论我国水权制度的法律构造

徐金海

（河海大学法学院，210098，南京）

我国是全球人均水资源最贫乏的国家之一，当水权作为一项正式制度被提出尤其是其对水资源高效利用和优化配置的重要意义逐步显现后，理论研究者对水权的内涵、体系、立法、运行和实效开展了广泛的讨论。目前的水权研究有两个基本视角：一是规范理论的考量，二是制度实践的诉求。前者强调基本范畴的统领地位及理论的逻辑性和规范性，后者注重制度的可行性、可操作性以及对实践需要的理性契合。本文以目前水权理论研究的基本观点为基础，以现行制度为依据，通过对水权立法意图的考察，检索水权的制度内涵和分析水权的法律构造，在此基础上对我国现行水权制度作出简要评述。

一、水权的制度内涵

水是生命之源、生产之要、生态之基，这些特质生成了国家统筹配置水资源的正当性，又由于水资源的不可替代性和稀缺性，决定了水资源利用需要注重效率，并根据生活、生产和生态等功能区间需求进行制度配置。我国宪法规定水资源属于国家所有，合理利用水资源既是国家的宪法义务，也是保障民生的重要内容。水权制度的提出是国家探索水资源合理利用的重要体现，但水权被纳入正式制度层面经历了一个渐进的过程。我国水资源保护和利用的基本法——水法并未对水权的内涵做出明确的界定，2005年水利部颁布的《水权制度建设框架》首次对水权制度的内涵进行了规定：“水权制度是界定、配置、调整、保护和行使水权，明确政府之间、政府和用水户之间以及用水户之间的权、责、利关系的规则，是从法制、体制、机制等方面对水权进行规范和保障的一系列制度的总称。”2005年《国务院关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知》（国发〔2005〕21 号）中提出：“研究提出水资源宏观分配指标和微观取水定额指标，推进国家水权制度建设”。这是首次从国家层面提出建设国家水权制度。

水权是一项财产权利，而财产权确认的前提是所有权关系明确，因此水权的设立同样需要以确立水权权属关系为前提。明晰产权和水权是实现水资源优化配置的前提。我国台湾地区“水利法”规定，用水户必须依照“水利法”所规定之程序，提出水权申请，申请案件经过主管机构之书面审查、现场履勘、公告期满无人异议、正式核发水权状等行政程序后，即取得用水权利。我国现行立法并没有规定水权申请或登记制度，但《水权制度建设框架》提出要“建立水权的登记及管理制度。对用水户的初始水权进行登记和确认，保证初始水权的基本稳定，并对初始水权的调整、流转和终止进行规范”。在现行制度架构下，水权因何而设立呢？法律依据不同，又会产生哪些差异呢？

《水利部就〈水量分配暂行办法〉制定和实施有关问题答问》（以下简称答问）中提出，2006年《取水许可和水资源费征收管理条例》和2007年《水量分配暂行办法》“这两部法规规章的颁布实施，标志着我国初始水权分配制度已经基本建立”，考虑到《水量分配暂行办法》在立法过程中的名称为 “初始水权分配暂行办法”，且“一定数量的水资源”是“水权”的“物质形式”，而“水量分配是对水资源可利用总量或者可分配的水量向行政区域进行逐级分配，确定行政区域生活、生产可消耗的水量份额或者取用水水量份额”，这些相互关联的表述透露出立法者对初始水权分配与水量分配的价值认同：初始水权系指国家通过行使水资源所有权，依据水量分配方案配置给行政区域的水量份额。根据《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定，用水户取得取水许可证后有权利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源，且该取水许可行为须遵守水量分配方案的规定，由此可见，用水户取水许可是在初始水权分配宏观基础上对用水户水权的微观落实。基于水量分配方案的初始水权分配与基于取水许可证的用水户水权之间的关系应如何理顺？

根据《取水许可和水资源费征收管理条例》规定，取水权人有权取用水资源并享有由此形成的财产权，有权依法有偿转让其节约的水资源，这些权利取得的依据是取水许可登记。我国物权法第9条规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。因此，尽管基于水量分配方案的初始水权并未履行登记手续，但国家同样可以依法取得所有权，因此初始水权是一种国家作为权利人的国家水权。由此可以得出下述结论：水法确立了国家水资源所有权，《水量分配暂行办法》确立了区域行政机构初始水权，《取水许可和水资源费征收管理条例》和《取水许可管理办法》确立了取水人水权（取水权）。

