机关应当是国土资源部门，视同普通土地一样管理。海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。④填海造地的审批权，一般项目应当由国家海洋行政主管部门负责，特殊情况下或者占用海域过大的由国务院审批。我国《海域法》第18条规定，填海50公顷以上的项目用海，以及围海100公顷以上的项目用海，应当报国务院审批。审批以后，申请主体获得填海权。获得填海权的主体对于填海所生的土地享有优先使用权。但是，这里存在一个被我国《海域法》疏忽的问题，即填海所造之地的使用期限如何?因为土地使用权的最高期限普遍比海域使用权的使用期限要长。笔者认为，因填海所造之土地使用权的使用期限，应该是原海域使用权的剩余期限。剩余期限届满，土地使用权应当重新获得，并向国家交纳土地使用权出让金。对于此，我国《海域法》修订应当有明确规定。

(二)海岸滩涂的权属问题

我国《海域法》第2条虽然给海域下了定义，但此定义的范围尚存争议，主要争议是未明确海岸滩涂的归属。由于海域和土地划界的标准有争议，学界有高潮线和低潮线之分，导致我国《海域法》与《民法通则》、《土地法》发生冲突，实践中常常发生滩涂权属争议，甚至发生单位、个人侵占国有滩涂事件，影响社会稳定。一般认为，海岸滩涂是我国的一种习惯性称谓，并不是国际上通行的科学术语，并且我国现行法律中也没有明确的概念。海岸滩涂的权利归属涉及两个问题:一是滩涂属于海域还是土地的问题;二是法律上滩涂与海域的界线如何划分的问题。滩涂的归属不同，法律效果相异。如果滩涂属于海域，会产生以下法律效果:［6］(1)滩涂所有权只能属于国家，因为海域属于国家所有;(2)利用滩涂的单位或个人可拥有的权利，限于对滩涂的使用权;(3)滩涂使用权的设立、移转、消灭等，须在海洋行政主管部门作产权登记;(4)滩涂按海洋功能区划予以管制;(5)对滩涂使用的行政管理等，由海洋行政主管部门负责。如果滩涂属于土地，则产生以下法律效果:(1)滩涂所有权既可属于国家，也可属于集体;(2)滩涂利用者可拥有的权利，既可以是集体所有权，也可以是使用权;(3)滩涂所有权和使用权的归属，以及滩涂使用权的设立、移转、消灭等，均须在土地管理部门作不动产登记;(4)滩涂按农用地、建设用地和未利用地的划分实行用途管制;(5)对滩涂使用的行政管理等，应由土地管理部门负责。因此，在理论上厘清滩涂的权属，对指导实践的意义重大。

滩涂与海域两者界线的划分决定了滩涂作为某种财产权利客体范畴的边界，也决定了有关法律的适用范围。从滩涂的自然属性来看，其范围既有海水上的部分也有海水下的部分，包括在低潮线和高潮线之间的地带即潮间带，以及向海和岸两侧自然延伸的部分，如高潮线以上的滩地以及低潮线以下浅水中的海滩。但在法律上，滩涂的范围有些模糊，与土地或海域的界线还不统一。根据罗马法，“海岸延伸到冬季最高潮所达到的极限”，而且“依据自然法而为众所共有的物，有空气、水流、海洋，因而也包括海岸”。［7］P48可见，传统民法上的滩涂属于海洋的一部分而不属于土地。这种传统的划分标准至今没多少变化。如在日本，社会上通常的观点是，根据海水表面涨到最高潮时达到的水边线为基准来划分海陆。并且现在一般认为海面以下的地盘不是土地。［8］P17因滩涂在最高潮时被海水淹没，因而应为海洋的一部分。可知，凡是以海水高潮线作为海域与土地界线的国家，滩涂在其法律上应属于海域的一部分而不属于土地。

