中国法治语境下亲亲相隐如何可能

黄春燕

(山东政法学院法学院，山东济南250014)

引言

当下，我国正在进行社会主义法治建设，法治首先是良法之治，何为良法?判断良法的标志首先是符合自然规律，符合人之为人的天性。“亲亲相爱”、“亲亲相隐”符合人的天性，因为亲情是人类基于血缘关系、婚姻关系而自然产生的一种情感，是任何强大的力量都无法抗拒的。因此，将“亲亲相隐”原则引入法律，符合良法之治的要求。近日颁布的《刑诉法修正案(草案)》规定了近亲属可以拒绝出庭作证，开始将“亲亲相隐”原则审慎地引入法律，那么，刑事实体法应该作出怎样的回应才能实现与程序法的协调与衔接，以进一步保障亲属的身份权利，实现法律对人伦、人性的完全回归，力求法律增加一份人性的温暖与光辉，使法律更加具有根基性与正当性。这需要我们全面而系统的研究中国传统法的“亲亲相隐”原则，为“亲亲相隐”原则引入现行法律提供可资利用的智识上的资源，赐除其尊卑、家族等陈腐因素，借鉴和吸收其所蕴含的合理性，在传统的平台上构建我国刑事法律的相关制度。因为，在回答中国法律何去何从的问题时，必须注意到传统的超越时空的作用力和影响力，如马小红教授所言，“如果不顾忌传统的客观约束力、不注意社会整体发展的水平，对传统法观念进行强心改造，即使法学可以一时成为显学，人们的法观念会产生一时的而变化，但终究难免落个“邯郸学步”或“非驴非马”的结局。”［1］P23

一、亲亲相隐的历史源流

“亲亲相隐”的思想在我国源远流长，肇始于春秋时期以孔子为代表的儒家思想。根据现有的史料，最早关于“亲亲相隐”的记载是以“父子相隐”的形式，《论语·子路》记载:“叶公语孔子曰:吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰:吾党之直者异于是:父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子认为，“父为子隐，子为父隐”就是具备了正直的品格。可见，孔子重视的是发自人内心深处的自然情感，父子有亲是内心的真实情感，“其父攘羊，而子证之”违背了人的“亲亲相爱”、“亲亲相隐”的天性，因此非“直”也。之后孟子采用个案的形式作了更进一步的阐述。

秦律出现了“亲亲相隐”的端倪，秦简《法律问答》记载:“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。可(何)谓‘非公室告’?主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓‘非公室告’，勿听。而行告，告者罪。”秦律将犯罪行为划分为“公室告”和“非公室告”，“公室告”的行为涉及到“贼杀伤、盗他人”之类的犯罪行为，知情者必须举报，但对于同居家庭内部的财产纠纷、刑事纠纷这种“非公室告”的犯罪行为，则不许举报，官府亦不受理。秦律关于“亲亲相隐”的规定是单向的，只规定了“子为父隐”、“卑为尊隐”。汉武帝时，儒家思想获得国家正统思想的地位，通过司法手段将儒家思想逐渐渗透到法律中，确立了“亲亲相隐”的思想。至汉宣帝时，“亲亲相隐”原则以诏令的形式正式入律。汉宣帝于地节四年下诏:“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”可见，汉宣帝的诏令揭示了“亲亲相隐”存在的合理性之所在，即“父子之亲，夫妇之道，天性也”，体现了对血缘亲情的尊重，而且实现了秦律的“单向容隐”到“双向容隐”的过渡，即尊卑、长幼之间可以互相隐匿，但范围仅限于父子祖孙三代亲属和夫妻之间。汉宣帝的诏令从人性、血缘、亲情出发，使“亲亲相隐”原则获得了法律上的正当性，同时也是孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”的伦理观念在法律上的直接体现。

