公物利用关系私法化探析

金 艳,刘 巍

(1.武汉纺织大学党委宣传部,湖北武汉 430073;2.中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430073)

公物利用关系私法化探析

金 艳1,刘 巍2

(1.武汉纺织大学党委宣传部,湖北武汉 430073;2.中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430073)

公物利用关系私法化的发展已成为必然趋势,公众福祉的最大化即是公物利用私法化的终极追求和其价值所在。公共服务民营化的理论及宪法中公法——私法关系理论为公物利用关系私法化提供了理论支撑。公物利用关系私法化存在的问题在于政府公物管理权与公众公物使用权及私权的冲突。要真正实现公物利用关系私法化,必须在完善公物利用私法化规制的基础上,正确处理公物管理权与私权、公物使用权的关系。

公物利用关系;私法化;公共物品;公共服务

法治是现代市场经济和民主政治的本质特征。法治(rule of law)是“法律主治”,它不仅意味着依法而治,更是以基本人权为基础,是维护人的自由与人的尊严的架构[1]35。法治既要求事物的合法性,也要求事物的合理性。公物制度自诞生以来,日趋呈现出公物利用私法化的趋势。在这样的背景下,我们有必要对其合法性与合理性进行理论上的探讨与建构,以期为公物利用关系的私法化提供理论与现实实践上的支撑,促使其在我国经济转型背景下得到更完善的发展,从而更好地推动我国市场经济制度的建设,使社会公众能够得到最大限度的实惠。

一、公物利用私法化的历史背景

(一)西方国家公物制度沿革

现代意义上的公物制度是同福利国家、给付行政的观念紧密相连的。法是在一定时代背景下主流精神和观念的反映,而公物制度的产生与发展也在社会不断进步、观念不断革新的基础上经历了大致三个阶段。

1.自由国家观念时期

自由国家观念产生于19世纪西方自由资本主义时期,在亚当·斯密等人的自由市场经济的影响下,主张经济、政治、个人的自由,反对国家,特别是政府行政权对经济的干预,信奉“最好的政府,最少的管理”。此时,政府只起着巩固政权、维护社会公共秩序的消极作用,扮演的是守夜人的角色,职能仅限于国防、治安、财政、外交等少数领域。政府存在的目的仅限于充当警察和卫士,而不是提供衣食住行。“除了邮局和警察之外,一名具有守法意识的英国人可以渡过他的一生几乎没有意识到政府的存在”[2],这样的国家被称为“自由国家”。在这样的“自由国家”里,国家或政府提供的公物范围很小,国家只是为满足军事、政治等最基本需要,在局部提供公物,且政府的作用也仅限于保护和维持这些公物,关于公物的形成、变更及使用方面的法律规范是极少的。

2.福利国家观念时期

福利国家观念是在资本主义社会由自由竞争阶段步入垄断阶段,随着生产的高度社会化和科技的迅速发展,国家在自由竞争时代奉为圭臬的放任政策已适应不了财富发展失衡带来的社会不公,政治、经济动荡,市场失灵等局面,尤其在1920年代末爆发了世界性经济危机,给整个资本主义体系带来了致命的冲击,自由放任经济理论彻底走向没落,人们日益觉察到政府有干预经济、社会事务的必要。凯恩斯适时提出了政府干预的理论,他认为政府不应是社会的消极保护者,而应由“守夜人”变为“救世主”,渗透于社会各个领域,包括人们“从摇篮到坟墓”的一切事情[3]。此时,人们开始信奉“最好的政府,最大的服务”,政府对经济和社会生活的干预达到了前所未有的程度,罗斯福新政就是其典型的体现。“国家一变而为福祉国家、服务国家或是照顾国家”[4],国家不仅仅是为了保护人民的自由和财产、从事秩序维持这种具有消极目的的活动,而且还指导或控制经济,实行社会保障,为人民生活提供必要的金钱、财物或服务,以积极增进人民的福利为目的而进行活动。福利国家的理论不仅要求政府对经济和社会进行干预,而且要求政府在社会、经济、文化等几乎所有领域为国民和社会的福利而工作,在为国民提供就业机会、衣食住行和基本文明生活程度等方面采取积极措施,有所作为,促进国民福利。在这样的福利观念下,政府的职能不再局限于维护社会治安与统治秩序,而是更加关注普遍的社会福利和公共服务,行政的任务也越来越多地体现在为人们生活提供必要的条件和设施,而政府对公物的提供就成为衡量社会福利的主要标准之一。因此在这一阶段,西方许多国家也就相应地形成了对公物提供,甚至管理和使用等的一系列的制度规范。在这一阶段,更强调的是福利国家提供公物的目的性与必要性。

