准不动产物权变动与对抗

汪志刚

关于船舶、航空器和机动车等准不动产物权的变动，物权法确立了一个以第24条规定的登记对抗主义为基础的规则体系。在此规则体系之下，船舶、航空器和机动车的物权变动规则虽然在形式上实现了统一，但它同时也内含了诸多被杂乱地交织在一起的端绪，并在法律解释和适用上留下了许多易生争议和难以理清的问题，值得认真研究。

一、准不动产物权变动的构成要件

《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”在该条之下，首先需要解决的问题有二:其一，该条所述物权具体包含哪些物权。其二，该条是否可一体适用于所有准不动产物权的变动。

(一)准不动产物权的类型

关于第24条所涉的准不动产物权类型，可以从不同的角度加以认识。首先，从物权性质的角度看，这里所涉的物权应仅限于所有权、抵押权和质权，而不包括留置权。因为，船舶、航空器和机动车虽然在学理上被称之为准不动产，但作为物权客体，它们在性质上依然属于动产——第24条位于“动产交付”一节中也证明了这一点，故《物权法》规定的各种动产物权原则上都可以在准不动产之上成立。只不过，由于留置权是一种非依法律行为而生的动产物权，而第24条又仅适用于依法律行为而生的物权变动，〔1〕参见崔建远:“再论动产物权变动的生效要件”，《法学家》，2010年第5期。故从体系解释的角度讲，该条所调整的物权并不包含留置权，而是仅限于所有权、抵押权和质权。〔2〕须注意的是，《海商法》和《民用航空法》在规定海商船舶物权和民用航空器物权时，都没有规定质权。由此也就产生了一个问题，即在《物权法》生效之后，海商船舶和民用航空器之上能否成立质权。对此，学者鲜有讨论，但在《物权法》出台之前的相关著作和实践中，基本上找不到此类质权的踪影，在《物权法》出台之后，这种状况也没有实质的改变。不过，对于机动车质权，我国法还是承认的(《机动车登记规定》第33条)。

其次，从物权客体的角度看，这里所涉及的物权应包括船舶物权、航空器物权和机动车物权。其中，船舶物权可以被进一步区分为海商船舶物权和非海商船舶物权;航空器物权和机动车物权也可以被区分为民用航空器物权和非民用航空器物权、民用机动车物权和非民用机动车物权。这种依客体所作划分的意义主要在于，这些建立在不同客体之上的物权往往须受到不同特别法的调整，如海商船舶物权和民用航空器物权须分别受《海商法》和《民用航空法》的调整;军用船舶、航空器和机动车物权须受《国防法》的调整等。另外，从登记的角度讲，不同的船舶、航空器和机动车所适用的登记规则也不尽相同，〔3〕参见《船舶登记条例》、《渔业船舶登记办法》、《民用航空器权利登记条例》和《机动车登记办法》等。而这对于落实和贯彻物权法规定的准不动产登记对抗主义显然有着重要影响。

(二)不同类型的准不动产物权变动的构成要件

关于该问题，笔者曾撰文指出，在物权变动是依法律行为而生时，不同种类的准不动产物权变动所适用的规则是不同的，其中，所有权转让适用的是第24条的“交付生效加登记对抗主义”，抵押权设立适用的是第188条的“合同生效加登记对抗主义”，质权设立适用的是第212条的“交付成立主义”。〔4〕参见汪志刚:“意思主义与形式主义对立的法理和历史根源”，《法学研究》，2010年第5期。对于笔者所持上述意见，解释论上尚有不同看法。有鉴于此，以下将对这些不同意见及笔者持上述意见之理由作一个更为详尽的阐述。

1.第24条的“登记对抗主义”的构成

关于《物权法》第24条，首要的一个争议就是，该条规定的到底是何种登记对抗主义。对此，主要有两种意见:一种意见认为，该条与同法第158条、第188条和第189条等条文一样，规定的都是一种建立在意思主义之上的登记对抗主义，即只要当事人缔结了相应合同(如汽车买卖合同)，物权就可以在当事人之间发生变动，但在登记之前，该项变动不能对抗善意第三人，此为“合同生效加登记对抗说”。〔5〕参见最高人民法院物权法研究小组编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，页114。另一种意见则认为，《物权法》第23条的规定也可适用于准不动产物权变动，故除法律另有规定外，准不动产物权变动应适用自交付时起生效，但未经登记不得对抗善意第三人的规则，此为“交付生效加登记对抗说”。〔6〕参见胡康生编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，页30。