经过三国、两晋、南北朝时期的引礼入法，至唐朝礼法双剑合璧，完美结合，“亲亲相隐”原则在中华法系的定鼎之作唐律中体现的更加详尽、完备。唐律在《名例律》中规定了“同居相为隐”的原则:“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐;部曲奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及摘语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”可见，与汉律相比，唐律规定的亲亲相隐的范围扩大了，而且规定了“亲亲相隐”的适用限制，如谋反、谋叛、谋大逆等侵犯皇权的犯罪不能适用亲亲相隐。这说明，法律对人伦亲情的尊重并不是毫无原则的无限维护，如瞿同祖先生所言:“家族与国，忠与孝，在并行不悖或相成时，两皆维持，但在两者互相冲突而不能两全时，则国为重，君为重，而忠重于孝，所以普通的罪许子孙容隐，而危及社稷背叛君国的重罪，则为例外。”［2］P66宋沿唐制，亲亲相隐制度被沿用，至由游牧民族建立的元朝，“亲亲相隐”制度虽有所变化，但仍被保留下来，《大元通制》规定:“诸奴婢告其主者，处死。本主求免者，听减一等”，“诸子证其父，奴讦其主及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之。诸妻讦夫恶，比同自首，原免。凡夫有罪，非恶逆重事，妻得相容隐。而辄告讦其夫者，笞四十七下”。至明清，法律对唐律的有关规定作了一定的修改，但是未有原则性的变动。清末法律改革，体现中华法系的许多法律文化的特征被湮没，但是亲亲相隐制度被保留。从《大清新刑律》到《中华民国暂行刑律》、《二八刑法》、《三五刑法》、《中华民国刑事诉讼法》都有亲亲相隐的相关规定，所不同的是亲亲相隐由先前的义务性规范转变为权利性规范。新中国成立后，亲亲相隐原则作为封建主义的糟粕被完全抛弃。

二、亲亲相隐入律如何可能?

亲亲相隐从我国的春秋时期一直延续到新中国的成立，2000余年经久不衰，足以佐证其顽强的生命力，这亦说明其具有存在的合理性及独立的法律价值。今天，在中国法治建设的语境下，亲亲相隐制度是否还有其存在的必要性与合理性?

(一)实行法治，传统无法断裂

亲亲相隐滥觞于春秋战国时的儒家思想，在中国演绎两千余年，生生不息，足见其生命力的强大。因为“一种文明模式的形成所历时间愈久、所涉空间(含地域、人口和社会规模)愈大、所及文化愈复杂，其生命力也相应成正比。”［3］P6作为维系家庭亲情伦理的道德规范和法律规范，亲亲相隐有着悠久、厚重的历史传统，通过保障家庭的人伦亲情来维系社会秩序的稳定、和谐发挥了至关重要的作用。新中国成立后，亲亲相隐被作为糟粕湮没在历史的沉渣中，在刑事实体法律和刑事程序法律中都不见其踪影，相反，法律以亲亲相隐的对立面大义灭亲为导向，约束、压抑、甚至是扭曲了人的天然的人伦亲情。在司法实践中，体现大义灭亲的亲属作证义务以及包庇、窝藏罪的规定遭到了传统法律文化的巨大的惯性冲击，亲亲观念在司法实践中得到淋漓尽致的体现，因亲亲相爱、亲亲相隐观念而触犯法律的人很多。因为，“一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也有可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。”［4］P85亲亲相爱、亲亲相隐这种天然的人伦亲情经过几千年的传承、积淀，已成为中华民族特定的价值观念和行为模式，包含着这个民族的遗传密码，已是千年之积淀，根深蒂固，深藏于民族意识的底层，已融化在民族的血液之中。当下，尽管在制度层面摒弃了亲亲相隐，但在现实生活中传统的惯性依然在影响着我们，过去的遗传基因会以潜移默化的方式得到传承，传统是无法割裂的，已经在我们不经意时楔入我们的头脑里，外化于我们的行为中。因为“传统并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念;或者从行为主义角度说，是他们的行为中体现出来的较为固定的模式。”［5］P14

制度层面的现代与传统的断裂，进一步加剧了表达与实践的背离，以至于对现实生活中存在的一些突出问题缺乏回应能力，最后导致了法律的实施效果不尽如人意，如当下存在的有法不依、人们“信访不信法”的现象。传统对现实的约束是一个客观存在，是任何力量无法抗拒的，中国的法治建设必须以传统为平台，不能脱离传统文化的土壤，因为“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”［6］P196而且，“长期的历史积淀与文化认同赋予了各文化固有伦理以权威和效力”［7］P344，使得传统对现实的约束无法逃避。既然传统的约束力量不可抗拒，那么，如何对传统进行改造、更新，实现与现代法治建设的对接，需要我们做出理性的回答。汉宣帝于地节4年下诏:“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!”传统的亲亲相隐正是基于亲亲相爱的人伦亲情，这是传统亲亲相隐与现代制度设计的契合点。所不同的是，传统的人伦亲情立法把亲亲相隐视为一种维系纲常伦理的义务，而现代立法应该是以权利为本位，是基于人亲亲相爱本性的权利立法。因此，现代亲亲相隐的立法绝不是对纲常礼教的简单复制，而是以人权保障的理念为基础进行构建。