概言之，我国现行水事法律制度确立的水权有国家水权、许可水权两种基本形式，另外习惯水权在农业生产生活用水中普遍存在。首先，国家水权即国家初始水权，它以水量分配方案为基础确定，其水权人是国家，该项权利无须登记即设立。其次，许可水权即取水人水权，它是水行政主体依法批准用水户的取水申请，取水权人依法取得使用、收益和处分一定量的水资源的权利，取水人水权非依许可不得行使。取水人水权的设立需要满足下述条件：一是实质要件，即实施取水许可必须符合水资源综合规划、流域综合规划、水中长期供求规划和水功能区划，遵守依照《中华人民共和国水法》规定批准的水量分配方案 （尚未制定水量分配方案的，应当遵守有关地方人民政府间签订的协议）；二是形式要件，即申请人实施取水许可申请应该符合法律规定的各种形式要件，包括申请书、与第三者利害关系的相关说明、属于备案项目的须提供有关备案材料以及国务院水行政主管部门规定的其他材料。除了依法设立或依许可设立的国家水权外，还有主要发生在农业用水中的习惯水权，它是在长期的农业生产过程中形成的得到社会承认的一种用水秩序，河流、池塘以及小溪等只要有水的地方就有习惯水权，日本水法将其称为“惯行水权”，并在1964年修订的日本新河川法中将其视为已获得许可，从而等同于许可水权。我国目前的水权规范并未对习惯水权的地位作出规定，从尊重用水习惯和维护水事人权的角度出发，应该将习惯水权纳入法律规范之中。由此，以水权理论及我国现行立法为依据，水权具有下述制度内涵：水权系指行政主体（水行政主管部门）通过行使水资源国家所有权确定以水量分配方案为内容的国家初始水权，以及民事主体（取水权申请人）对通过取水许可确定的取用水资源量行使占有、使用、收益和处分的权利。依据现行立法、法理和实践，国家通过行使水资源国家所有权确定以流域为单元的省际水量分配方案、省级行政区域内水量分配方案和地市级内行政区域水量分配方案，初始水权就是区域行政机构以水量分配方案为内容而依法享有的占有、使用、收益、分配和处分水量份额的权利：初始水权的主体是区域行政机构，包括省级、地市级以及县级政府机构等；初始水权的内容是通过水量分配方案予以确定；依据水量分配方案统辖的行政区域不同，初始水权的层级包括省级政府初始水权、地市级政府初始水权和县级政府初始水权等，在同一流域内，不同层级的初始水权存在由高及低的隶属关系。

二、水权的法律构造

2007年12月水利部就 《水量分配暂行办法》制定和实施有关问题答问中指出：“水权概念属于法律上的权利范畴，水权的物质表现形式是一定数量的水资源。……水权是附着在一定的水资源量上的权利和义务，水权的明晰是通过对水资源量的分配来实现的。”结合上文的界定，水权的构造体系包括水权设立、水权主体、水权内容、水权客体、水权关系和水权责任等方面。

1.水权设立

水权产生的条件有两个方面：一是行政机构以依法制定的水量分配方案为原则确定的初始水权，二是取水人依据取水许可立法取用水量份额确定的取水人水权。因此，依据我国现行立法，水权设立有两个基本依据：一是水事立法有关水量分配方案的规定，以《水量分配暂行办法》为代表；二是水事立法有关取水许可的规定，以《取水许可和水资源费征收管理条例》和《取水许可管理办法》为代表。由于水资源所有权属国家所有，因此水量分配方案和水资源量的确定及其配置是一项公权行为，水资源管制机构依据相应的立法和基本原则确定和分配水资源量，确定初始水权，初始水权人根据取水人的申请实施水权登记。水权登记的意义在于创设、变更或终止取水人主体的资格和能力。水权设立因此是一项公法行为。