对于以上二说，笔者认为，“合同生效加登记对抗说”有欠妥当，理由如下:

首先，从第24条与第23条的体系关系来看，第23条的规定乃是一个可一体适用于所有动产物权的设立和转让的一般性规定，在其他相关条文或特别法未对此作出特别规定时，原则上都应适用该条。第24条在规定船舶、航空器和机动车物权变动规则时，虽然规定了其对抗要件为登记，但并没有明确其生效要件，相关特别法也是如此，故依据特别法未规定的应适用一般法的原则，应将第23条规定的交付作为准不动产物权变动的生效要件，即原则上应对第24条作“交付生效加登记对抗”的体系解释。

其次，第24条、第158条、第188条和第189条虽然规定的都是登记对抗主义，但第24条与后三个条文的表述方式明显不同。其中，第24条在规定登记对抗主义时，仅使用了“未经登记，不得对抗善意第三人”的语句，而后三条在使用该同一语句时，都在该语句之前加上了“地役权自地役权合同生效时设立”(第158条)或“抵押权自抵押合同生效时设立”(第188条、第189条)的语句。这表明，第24条规定的登记对抗主义与后三条有所不同，即后三条可以被直接解读为是“意思主义加登记对抗主义”(“自合同生效时设立”表达的是意思主义，“未经登记，不得对抗善意第三人”表达的是登记对抗主义)，而第24条则不能作如此解读。进一步说，第24条之所以没有采用后三条那样的表述，原因主要就在于，在第23条已经对动产物权变动的生效要件作出了一般规定的情况下，作为紧随其后的特别规定的第24条可以不必重复这一规定，而是可以直接陈述其拟规定的特殊内容。简言之，第24条实际上是以第23条所确立的交付主义为基础的登记对抗主义。

最后，对第24条作“合同生效加登记对抗”的解释，除有悖于上述体系逻辑外，也可能与有些学者已经在潜意识中将包含登记对抗主义在内的公示对抗主义与源于法国法的意思主义等同起来了有关。但事实是，我国法上的登记对抗主义与源于法国法的意思主义和登记对抗主义并不相同，二者至少存在以下区别:①在法国法上，意思主义不仅产生于登记对抗主义之前(不动产登记对抗主义是1855年修法的产物)，而且是被作为物权变动的基本规则规定下来的(第1138条)，但在我国法上，以上情况并不存在。尤其是，我国法始终都没有就意思主义作出一般性规定，也没有将意思主义作为动产或不动产物权变动的基本规则确立下来，而是将其作为形式主义(物权法第6条)的例外，分别规定在分则的不同条文中。这表明，在我国法上，意思主义乃是作为形式主义的例外而存在的，因而，在某一条文未就该例外作出明文规定时，我们是不能像理解法国法那样，将意思主义作为其解释基础的。②在法国民法典确立意思主义之前，对买卖合同进行公证，并在公证文书中加入宣称占有已经从出卖人移转给买受人的“已交付条款”或“占有协议条款”已经在法国发展成为一种共同的实践或交易习惯。正是这种习惯决定了，“法国民法典决定让所有权在合同缔结时即移转，仅仅是对共同实践的正式认可而已。”〔7〕L.P.W.van Vliet，Transfer of Movables in German，French，English and Dutch Law，Ars Aequi Libri，2000，p.77.与之相对，我国法上的登记对抗主义则不是以上述实践情况为背景的，在《物权法》生效之前，我国并没有形成单纯基于合同就可以使船舶、航空器和机动车物权发生变动的共同实践(抵押权除外)。〔8〕在《物权法》出台之前，机动车物权变动并不适用登记对抗主义(《道路交通安全法》第12条)，海商船舶所有权转让虽然适用登记对抗主义，但在实践中，法院大多不承认单纯的合同成立就可以使所有权发生转移。参见刘本荣:“中国船舶登记对抗主义的实际运行与匡正”，《中国海商法年刊》第20卷，页56－57。③法国法上的意思主义是以一个不严格区分物权和债权、物权的绝对性尚未完成的财产法体系为基础的。在这一体系之下，物权变动可直接因债的效力而生的意思主义很大程度上可以被视为是财产权的相对性在物权变动领域中的延伸，即形式主义在物权变动之外，恰恰是因为绝对性在财产权的本质之外。〔9〕汪志刚，见前注〔4〕。与之相对，我国物权法则是在严格区分物权和债权的前提下，以物权的绝对性为基本法理构建起来的。正是这种特点决定了在我国法之下，除法律有特别规定外，单纯的合同成立并不足以使物权发生有效变动。质言之，在面对我国法上的登记对抗主义时，不宜简单照搬法国法或日本法的东西，而是应根据我国立法和实践的具体情况来理解和解释它们，进而构建起我国法上的登记对抗主义法理。