3.“新自由主义国家”观念时期

20世纪70年代末,西方各国出现了以财政赤字、低经济增长、高通货膨胀、高失业率为特征的“滞涨”现象。此时,国家犹如一艘失控的巨轮,职能不断膨胀,公共支出也不断上升,所费甚多,但效率低下,导致财政危机加剧,福利政策难以为继,政府干预也面临着同市场失灵一样的局面。在这一背景下,西方国家兴起了一场声势浩大的公共行政改革运动。这场大规模的行政改革运动,首先席卷了整个西方世界并进而在全球掀起了一场行政改革的浪潮。这场行政改革以行政“分权化”与“民营化”为基本脉络,其特点可以概括为：政府干预范围的退缩和市场价值、社会本位的回归[5]。在世界范围内,政府从公共服务领域撤退,规模缩减,公共服务提供机制的民营化等现象相继出现。同时,政府除把一部分权力归还市场和企业外,还逐步把越来越多的职能交给非政府公共组织来承担。在公共行政改革的影响下,公物利用制度也经历了空前的变革：首先,政府不再是公物提供的唯一主体,一些私营企业和非政府公共组织也相应承担了公物设施供给的职能;其次,公物利用的方式与经营管理理念也发生了变化,许多公物服务采取市场化购买方式获得,并且不排斥提供者获利;最后,在公物制度领域,公物利用私法化的趋势进一步促进了对公法与私法相混合情况的研究。

(二)我国社会转型背景下的公物制度发展趋势

我国自近代以来,公物制度的发展与上述西方国家有着较大差距。改革开放以来,以商品经济和市场化改革为标志的社会转型,推动我国的公共事业,尤其公物制度方面取得了长足的进步。

“社会转型”主要指经济体制从计划经济向市场经济的转轨,所有制结构由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制并存转变,治国方略从人治向法治转变,社会环境由封闭型逐步向开放型发展,以及国家社会高度统一的一元化结构向“国家—社会”二元结构的过渡[6]。在这样的社会转型背景下,再加上经济全球化的国际背景和西方国家公共行政观念的影响,人们越来越认识到,在现代社会政府不是公共行政的唯一主体,各种社会力量,包括行业组织、社区组织、公共事业单位等也可以成为公共行政的主体,承担对公共事物的管理职能。随着社会的发展,公众的需求日趋多样化,而可供政府利用的资源有限,政府无力垄断公共物品的提供和公共服务的供给,且过分强调政府的作用、行政权的过度延伸,会使公众的生存能力和创造能力退化,并会阻碍市场与社会作用的发挥。贺卫方教授有篇文章题名为“防火、防盗、防政府”,这并不是什么反动文章,而是传达着对国家过于依赖迷信实际上是一条“通往奴役之路”的观点。

与政府失灵相比,市场机制也许不是最好的选择,但却是最不坏的选择[1]26。我国自改革开放以来,日益重视公共事务的发展。20世纪90年代以后,市场化改革步伐加快,政府机构与职能的改革一波接着一波,教育、电力、邮电、金融管理等公共事业、企业的私法化、民营化改革进程不断推进。2003年10月召开的中共十六届三中全会第一次提出：“允许非公有资本进入法律、法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”。这些改革与变化,对公物提供机制、公物利用及公物效能的充分发挥等产生了极大影响,公物利用私法化的现象及趋势逐步走入人们的视野,比如公交车站站牌的商业广告行为等。北京奥运会的举办更是将新的理念带入我国,我国政府将一些公物,如大型国家体育设施鸟巢、水立方等的建设、利用以及管理纳入到了市场运作的机制之下,这些都是我国行政在不断转型、变革过程中所体现出来的一些新的、充满活力的变化。