我国制定《民法通则》时对滩涂的利用已经十分普遍，滩涂被视为可以进行排他性使用的自然资源而属于民法上财产权利的客体范畴。然而我国对于滩涂的范围，法律的规定还相当模糊。根据国家标准《1:5000 1:10000地形图图式》(GB/T5791－93)的规定，我国把平均大潮高潮线作为海陆管理的分界线。［9］P177这说明滩涂(至少是滩涂的一部分)是国家海域管理的重要组成部分。我国《海洋环境保护法》也把潮间带纳入了海洋环境保护的范围。⑤而我国相关法律则规定，⑥滩涂等自然资源既可以属于国家所有，也可以属于集体所有。可见，我国有些法律是把滩涂作为土地的一种形态的。［10］P163－164可是把滩涂作为土地的一种形态时，土地与海域的界线也是不明确的。还有学者指出，那种认为滩涂包括超过低潮线在浅海中自然延伸部分的观点，固然有养殖业上的根据，但在法律上却不能做如此认定，即不能将浅海中自然延伸的部分作为法律上的滩涂，认为我国土地和海域在法律上的界线，应当是海水的低潮线。法律上的滩涂作为土地的一种形态，应当只是指其位于低潮线以上的部分，其在低潮线以下浅海中的自然延伸部分，在法律上应当属于海域而非土地。［6］需要指出的是，从事滩涂的开发利用，往往需要在滩涂及其附近浅海修筑建筑物或构筑物，如堤坝、水闸、泵房、养虾池等。如果这些人工设施往浅海里延伸，可以使原来为浅海的部分改变为滩涂或者其他土地。这说明，海域与土地的界线是可以通过人工方式改变的。

笔者认为，不管滩涂与土地的争论如何，我国《海域法》修订时应该做出一个原则性的规定，即“单位和个人依法取得的使用滩涂的权利受法律保护”。养殖权属于海域使用权，是使用海域的一种用途，虽然主要是在滩涂上行使的，但我国《海域法》第22条对养殖用海已有规定，此处不需要提及，此处强调的是滩涂的地位问题。

(三)海域“渔业权”如何规定的问题

作为一个约定俗成的说法，“渔业权”包括两部分内容:养殖权与捕捞权。海域使用权与渔业权的概念较易混淆，两者都包括在一定海域上形成的养殖权。在海上从事养殖活动时，除了获得渔业行政主管部门的同意外，还要到海洋行政主管部门办理海域使用权证，两者在管理上也存在着交叉现象。但是，海域使用权和渔业权作为两种不同的权利类型，两者在划分标准、客体、权利类型、排他性等方面区别明显。［11］P144其中主要一点是，海域使用权的范围仅限于排他性用海活动，而海域渔业权中的养殖权具有排他性，渔业捕捞权为非排他性权利，不在海域使用权之列，也不归我国《海域法》调整，从事渔业捕捞活动的，只须获得渔业行政主管部门的批准、获得捕捞许可证即可。可见，渔业权不限于排他性权利，非排他的捕捞权也包括在内。［12］P372

在我国原来的海域使用实践中，权利人要进行海域养殖往往同时要取得海域使用权和养殖权，⑦即存在不合理的重复发证情形。可是，海域使用权和渔业权毕竟性质迥异，且海域养殖权和捕捞权也内涵不同。随着海域使用权的创设，养殖权已经被纳入海域使用权，被作为一种基本的海域使用权类型而确定下来。而海域捕捞权实际上是一种海洋资源开采权，和陆地上的采矿权类似，根据一物一权原则，养殖权属于海域使用权，而捕捞权不属于民法物权，应属于准物权的范畴。因此有学者认为，海域渔业权不宜作为一种用益物权的类型进行规定，已经约定俗成的“渔业权”的说法值得商榷。因为，不仅渔业权自身的理论体系难以自圆其说，而且非常容易导致在实践中与相关权利类型的冲突。［14］P50－51

在我国《物权法》草案征求意见过程中，对于是否应该把“海域使用权”和“渔业权”同时写入《物权法》的问题，学界一直存在不同的意见。2007年《物权法》获得通过，有关“海域使用权”与“渔业权”的争论尘埃落定。我国《物权法》第123规定:“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”该条规定没有整体提出渔业权的概念是一个进步，但是把不同性质的养殖权与捕捞权不加区分地一并在“准物权”条款中做了规定，这是其遗憾之处。

既然如此，那么我国《海域法》修订时如何处理这个问题呢?笔者认为，海域使用权作为一项独立的用益物权类型，其可以直接与“农地承包经营权”和“建设用地使用权”等用益物权类型相并列，而无须再行细化。由于“渔业权”的内容是养殖权与捕捞权，而海域使用权已经把作为用益物权的海域养殖权吸收，把行政许可性质的捕捞权排除在外，因此，在我国《海域法》修改中，把海域使用权作为一个统一制度写入不会和渔业养殖权冲突，其原因是，海域使用权是取得海域，至于取得海域以后的用途，这只是与用海类型有关。所以，我们不必要摒弃海域使用权的概念，而分别规定渔业养殖权、盐业用海权、航道通行权等。至于非排他性的捕捞权，我国《海域法》修改时应该单独规定，予以保护，即“单位和个人依法取得的使用海域从事捕捞的权利受法律保护”。