(二)亲亲相爱、亲亲相隐——公权力的界限

人类之所以要承受约束和限制，是为了获得更大的自由，是为了生活得更加美好。康德对人及人类社会的理解是以“自由”作为出发点和归宿点的，他认为自由是人的本性，人类的历史是自由发展史。康德把人类的自由划分为三个阶段:野性的自由、法律下的自由和真正的自由①。野性的自由，即被滥用的个人自由。在野性的自由状态下，表面上看，人们是自由的，没有任何的约束，但实际上是不自由的，因为彼此的自由导致了彼此的行为无所限制，最后的结果是相互的冲突和相互的侵犯，甚至是生命的无保障。为了摆脱野性的自由，人类进入了法治下的自由。康德说:“唯有在社会里，并且唯有在一个具有高度的自由，因之它的成员之间也就具有彻底的对抗性，但同时这种自由的界限却又具有最精确的规定和保证，从而这一自由便可以与别人的自由共存共处的社会里——唯有在这样一个社会里，大自然的最高目标，亦即她那全部禀赋的发展，才能在人类身上得到发展。”［8］P8这就是说，法律的产生是为了限制人的野性自由以改变人的实际上的不自由，法律存在的目的是为了人的获得自由的需要。但是，由于法律是人造物，属于“人认识人”的知识生产模式，由于人自身的局限性，使得“人认识人”造成了知识不可靠的问题，不可避免地在社会利益与个人利益方面的衡量、取舍方面走入误区，使得公权力进入私权利的领地。密尔的自由论紧紧围绕公民自由与社会自由的问题，他指出，必须要确定“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。因此，必须要对公权力划定界限或确定一些限制，这些界限或限制给公民的自由建立起安全的领地，是公民自由的保障。［9］P256自由的最大威胁是权力滥用，自由“只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”［10］P154然而，公权力的界限如何划分或者说公权力的确定范围是怎样的?笔者认为，公权力应该最大限度的保障公民的私权利，对公民设置的一些约束和限制是为了让公民获得更大的自由。如果过分强调公权力，必然导致公民个人独立的生存空间非常狭小，其结果是违背了人们制定法律的初衷，法律演变为人们生活的一种羁绊、桎梏，而不是生活的润滑剂能够给人们带来快乐和幸福。如何恰如其分地为公权力设定界限，这需要考虑人类设立公权力的目的，是为了生存的更加美好，生存的本能是人的天性。亲亲相爱、亲亲相隐是人伦亲情的体现，是人之为人的天性，法律的制定必须要遵循客观规律，符合人的本性。如果法律违背人之为人的天性，无异于画地为牢，作茧自缚，因为“法律，作为得到批准的法规，其用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。正如同栽篱笆不是为了阻挡行人，而只是为了使他们往路上走一样。”［11］P270－271因此，法律必须关注亲亲相爱、亲亲相隐的人伦亲情，使冰冷的法律增加人性的温情与光辉。毫无疑问，亲亲相爱、亲亲相隐，这是私权利的领地，同时也是公权力的界限。