二、公物利用私法化的法理基础及其存在问题

(一)公物利用私法化的理论背景

在公共服务领域,传统观念认为家庭、志愿团体和市场提供私益物品,而政府则主要提供公益物品。而现阶段整个社会公益物品或服务提供的总趋势是疏离政府而亲近其他社会机构,简言之,民营化。广义而言,民营化可界定为更多地依靠民间机构和市场,更少依赖政府来满足公众的需求[7]。私法化的广泛发展打破了政府是惟一提供公益物品主体的神话,从而在社会提供公益物品的理论与实践中发生了巨大的变化。民营化理论重新将公共服务区分为三个基本的参与者：消费者、生产者、安排者或提供者。消费者直接获得或接受服务,他们可以是个人、特定的地理区域的所有人、政府机构、私人组织、拥有共同特征的社会阶层或者获得辅助性服务的政府机构;服务的生产者直接组织生产,或者直接向消费者提供服务,其可能是政府的特别行政区、市民志愿组织、私人企业、非盈利机构,有时甚至是消费者自身,提供国防服务的国防,波音公司等也一样;服务安排者(亦称服务提供者)指派生产者给消费者,指派消费者给生产者,或者选择服务的生产者。其中,服务提供或安排与服务生产之间的区分是重要的,它是整个民营化概念的核心,是政府角色定位的基础。对许多公益物品来说,政府本质是一个安排者或者提供者,是一种社会工具,用以决定什么应该通过集体去做,为谁而做,做到什么程度或什么水平,怎样收费等问题。

公共服务民营化的理论,作为公物利用关系私法化的理论基础,在提出提供公物的主体走向市场化的同时,必然导致公物利用的市场化发展,而其在利用中产生的法律关系也必然需要私法加以调整。

同时,在宪法学的理论里,“宪法是公法与私法的统一体”的认识已为许多学者所认同。在典型的传统认识方法之中,公法与私法生成的历史沿革,始终存在着排斥的状态,这种状态来源于对政治国家和市民社会的对立认识,正是政治国家和市民社会处于对立状态的认知模式阻碍了宪法所包含的对于现实生活的观照。因此,一种反思而生的认识论——生活认识论——应运而生[8]。这种认识论以人的生活领域为对象世界,这是个主、客体自然融合的世界。将生活认识论运用于宪法领域,就是立足于政治国家与市民社会和谐融合的生活世界来解读政府与人民的应然关系。在生活认识论的指引下,人们会发现,政府其实并不是人民生活的天敌,而恰恰相反,一切形式的政府都是人民生活得以延续的必要条件。在生活认识论中,宪法跳出了公法和私法二元对立的圈子,站在了一个更高的层面上[8]。故在法律领域外,宪法以其融合性不断吸收着文明的成果,使得公、私法更加臻于完善,从而创造着一种令人满意和值得人们努力为之奋斗的生活方式;而在法律系统内,宪法以其融合性为公、私法的相互转换提供了一个平台,公、私法之间的互助也就成为了可能。当前法律领域内的“公法私法化”、“私法公法化”的现象究其实质是在宪法的引领下所进行的转换。行政法是宪法的执行法。长期以来,理论界对于作为公法的公物制度能否进行私法化的问题争论不已,上述宪法学中对于公法私法化的理论,又为我国行政法体系中公物利用关系走向私法化提供了强有力的法理支撑。

(二)公物利用关系私法化过程中存在的问题

现在,在公物的权力(利)问题上,许多学者已经提出：在公物上存在着政府在公物上的公权力——公物管理权和公众在公物上的公权利——公物使用权,同时公物上还存在着私权①公物上的私权：私权利(物权)在依法成立的公用目的之外,公物上的私权仍是不可侵犯的财产权利,公物管理权人和使用权人不得对其进行随意的剥夺或侵害,否则私法上的权利人可以依法提起诉讼。,公物上存在的这种私权突出地表现为私法性质上的物权。在私有公物的情形下,所有权人(私人)、公物管理权人(政府)、公物使用权人(公众)三方主体十分清晰。相应地,所有权人享有公物上的私法权利——物权,公物管理权人享有公物上的公法权力——公物管理权②政府因公物成立而在公物上享有的公法性权力称之为公物管理权,这一权力使政府能够实施维护、经营、除去妨害等管理行为,以达到公物的公用使命。,公物使用权人享有公物上的公法权利——公物使用权③对于公众而言,其在公物上能够得到的利益也只能通过使用来实现。在当今社会,公众在公物上的使用权已经具备了权利的属性,而且越来越成为影响个人生活水平的重要因素。随着民主法治建设的深入,公物使用权也越来越显示出其独特的“人权”魅力。;但在公物为公有的情况下,政府既是公物的所有权人,享有私法性质上的物权,又是公物的管理权人,享有公法性质上的公物管理权[9]。