2.准不动产所有权转让中的交付与登记的效力关系

在对第24条作出了“交付生效加登记对抗”的解释之后，接下来所要讨论的就是该条的适用范围问题。对此，目前的解释论意见大致可概括为:①对于该条可适用于准不动产所有权转让，解释上并无争议，但在如何确定“已登记，未交付的所有权转让的效力”上，存在不同看法。②对于准不动产抵押权的设立应适用第188条规定的“合同生效加登记对抗主义”——这原则上也可适用于抵押权的协议变更、转让和消灭，意见基本一致。③对于准不动产质权的设立是应适用该条，还是应适用第212条的“交付成立主义”，存在争论。以下将首先讨论其中第一个争议问题，即“已登记，未交付的所有权转让的效力”问题。

在实践中，这种已登记，未交付的所有权转让虽然一般不太常见，〔10〕依据相关法律的规定，准不动产所有权转移登记一般都是以当事人已经办理了标的物的交接手续为前提的。例如，依据《船舶登记条例》第13条的规定，申请所有权转移登记的申请人就应向登记机关交验证明标的物已交付的交接文件。在国际船舶买卖中，这被称为“船舶交接协议”，一般包含“实物交接”和“证件交接”。与之相类似，《机动车登记规定》第19条也规定，所有权人(一般为受让人或其代理人)在申请所有权转移登记时，除须向登记机关递交相关证件外，还应将机动车开到现场交登记机关查验。这表明，未交付标的物，一般是不能依登记程序办理船舶或机动车所有权过户登记的。但从理论上讲，它依然向我们提出了一个如何解决此间所涉的交付和登记的效力关系问题。对此，笔者倾向于肯定该类转让具有完全效力。但也有学者认为，在将交付确定为准不动产所有权转让生效要件的前提下，一个完整的转让应同时具备交付的生效要件和登记的对抗要件，仅办理了过户登记而未交付标的物的，所有权并不能发生完全有效的转让。〔11〕崔建远，见前注〔1〕。对于这种否定论，笔者深表怀疑。因为，在该论之下，要准确界定此类不具完全效力的转让到底具有何种效力，将是十分困难的，甚至可以说是无法给出合理界定的。第一，若答案是此类转让完全不具任何效力，而是须待交付之后才能完全生效，则我们必然要问，为什么这样一个不具任何效力的转让会因交付的完成而突然变得具有完全的效力呢?难道此时适用的是交付成立主义?或者说，为了使该转让有效，当事人必须先撤销原有的过户登记，然后再按照先交付，后登记的程序来完成该笔转让。第二，若答案是此时的所有权转让只能对抗善意第三人，但不能对抗出让人，则我们又要问，受让人所取得的能对抗善意第三人的所有权是从何而来的?难道不是出让人让渡给他的吗?既然是出让人让渡给他的，该转让自然应该可以对抗出让人本人。第三，若答案是此时的所有权转让仅仅是不能对抗善意第三人，但可以对抗包含出让人在内的其他人，则其效力将与“已交付，未登记的所有权转让”完全一致，而这与否定论者所持的交付是生效要件，登记是对抗要件的看法又是相互矛盾的。