(三)亲亲相爱、亲亲相隐——良法之治的当然内容

实行法治，必须恪守两条基本原则:普遍守法和良法之治。法治的实现归根结底依赖于国民承认法律的权威进而普遍地自觉守法，人们之所以普遍守法，并不仅仅是因为害怕受到惩罚，更重要的是因为切实认识到法律是他们良好的生活不可缺少的。也就是说，要想达到公民普遍守法的效果，必须实行良法之治，即良法之治是普遍守法的前提。如果法律只是非常霸道地依靠强力推行，国民不会发自内心的自觉、自愿地遵守法律而且也不会持久，正如西方现代自然法学派朗·富勒所言:“单纯的强制只能使人们在十分钟内服从它，不可能长久。”［12］P123法律要想在现实生活中发挥应有的效力，必须要实行良法之治，换言之，法律应该是力与理的结合，即强制性与合理性的结合或者说强制性与正当性的结合。那么，何为良法?又是什么赋予了法律的合理性与正当性?良法首先是要符合事物的客观规律，符合人性，正如孟德斯鸠所言:“法律是从人的本性中产生的必然联系。”［10］P6法律之所以如此关注人的本性，就是因为法律的规制对象是人，法律是以规制人的行为为内容，因此法律的制定不得违背人性，如美国学者博登海默所言:“我们需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。”［13］P320人类的人伦亲情，天然有之，人人可感，亲亲相爱，人之本性，作为规范人的行为的法律，必须要关注其调整对象的最基本的要求——亲亲相爱。而亲亲相爱是亲亲相隐的原因所在，因为人类的这种不加任何雕饰的朴实亲属之爱的情感的天然存在，任何人都会非常自然的捍卫亲人的利益，因此亲亲相隐不可避免，这是人之天性。因此，法律绝对不能对人类的这种亲属之情、亲属之爱束之高阁，否则法律的信仰难以建立，法律的实行会遇到非常大的阻力。因此，亲亲相爱、亲亲相隐必须是良法的当然内容，其赋予了法律的合理性与正当性。维护亲人的利益是本性使然，这是一个无法超越的客观存在，试图超越人的天性获得预期的效果，这是徒劳的。比如在文革中，父母子女之间、夫妻之间为了划清所谓的阶级界限，迫于政治上的压力而揭发对方的所谓反革命罪行，其结果是彼此之间反目成仇，许多家庭支离破碎，这是对人伦亲情的扭曲，对心灵的摧残，人们迫不得已饱受良心的折磨，这本不是人们期望的结果，也不是人们亲亲相爱、亲亲相隐的缺失，而是迫于强力的一种无奈选择。不错，法律的实行必须依靠强力，但更重要的是公民对法律的信仰，从而自觉、自愿地遵守法律，法律是力与理的结合。法律非自然物而是人造物，而法律作为一种制度，其规范的对象是人，那么法律处于既把人作为主体又把人作为客体这样一个特殊的地位。作为法律规范对象的人，迫于强力不可避免地要受到法律的约束，而法律的这种约束必须是为了让人们生活的更自由、更幸福，否则人类接受法律的约束没有任何价值和意义，相反却是画地为牢，作茧自缚。法律作为一种知识，“人认识人”的知识生产模式，造成了“人创造人”的知识运用效果，集主体和客体于一身的我们，如果对自己没有一个正确的认识，由此拟定出来的制度又强加给我们自己，事实已证明，我们带着这样的制度枷锁生活的不好，甚至是被制度所扭曲。固然“人认识人”造成了知识不可靠的问题，由此导致了法律的正义标准难以确定的问题。但是，人伦亲情、亲亲相隐是人之为人的天然本性，人人可感，这是一个事实存在，可以说是一种公理，无需证明，法律作为“人的知识”的一种，必须要关注人的这种天性，否则法律的正当性与合理性无从保证。因此，只有关注人之为人的人伦亲情，法律才会更有温情，更有根基。

(四)亲亲相隐——刑法人权保障机能的彰显

亲亲相隐原则涉及到刑事实体法律和刑事程序法律，而刑事法律具有打击犯罪和保护人权的双重机能。在法治的语境下，更应该强调公民的个人权利的保护，刑法是公民的大宪章。亲亲相爱的人伦亲情是人之为人的一种天性，人人可感，这是一个客观存在，任何力量无可抗衡。由于亲亲相爱的天然存在，当自己的亲属犯罪后，亲亲相隐是毫不犹豫、不可避免地做出的一种选择。但是，根据现行法律的规定，某人犯罪后，其亲属由于提供隐匿场所、资助其钱物帮助逃匿、伪造证据或帮助消灭证据等保护亲人的行为而触犯包庇、窝藏罪或伪证罪。无论是对于犯罪人还是对于犯罪人的亲属，现行法律的规定都是对其人权的不尊重和漠视。对于犯罪人而言，在犯罪后其最信任、最依赖的人应该是自己的亲属，希望亲属能够给自己指点迷津，但是现行法律的规定，使得犯罪人不能再信任自己的亲属，担心自己的行为会殃及亲属或者担心亲属大义灭亲会背叛自己，因此在这个世界上本应该是最信任、最依赖的人不能再信任和依赖。那么，法律使得犯罪人连自己本应该最信任的人都不能再信任，那么他还能信任谁?对于犯罪人的亲属而言，亲亲相爱的人伦亲情的天然存在，使得他们很想帮助自己的亲人，但是又担心自己会因此有牢狱之灾，处于法律与亲情的艰难抉择之中，内心处于难捱的煎熬与折磨中。刑法本是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章，但是现行的法律框架使犯罪人失去了对亲情的信任，使犯罪人的家属处于亲情和法律的痛苦煎熬中。因此，现行法律的规定有违人类天然的亲亲相爱的人伦亲情，实在是强人所难。美国学者罗尔斯在他的力作《正义论》中说:“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为……它不可能是一种不可能做到的义务。”［14］P227然而，刑法的双重机能打击犯罪与保护人权有时会出现二律悖反的情形②，如果提倡亲亲相隐，则不利于打击犯罪，会增加司法机关侦查、追诉犯罪的成本，甚至使犯罪分子逍遥法外，不利于社会保卫机能的实现。但是，如果为了打击犯罪而漠视人权，那么打击犯罪则失去了其正当性的基础，因为打击犯罪从根本上说还是为了保障人权，为了使人们在安全、自由的环境下更好的生存。而且，侦查、追诉犯罪可以绕过犯罪人的亲属，从其它渠道破案，固然付出的司法成本可能会高得多，可能会有大量的司法资源的投入，但是相对于对亲亲相爱的人伦亲情的漠视和践踏，显然应该是明智的选择。