(四)海域矿业权如何规定的问题

海域矿业权是指在特定海域勘探、开采一定的矿产资源，取得矿产品，并排除他人干涉的权利，它分为探矿权和采矿权。“矿业权人实施勘探、开采矿产资源的作业必然要使用土地，但因矿业权中仅含有地下使用权，并不包括地表的使用权，故欲合法地使用土地就得再取得以地表为客体的土地使用权”。［15］同理，如果需要在特定海域上建立固定的设施或作业区，应当为此设立专门的海域使用权。因为矿藏与海域受不同的法律规制，且矿区的范围与采矿设施或作业区的范围也是不同的。为在海底特定矿区进行排他性的采矿而设立的权利，和为建造采矿设施(如钻井平台)而排他性使用特定海域的权利，属于两种不同的权利。海域使用权与矿业权在内容和管理上又有交叉之处，在特定海域上探采矿产资源的权利，既为矿业权的组成部分，也是海域使用权的一种。矿业权人在特定海域探采矿产资源，除了要取得探矿证或采矿证之外，还要到海洋行政主管部门办理海域使用权证书，并且在用海过程中，要遵守我国《海域法》等相关法律法规，注意保护海洋环境，不得妨害他人的合法用海活动。可是，海域使用权与矿业权两者的权利客体、权利构成、权利类型、权利性质都不同。［11］海域使用权为一种独立、典型的用益物权，而矿业权的矿藏勘探其实是一种行政许可，采矿权的行使涉及矿藏所有权的转移，实际上是对矿产资源的处分，这种权利不只是针对物的使用价值，而且涉及交换价值，因此，不能把采矿权看成是用益物权。［16］总之，海域矿业权是侧重于从事探采矿产资源活动的一种资格，现有理论上均将其定性为一种准物权或特许物权。

我国《海域法》对海域矿业权，即探矿权、采矿权和取水权没有明文规定，尽管矿业权属准物权或特许物权的范畴，但是海域使用权人使用海域从事探矿、采矿、取水的权利理应受到法律的保护，我国《海域法》对此应该单独规定。综上，建议我国《海域法》应明确规定:“依法取得的使用海域从事探矿、采矿、取水的权利受法律保护。”

最后提出一点作为本文的结语。海域所有权为国家独有，在法律上，海域从来未曾建立过私人所有权。为保障海域国家所有权，我国《海域法》第3条规定:“任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”笔者认为，此处对“海域”两字的表述欠严谨，也与海域使用权的物权属性相违背。上文所说的“海域”，可以在其上设定海域使用权，实现海域所有权与海域使用权之分离，这也是建立海域使用权制度的基础。而根据海域使用权流转制度，合法的“买卖”亦即转让是符合我国《物权法》的，而两权分离之后，海域使用权完全可以由非所有权人占有、使用与收益。因此，建议我国《海域法》第3条修改为:“任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域所有权。”明确这一点，就掌握了海域两权分离之要义。

注释:

①《海域法》第18条规定:“下列项目用海，应当报国务院审批:(一)填海五十公顷以上的项目用海;(二)围海一百公顷以上的项目用海;(三)不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海;(四)国家重大建设项目用海;(五)国务院规定的其他项目用海。”“前款规定以外的项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。”《海域使用权管理规定》第16条规定，由国家海洋局直接受理的申请用海项目，也由国务院进行审批。

②我国《海域使用权管理规定》第41条规定:“海域使用权出租的，承租人应当按照海域使用权证书确定的面积、年限和用途使用海域。”

③参见《德国民法典》第946条。

④参见我国《海域法》第32条。

⑤参见我国《海洋环境保护法》第95条。

⑥参见我国《宪法》第9条、《民法通则》第74条、《土地管理法实施条例》第2条。

⑦有学者认为，为稳定现有的经济秩序，已有的养殖证，可以采取保持原状的方法。如果该权利人有意申请海域使用权，则视其是否符合条件而定。申请与否的选择权应当赋予权利人。至此之后，应当确立海域使用权，以便逐步取消养殖证。

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