“雇佣关系”实施水行政处罚的法律思考

高向阳， 晏浩纹， 汤 云， 韦 勇，左顺荣

（1.江苏省泰州引江河管理处，225321，泰州；2.江苏省水政监察总队，210029，南京；3.江苏省洪泽县人民检察院，223100，洪泽；4.江苏省洪泽湖水利工程管理处，223100，洪泽）

一、问题的提出

水利作为国民经济的基础支撑，不仅拥有大量的水资源，而且还拥有大量的土地资源、森林资源、湿地资源、砂石资源、治水历史等“本生”资源，以及由自然景观、工程景观、水文化等“衍生”而来的旅游资源。应当说这些资源都是国家资源，但其中的有形资源，如江河湖海及其工程管理范围、保护范围等，大多依据水法律法规的规定，通过国土资源管理部门“确权划界”，由水行政主管部门行使保护、管理、使用、收益的权利，即由“国家资源”依法转化为“水利资源”。在经济大发展需要大力开发利用资源的大背景下，水利行业限于防洪保安的重大使命和无大量资金注入等原因，对水利资源的开发利用十分有限。水利资源成了其他行业乃至地方政府觊觎的目标。市政建设、旅游景点开发、房产开发、围湖造地（田）、砂石开采等争先恐后。在这些行为中，许多都是未经水行政主管部门许可的非法行为，无疑存在着诸如非法招商开发、招标建设等大量实质为“雇佣关系”的违法行为。而行政处罚理论和法律法规对这些行为如何处罚却鲜有涉及，给实施水行政处罚带来一定的困惑，需要进行厘清。

二、处理“雇佣关系”的民法、刑法规定

1.处理“雇佣关系”的民法规定

雇佣关系本存在于民事领域。一般情况下，雇主对受雇人在执行职务期间给他人造成的损害，承担赔偿责任。当然这也是有条件的：一是雇主和受雇人之间存在雇佣关系，二是受雇人的行为是执行雇佣合同的 “职务”行为，三是雇主对受雇人的选任、监督、管理上有违反注意义务的过错。这是由我国确立的民事违法行为归责原则决定的。在我国民法领域，民事违法行为通常有侵权行为、违约行为和不履行其他民事法定义务的行为。“雇佣活动或雇佣关系中侵权行为”属于特殊侵权行为，其归责为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者只是范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。

2.处理“雇佣关系”的刑法规定

我国刑法领域不存在 “雇佣关系”一说，无论是刑法及其修正案，还是有关司法解释，都未见“雇佣关系”的踪影。但事实上大量存在的“雇佣犯罪”中，“雇、佣”双方构成犯罪的差异显然也是存在的（本文不予深究），司法实践中多是按照 “共同犯罪”抑或是“单位犯罪”实施刑罚的。

首先，共同犯罪的刑罚原则。关于共同犯罪，刑法第25条规定为“二人以上共同故意犯罪”。刑法对共同犯罪的共犯人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类，并规定了相应的处罚原则。一是主犯，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的人。对于组织领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于其他主犯的处罚：组织指挥共同犯罪的人，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；没有组织、指挥犯罪活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。二是从犯，即在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的人。从犯包括：对共同犯罪的形成、实施、完成仅次于主犯作用的犯罪分子和为共同犯罪提供有利条件起辅助作用的帮助犯两类。

其次，单位犯罪的刑罚原则。刑法规定的单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，有直接责任人员实施的犯罪。刑法第31条规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。根据有关司法解释，这里直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。需要指出的是，根据我国的刑事政策以及单位犯罪的特点，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。在刑罚中受雇佣者因犯罪引起的民事赔偿责任，一般由雇主承担。比如，司机受雇驾车成立交通肇事罪的情形下，只是雇主承担民事赔偿。

三、对“雇佣关系”实施水行政处罚的法律思路

行政处罚法规定了几种不予处罚或者不得给予处罚的情形，即第25、26、27、29、30、38 条的规定， 也就是对无责任能力人实施的、轻微并及时纠正的没有造成后果的、过了追究时效的、违法事实不清的等违法行为。显然，“雇员”违法未列入其中，而对业已存在的雇佣关系违法行为人的处罚，当从以下几方面进行思考。

1.厘清雇佣关系与“劳动关系、承揽关系、帮工”等行为的法律区别

雇佣关系与劳动关系、承揽关系、帮工等法律关系相近，似易混淆，实际均有所区别。

雇佣关系与劳动关系的区别是：首先，广义上的雇佣关系包含“劳动关系”，但雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。而劳动关系中的用工主体则“主要指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体”等。其次，雇佣关系中主体地位是平等的。他们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定 （当然也不享受雇佣方的福利待遇），受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。而劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，一般情况下，劳动者只能在一个单位工作。再者，雇佣关系强调按照当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照民法通则等民事法律规范。而对于劳动关系则有大量的劳动法规予以规制。

雇佣关系与承揽关系的区别是：后者是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间所产生的法律关系。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的合同。雇佣关系与帮工的区别是：后者是指帮工人自愿或应被帮工人之邀，无偿给被帮工人提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工具有无人身依附、时间短、一次性、无偿等特点。

2.厘清“雇佣”违法行为中“佣”方有无过错，采用民事归责原则实施水行政处罚

我国民法体系中无过错责任原则是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。在水事违法行为中，当存在雇佣关系的情况时，对“雇主”采用无过错或过错推定归责原则、对“雇佣”采用过错归责原则，分别实施水行政处罚。即当被雇人按照雇主的要求实施的行为违反了水法律法规的规定，对水资源、水工程造成了侵害，应当认定雇主承担水行政法律责任，对其实施行政制裁。而在雇员因故意或者重大过失、超出雇主授权范围行事，导致水资源、水工程损害的情形下，依法对其实施水行政处罚。