三、审慎引入亲亲相隐制度

近日颁布的《刑诉法修正案(草案)》规定了近亲属可以拒绝出庭作证，开始将“亲亲相隐”原则审慎地引入法律，我想这只是一个开端。需要我们注意的是，草案采取了非常审慎的态度，只是赋予了近亲属拒绝出庭作证的权利而不是全程都可以拒绝作证。刑事程序法开始对亲属权利有所规定，尽管非常审慎，刑事实体法中的伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等如何回应才能与程序法中关于亲属权利的规定相协调?在我国现阶段“亲亲相隐”原则采取怎样的立法模式进行确立和完善?以上问题需要我们深入研究以作出理性的回答。

传统法亲亲相隐制度对现代我国亲属制度的确立提供了智识上的资源，但是要在法治的语境下对其转化创新，使之符合现代的人权保障理念。首先，在中国现代法治语境下，亲属相隐应是权利而非义务。在我国传统法中，亲属相隐是一种法定义务，如果亲属之间违背容隐义务，就触犯了法律，处以刑事处罚。之所以设定为一项法律义务，主要是为了通过维护封建的家族制度而实现对国家统治秩序的维护。在现代法治的语境下，亲属制度的确立是遵循了亲亲相爱的人伦亲情，以尊重人权为宗旨，因此应该将亲属相隐作为公民的权利进行规定。既然是一项权利，那么权利人有自由处分权，实行或放弃权利，司法机关都应该尊重其选择。其次，亲属的范围要明确，以防止亲属权利的滥用。界定亲属的范围要适中，如果范围过大，则不利于案件的侦查和追诉，造成司法成本的提高;如果范围过窄，则保护亲情的宗旨难以实现，进而通过稳定家庭促进社会和谐的目的难以达到。因此，需要我们根据国情、社情，恰如其分的界定亲属的范围，以实现打击犯罪和保护人权的双重目的。再次，亲亲相隐入律要持审慎的态度。第一，危害国家的犯罪不适用亲亲相隐。因为危害国家安全的犯罪，涉及到国家的主权、领土的完整和国家政权的安全，毫无疑问，相对于亲属的权利，国家、民族的命运和前途优先保护。第二，针对亲属的犯罪不适用亲亲相隐。因为侵害亲属的犯罪与亲亲相隐大异旨趣，本来亲亲相隐维护的是人伦亲情，而侵害亲属的犯罪破坏了这种天然的伦理亲情，因此侵害亲属的犯罪不适用亲亲相隐。

结语

《刑诉法修正案(草案)》规定了亲属拒绝出庭作证的权利，尽管采取了极为审慎的态度将亲属身份权利引入法律，仍然能够彰显对人伦、人性的一种回归。作为刑事实体法，应该非常及时地对程序法的相关规定作出积极地回应以实现实体与程序的衔接与协调，达至对人伦、人性的完全回归。日本刑法学家西原春夫说:“刑法的脸是观音菩萨的脸，除了庄严之外还有慈祥与温馨的感觉。”［15］P138这实际上是说法律应该关注人的存在，人及其存在应该被法律作为最高的善，唯有这样，法律带给人们的才不会是枷锁和桎梏，而是有尊严的幸福生活。研究亲属的身份权利，必须建立在传统的平台上，因为理性回答中国法律何去何从的问题“不仅要强调现代法律的理念之维，还必须突出法律传统的历史之维和文化之维。”［16］P183亲亲相隐作为传统法律文化值得借鉴的一项法律制度，我们应该对其进行深入研究，摒弃其不合时宜的内容，挖掘其合理的有价值的因子，使之成为当下法治建设的动力而不是羁绊。

注释:

①康德把人类的自由划分为三个阶段，也可以表述为:野性的自由、法治国、目的国。野性的自由是滥用自由阶段;法治国是表面上不自由但实际上自由阶段;目的国是形式上自由人们的内心也自由的阶段。参见严存生:《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第183页。

②二律悖反是18世纪德国古典哲学家康德提出的哲学基本概念。指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的、公认为正确的两个命题之间的矛盾冲突。

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