由上可见，在否定论之下，要对已登记，未交付的所有权转让到底具有何种效力的问题作出合理解答将是十分困难的。事实上，否定论者在提出其意见时，并没有对这一问题作出一般性回答，而是仅通过举例的方式对此类转让的效力作出了部分说明。这些例子是:①甲将其A船卖与乙，且已交付，但未办理过户登记手续;后又卖与丙，没有交付但办理了过户登记。②甲将其A船卖与乙，尚未交付，但已办理过户登记手续;后又卖与丙，已经交付但尚未办理过户登记手续。对于以上二例所涉问题，否定论的解答是以下述判断为前提的，即“已交付但未办理过户登记的转让”和“已办理了过户登记但未完成交付的转让”都不具有完全对抗力。因此，在上述二例中，只要两个受让人皆非恶意，他们就谁也不能对抗谁，从而形成了一个扣。为解开此扣，否定论给出的解决方案是准用物权法第19条第1款，赋予以上二例中的受领了交付的受让人以请求更正登记的权利，而且，不管另一受让人是否同意这种更正，登记部门都应根据申请人已基于买卖而实际占有该船的事实予以更正登记。〔12〕同上注。

对于否定论者就上述二例所提解决方案，笔者并不赞同。因为，第一，既然承认了上述二例中的两个受让人的所有权相互不能对抗，那就不能仅赋予“受领了交付，但未办理过户登记”的受让人以更正登记请求权，而不赋予“已办理了过户登记，但未受领交付”的受让人以请求移转占有的权利。换言之，只承认前者有更正登记的权利，而不承认后者有请求移转占有的权利，本身就意味着前者的所有权对后者具有对抗力——所谓的更正登记请求权只不过是这一对抗力的体现而已，因而论者所谓的谁也不能对抗谁的扣根本就不存在。至于在以上情况中，为何只有受领了交付的受让人有请求更正登记的权利，而另一受让人却没有请求移转占有的权利，否定论者则没有给出其依据。第二，例②中的第二受让人丙能否通过交付从甲处取得具有部分效力的所有权本身就是大有疑问的。因为，在船舶物权登记制度和向所有权人发放登记证书的制度已经在我国实施多年的情况下，按交易常识，丙在和甲交易时，至少应负有查验登记证书以确认出让人是否是所有权人的注意义务，而在甲已经将所有权过户给乙的情况下，甲已经不再是登记权利人，也不拥有任何足以证明其享有所有权的证书。既然如此，丙凭什么相信甲有所有权，进而可以通过交付从甲处取得“所有权”呢?

综上，笔者认为，否定“已登记，未交付的准不动产所有权转让”的完全效力将在理论和实践上导致一系列的困难，这种困难虽然在一定程度上与物权法规定本身的不明确有关，但从解释论的角度讲，对此类转让作具有完全效力的解释也是可行和合乎法理的。

首先，从法律解释上讲，从“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定中得出“一经登记，即得对抗善意第三人”的反对解释，通常并无不可。〔13〕参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社2005年版，页229。