3.厘清“雇佣”违法行为中双方责任，采用刑事责任追究原则实施水行政处罚

雇佣关系在理论上一目了然，实践中雇佣关系并非一成不变，往往会在雇佣关系、协（合）作关系、单位内部关系之间游离转化。比如河道非法采砂行为，有可能开始是某相对人雇佣采砂船主为其实施采砂，而采砂船主出于利益的考虑，不甘于受雇的状态，独立实施采砂出售给某相对人，两者之间成了买卖关系，这样，实施水行政处罚的相对人就发生了变化。当然，在采砂违法行为中，采砂船主与运砂船主之间的关系更是复杂多样。再比如，在河湖岸线的非法开发建设行为中，由业主 （多为地方政府或其部门）招标、施工单位中标再转包等，如果仅处罚“雇主”，似乎放纵了“雇员”的违法行为，不利于遏制目前业已存在于这些领域的水事违法行为的高发态势。实体法和程序法中均未见对“雇佣”违法行为的处罚规定,甚至行政处罚法和水行政处罚实施办法却没有述及单位违法行为问题。对于共同违法行为，水行政处罚实施办法第6条规定 “两个以上当事人共同实施违法行为的，应当根据各自的违法情节，分别给予水行政处罚。”但水行政处罚实施办法没有对如何认定何为共同违法行为、界定共同违法行为中各自的责任分担、确定共同违法行为处罚的罚则适用等问题作出规定，也未见相关行政解释。笔者认为，对“雇佣”违法行为，应当参照刑事处罚中关于“共同犯罪”“单位犯罪”的处罚原则实施水行政处罚。对于一期水事违法案件，应当区分参与人在其中的“主要作用、次要作用、帮助作用、雇佣作用”，依法分别作出给予处罚、从轻减轻处罚、不予处罚的决定。对于“单位”违法行为，则对该单位与主管人员和直接责任人员分别给予水行政处罚。

4.对雇佣双方采用差异的违法行为构成标准实施水行政处罚

水行政处罚是水行政主体对构成水行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的制裁，它是水行政违法行为引起的直接后果。那么，相对人是否构成“水事违法行为”至关重要。在行政法学理论界对这一问题也有分歧。主要有“四要素说”、“三要素说”和“二要素说”。具体到水法规来看，许多情况都是作一些“禁止性、限制性”规定，罚则是“违反规定，给予处罚”。似乎不考究行为人的主观方面等。也即对水事违法行为，不是按照较为严格的“四要素说”进行追究，而更像是按“二要素说”实施水行政处罚的。笔者认为，就“雇佣关系”所造成水事违法事实，对雇佣双方可采取不同的违法行为构成标准，进而实施水行政处罚，即对雇主的违法行为构成采用“二要素说”。只要其具备了行政处罚法和水行政处罚实施办法规定的违法主体条件，实施了违反水法律法规规定的行为，即可依法对其实施水行政处罚；对雇员的行为（在不违背雇主意愿的情况下）是否构成水事违法采用“四要素说”。违法行为人在主体适格、其违法行为与危害后果之间存在因果联系、侵害了水事管理秩序和水利工程安全等情况下，更要注意对其主观要件的考察。行为人对其行为的社会危害性事前事中是否认知或者应当认知，其违法行为是否存在故意或重大过失，对危害后果是否追求与放任等。如主观要件也成立，即便雇员的行为是雇主的意志，也应依法对其实施水行政处罚。

5.对雇佣双方采用不同的处罚种类或行政措施实施水行政处罚

水行政管理事务繁多，具体水行政行为也有水行政许可、确认、命令、强制、征收、奖励、调解、裁决、合同、指导、监督检查、处罚等多种。就水行政处罚而言，其相对人可能是公民、法人和其他组织；其违法行为有侵占河湖、非法建设、非法圈圩、非法采砂等危害水资源、水工程的众多现象。而与其相适应的水行政处罚的种类也是多种多样的。行政处罚法规定了“警告；罚款；没收违法所得，没收非法财物；责令停产停业，暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚”等7种。水行政处罚实施办法规定了“警告，罚款，吊销许可证，没收非法所得，法律、法规规定的其他水行政处罚”等5种。就兜底的“法律、法规规定的其他水行政处罚”而言，散见于水法律法规的法则之中。此外，水法律法规还规定了诸多水行政强制措施与水行政强制执行的方法。这样可保证水行政执法目标的实现。就对雇佣关系所致的水事违法行为的处罚而言，可以根据雇佣双方各自的实际违法情形，有针对性地施以行政处罚，达到水行政制裁的目的。一般而言，对雇主施以“财产罚（罚款、没收）、行为罚（吊销许可证）、人身罚（在违反治安管理的情况下请公安部门实施）”为主；对雇员施以“行为罚（吊销许可证）、申诫罚（警告、通报批评）为主”。此外，可以责令雇佣双方“停止违法行为、采取补救措施、恢复工程原状”，对雇佣双方施以“强制检查、强制扣押”等水行政强制措施和“强制划拨、强制吊销、强制拍卖、强制清障、强制拆除、代为恢复原状、强制治理、执行罚”等水行政强制执行。

[1]国家司法考试辅导用书编辑委员会.2009年国家司法考试指导用书[M].北京：法律出版社，2009.

[2]杨小军.水行政处罚研究 [M].北京：法律出版社，2002.