在这样的理论之下,两种身份的政府以及两种不同性质的权利(力)十分容易出现混淆：一方面,作为享有公物管理权的政府,其在公物上的管理权是一种公权力,其存在和行使的最高目的只能是公物公用目的的实现;但另一方面,作为公物所有权人的政府,其在公物上的物权是一种财产性“权利”,在这一身份下政府能就其所有的公物作出相应的处分,或对公物进行私法性质上的管理、使用或营利,通常体现为与公用目的无关的商业行为。例如,特许经营、在公交车上刷登广告、在公路旁设立广告牌、在公园设立摊点售卖纪念品等,而同时也致使在现实生活中,由于公物利用商品化、乱收费、高收费等问题而导致公物利用“贵族化”现象日益严重,利用人的基本权利和地位往往得不到保障。以我国的世界遗产和国家级风景名胜区为例, 2004年,北京六大世界遗产景区以“保护稀缺资源”、“缺乏维修费用”等原因率先宣布门票涨价,张家界风景区、黄山、九寨沟、黄龙风景区、无锡、苏州等地随后都宣布了调高门票价格,在社会上引起轩然大波,直呼“天价”[10]。再如,广州的海珠桥、武汉的长江一桥、长沙的湘江一桥都是上世纪50年代建成的,免费通行了数十年,却又以“贷款修路,收费还贷”的名义开始收费;法律法规明确禁止利用车站、码头等公共场所的公厕收取入厕费,一些地方和部门却屡禁不止;那些以BOT等方式建成的基础设施,尽管经营者可以向利用人收取一定的使用费,但往往因收费标准过高而导致公物不能得到充分的利用,从而使原来设置该公物的目的难以实现。

三、公物利用私法化的解决思路

综上分析,公物利用关系走向私法化是一种必然趋势。但是在我国,由于制度的缺失,公物利用在走向私法化的过程中,不仅私有财产或集体所有财产不能以有利于公共利益的方式行使,而且国家对国有财产的所有权在现实生活中也演化为恣意的、绝对的所有权,使得绝大多数国有财产都成为国家获得收入的工具,而非直接服务于公共利益。因此,如何使得政府在保证公众对公物使用权及其自身对公物作出私法性质的处分权的同时,保证公物直接服务于公共利益,以最终实现社会公共利益的最大化,就成为完善公物利用私法化发展的核心问题。

1.以公物提供机制为基础完善公物利用私法化的规制

对于公物利用私法化的规制,学者们提出许多很有建设意义的方法及思路,如公共地役说①随着环保时代的来临,促进私法财产进行有利于公共利益的利用已开始成为当代财产权观念的要求,财产权应以有利于公共利益的方式行使,这实质上要求国家通过公共地役权对私法财产权施加积极限制,从而迫使私法上的财产进行有利于公共利益的使用。例如,美国加利福尼亚州的宪法和法律规定：“本州所有的水资源都是本州人民的财产”以及“本州人民在使用本州所有水资源时具有一种最高的利益”,而且“本州水资源开发中的公共利益的保护最为人民所关注,州应当为了公共福祉的最大化决定以什么方式开发水资源。”不仅禁止对水资源的浪费和不合理的使用,而且要求对水资源的使用必须是“为了人民的利益以及公共福利而以合理且有益的方式使用”。、自由使用说②依据利用方式,公物的使用通常可分为自由使用和许可使用：(1)公物的自由使用(又称为一般利用、普通利用),是指在不妨害他人利用的情形下,任何人无需许可都可以以符合公物公用目的的方式对公物加以利用。而且,除非法律有特别规定,应依社会一般观念或者习惯进行利用,例如在免费公路上驾驶车辆、在免费公园里散步。(2)公物的许可使用,是指公众对公物的利用需要得到相关管理机关的事前许可,其中又可分为符合公物设置目的的许可使用和超出公用目的范畴的许可使用。等。但是我们应该看到,对于公物利用不能够孤立地去看待它,而应该将其放到整个公物制度中去解读它,尤其应该在公物提供机制的基础上,使其得到不断的规范和完善。

所谓利用,乃人民依管理者、指导者或依法令规定或依一般习惯而为合乎本来目的之享有各该公物功能之使用状态,以增进生活品质之谓[11]。但是,只有公物被提供出来才谈得上公物的利用。公物提供机制必然会影响公物利用制度的形成与发展,正如公物提供机制的民营化也必然导致公物利用关系的私法化。只有在公物提供机制的基础上去规范公物的利用,才能使得公物利用规范制度在实际中真正发挥其效能,从而解决实际中存在的问题。