2.水权主体

以主体性质为标准，水权的法律主体包括公权主体（行政机构）和私权主体（取水权人）；以水权的内容为依据，水权主体分为初始水权主体和取水权主体。根据《水量分配暂行办法》第3条和第4条的规定，水量分配方案的确定依据下述行政程序实施：①省际水量分配方案是以流域为单元向省、自治区、直辖市进行的水量分配，由水利部所属流域管理机构商有关省、自治区、直辖市人民政府制订，报国务院或者其授权的部门批准；②省内跨行政区域的水量分配方案是以省、自治区、直辖市或者地市级行政区域为单元向下一级行政区域进行的水量分配，由共同的上一级人民政府水行政主管部门商有关地方人民政府制订，报本级人民政府批准；③经批准的水量分配方案需修改或调整时，应当按照方案制定程序经原批准机构批准。国家水行政主管部门代表国家行使水资源国家所有权，向省级行政区域实施配置初始水权；省内水行政主管部门代表省级政府行使水资源国家所有权，向省内行政区域实施配置初始水权。根据《取水许可和水资源费征收管理条例》和《取水许可管理办法》的规定，围绕取水权法律关系的主体包括取用水资源的单位和个人，以及从事取水许可管理活动的水行政主管部门。综上，水权主体分为两种类型，即初始水权主体为地方县级以上人民政府，取水权主体为取用水资源的单位和个人。

3.水权内容

水权的内容是指初始水权主体和取水权主体对水量份额行使占有、使用、收益、分配和处分的权利。需要特别强调的是，初始水权和取水权的权能尽管都涵盖占有权、使用权、收益权、分配权和处分权，但是由于两者不同的性质和地位，在权能的序列地位上存在差异。初始水权的核心权能在于水量的分配和调度，即分配权，以“促进水资源优化配置，合理开发、利用和节约、保护水资源”（《水量分配暂行办法》第1条）；取水权的核心权能在于水量的使用和收益，即使用权和收益权，以“加强水资源管理和保护，促进水资源的节约与合理开发利用”（《取水许可和水资源费征收管理条例》第1条）。

4.水权客体

初始水权的物质形式是根据水权分配方案配置给省级或省内行政区域的水量份额，取水人水权的物质形式是根据取水许可配置给取水权人的水量份额。因此，水权的客体是以物质形式体现的水量份额。需要特别强调的是，初始水权配置和取水许可之外的水量份额归国家所有。

5.水权关系

水权关系涵盖平权关系和隶属关系两种形式。水权关系指取水权人通过契约形式实施水权流转法律行为所形成的法律关系；隶属关系是指行政主体对水权的设立、变更、转让和灭失实施法律行为所形成的法律关系。一般情况下，水权关系以双方或多方当事人的合意为条件，隶属关系则以行政主体的单方意志为表现。但在现代社会，由于行政管理的民主化、人性化，“软法”治理、柔性执法、商谈立法等理念日益深入人心，行政主体也开始借鉴某些私法的理念和手段，运用契约或合同的方式实施行政政策，以保障行政目标的实现和提升行政管理的实效。根据行政许可法第12条和第53条规定，凡涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项而实施行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定执行。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，行政主体对水资源的管理及初始水权的配置等活动，也可有条件的采用招标、拍卖等方式，由此形成的法律关系与传统的以单方面性为特征的隶属关系有所不同。

6.水权责任

根据水法的规定，水权责任的类别可以分为初始水权责任和取水权责任，责任的主体包括水行政主管部门和取水权人，责任形式有刑事责任、行政责任和民事责任等，主要规定在水法第64条、69条、70条和75条中。

三、结 语

水资源利用具有丰富的政治经济和历史文化内涵，其不仅涉及技术、理论与制度，而且与历史传统和社会结构密切相关，更由于水资源具有突出的地域性、空间性、时限性特征，水权制度也相应地固化在特定流域和区域的政治治理、经济模式和社会习俗之中，因此，水权制度配置应当在遵循基本理论逻辑基础上，更加重视中国水资源现状及水事传统对水权制度的需求，夯实水权对水资源优化配置和水资源高效利用的制度保障功能。我国现行水权制度仍然停留在政策层面，缺少法律保障下的统一行动，缺少水权制度与水事制度体系和水事历史传统之间的整体架构考量，这使得水权制度建设仍然停留在低位阶和单向度的阶段。当水权制度仅仅是对水资源管理制度的单向配置和被动参与时，由于缺少水资源基本制度的上位法授权和体系化考量，水权制度的实效将难免受到制约。

[1]徐金海，邢鸿飞.水权范畴研究路径及其转向[J].水利经济，2006（6）.

[2]邢鸿飞.论作为财产权的水权[J].河北法学，2008（2）.

[3]汪恕诚.水权和水市场[J].水电能源科学，2001（1）.

[4]刘蒨.日本的农业用水与水权[J].水利发展研究，2005（5）.

[5]施晓红.公司治理的比较政治经济学研究述评[J].经济学动态，2008（9）.