根据公共服务民营化的理论,政府不再是公共物品的唯一提供者,还可能包括私人企业、非盈利性组织、市民志愿组织等,本文针对公物提供者的不同,提出公共物品和准公共物品的划分,从而进行相应的公物利用的规范措施：对于由政府提供的公物而言,这一类公物在提供给公众使用时,应是公民在日常生活中必不可少要加以利用的部分,对于这类公物本文界定为公共物品,对其应秉持免费或低价的原则,保证人人能够自由、平等地使用这一类公物。这里对公共物品的收费应受到以下限制：首先,收费不应影响到公共使用这一目的的实现。如果收费排除了大多数人对公物的利用,则为不正当的收费。换言之,对这一类公物的收费不得以营利为目的,只限用于对公物的维护和管理;对于由政府以外的企业或团体提供的公物而言,政府作为公共服务的安排者,通过各种方式,如政府出售、合同承包、特许经营等,将公物的提供安排给企业或社会团体,这类公物本文界定为准公共物品。应允许在保证其公共利用的前提下,进行市场化的运营,而在这一过程中,为了鼓励生产者保证公共利用的目的,可以以补助的方式对生产者提供补贴,这里的补助形式可能是资金、免税、或其他税收优惠、低息贷款、贷款担保等。

2.正确处理公物管理权与私权、公物使用权的关系

公共物品的提供和利用都是为了实现其公共利用的目的,而政府为了保证公物公共利用目的的实现,在公物提供和利用机制中都应体现其监督者、引导者的角色。这就在理论上厘清了公物提供机制对公物利用规范影响的基础之上,要求政府尽可能地协调好其公物管理权与公物上的私权、公众对公物使用权之间的关系。尽管法律在公物上设定了公权,但私权仍然存在,只不过这时的私权因公物公用目的的限制而受到或多或少的“压缩”。例如,风景名胜区中的商店不得影响景观,也不能影响游人的参观与游览。但是,这种对所有权的公用限制必须是依法进行的,不能以公用为名任意侵害私权。同时,政府在公物上的公物管理权与公众在公物上的使用权,是公物上公法权利(力)的两项下属权能,都具有公法性质。二者在公物上作用的范围相当,大致为私物在提供公用时被公力所限制的部分,或者说受到公用目的作用的部分。在具体行使权利(力)时,公物管理权与公物使用权之间是一种以公用目的为标准的相互保障与相互限制的关系。二者间的相关保障关系体现在：公物管理权存在的目的就是维护正常的利用秩序、保障利用者的利用权利,防止私法所有权人的行为违背公用目的、侵害公民的使用权,而利用人使用权的正确行使也是公物管理权目的顺利实现的保障。二者的相互限制关系则体现在：政府依据公物管理权可对公众的使用权进行规范和引导,以防止使用权的不当行使;另一方面,除非为了公共利益或公物公用目的的达成,公物管理权不得限制利用者的合理使用,合法、正当的公物使用权应是公物管理权不可逾越的界限,诸如恶意抬高公物使用价格的“管理”行为即是对公物使用权的变相侵害。

[1] 李军鹏.公共服务型政府[M].北京：北京大学出版社,2007.

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[11] 翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社, 2002：475.

On Private Law of Public Property Utilization Relationship

J IN Yan1,LIU Wei2

(1.Publicity Department of the CPC Committee,Wuhan Textile University,Wuhan 430073,China;
2.School of Law,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China)

It has become an inevitable trend for the development of the private law for the publie property utilization relationship.The maximum public welfare is the ultimate pursuit and the value of the private law for the public property utilization.The theory of the privatization of public service and the theory of relationship between the public law and the private law in constitution provide theoretical support for the public property utilization.The existing problem with the private law of public property utilization is the conflict between the management of government property and public right to use public property and private rights. To realize the private law for public property utilization relationship,we should consummate the regulations for the private laws for property utilization,handle the relationship between the management of public property and private rights and the rights to use public property properly.

public property utilization relationship;private law;public goods;public service

D920.4

A

1009-105X(2011)01-0056-05

2010-12-14

司法部国家法治与法学理论研究项目(项目编号：07SFB2012)

1.金艳(1974-),女,法学博士,武汉纺织大学党委宣传部副部长,副教授。研究方向：行政法学;

2.刘巍(1967-),男,中南财经政法大学副教授,湖北省地方立法中心研究员。研究方向：行政法学。