其次，从法理上讲，这里所涉及的问题本质上依然是一个如何理解“交付生效加登记对抗主义”之下的所有权转让的法律基础的问题。依据一般法理，支撑依法律行为而生的物权变动的基本要素主要有二:一是意志要素，即当事人之间的物权变动合意;二是物上要素，即法定的公示形式。只有通过二者的结合，物权才能发生完全有效的变动。〔14〕(德)鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，页351。在公示成立主义之下，这表现为物权变动合意和交付或登记的直接结合，二者互为表里，共同为一项物权变动提供法律基础。在公示对抗主义之下，虽然物权变动被分割成了“在当事人之间(以及对恶意第三人)生效”和“对善意第三人生效”两个部分，但这并没有从根本上改变物权变动的法律基础，即我们依然可以依据上述法理对“交付生效加登记对抗主义”作如下分析:①在公示对抗主义，物权变动所遵循的基本法理应是，物权变动合意是物权变动在当事人之间生效的法律基础，公示(及其必然包含的物权合意)是物权变动对善意第三人发生对抗力的法律基础。②在“合同+交付生效+登记对抗=完全的所有权转让”这一等式之下，若当事人是通过先交付、后登记来完成所有权转让的，则理论上可以认为，在交付时，构成所有权转让在当事人之间生效的法律基础的并不是(买卖等)合同——因为我国法并没有在这里采用债权意思主义，而是通过交付(含观念交付)表现出来的物权变动合意。正是基于这一合意，所有权得且仅得在当事人之间发生变动，即交付所具有的法律效力并不是根源于它对所有权转让进行了公示，而是根源于其所表达的使所有权在当事人之间发生变动的合意。〔15〕这里存在一个推定，即在第24条之下，应推定当事人在交付之时已经具备了使所有权在当事人之间发生变动的合意，但还不具备使其发生对世变动的合意;或者说，即使当事人具备后一合意，他们也应知，未经登记，这种合意是不能发生相应法律效力的。待至登记时，当事人不仅已经具备了使所有权发生对世变动的合意，而且这种合意已经与法定的物上要素实现了结合，故此时的所有权可发生具有对世效力的变动。③即使存在当事人只进行了所有权转移登记，但未交付标的物的情况，法律上也可以认为，若无相反约定，当事人在实施登记时已具备了使所有权发生对世变动的合意——否定这一点将有悖于常识，且该合意中当然包含了使所有权转让在当事人之间生效的合意，故此时的登记已经具备了使所有权发生对世变动所需的全部意志要素和物上要素，足以为所有权转让提供完备的法律基础。概言之，“合同+交付生效+登记对抗=完全的所有权转让”的等式完全可以被还原为“所有权转让合意+公示=完全的所有权转让”的等式。在后一等式之下，我们大可不必困扰于已登记，未交付的准不动产所有权转让是否具有完全效力的问题。因为，在此情况下，登记本身就是完全的所有权转让合意和公示的结合，它不仅足以为所有权转让的对世生效提供法律基础，而且吸收了交付在“先交付、后登记”情况下所具有的表达部分所有权转让合意的功能，进而使得嗣后可能的交付沦为了与物权变动无关的单纯的占有移转行为。

3.准不动产质权变动的构成要件

关于准不动产质权的设立，解释上的争议主要在于，此类质权的设立除须以交付为要件外，是否还须以登记为要件。一种意见认为，此类质权的设立应适用第212条规定的交付成立主义，仅需交付即已为足，本文即持此一观点。另一种意见则认为，此类质权的设立仍应适用第24条规定的交付生效加登记对抗主义。因为，在持后一意见的学者看来，“《物权法》第212条并没有独立的意义”，在与第24条相对时，“前者规定的是各种动产(交通工具只是其中一种)的质押，后者规定的是交通工具的各种物权变动(包括质权的设立)，……前者的调整对象并未完全被后者包含”，而依据论者所持的“只有当一条规定的调整对象在外延上被另一条规定的调整对象包含，才能说前者是后者的特别规定”的看法，“前者并非后者的特别规定，不能作为限制后者效力范围的依据”。在与第23条相对时，“第212条……只不过在动产质押这一具体领域重申了第23条的立场而已，可以称之为‘重复性的具体规定’，而不是真正的特别规定”。既然如此，在解释上完全可以将第212条直接并入第23条;而在实现了这种并入之后，准不动产质权的设立仍应适用“第23条+24条”的意义体系，采用自交付时设立，但未登记不得对抗善意第三人的规则。〔16〕参见杨代雄:“准不动产的物权变动要件——《物权法》第24条及相关条款的解释和完善”，《法律科学》2010年第1期。

对于后一意见，笔者不敢苟同，理由如下。首先，从第212条与第23条、第24条的体系关系来看，否定第212条的特别规定性质是不当的。因为，在《物权法》总则中，有关动产质权的设立规则是由第23条和第24条共同构成的，在二者规定不一致的情况下，分则中的第212条的意义恰恰在于，它克服了这二者的不一致，并依据质权的基本法理重新实现了质权变动规则的统一。亦即，相对于“第23条+第24条”这一意义体系，第212条依然构成特别规定，可直接适用于所有动产质权的设立。至于论者所持的“只有当一条规定的调整对象在外延上被另一条规定的调整对象包含，才能说前者是后者的特别规定”的观点，笔者认为，若依此观点，其在同文中所持的“第24条构成第23条的特别规定”〔17〕同上注。的意见也不能成立。因为，第23条的调整对象仅涉及动产物权的“设立和转让”，而第24条的调整对象还包括物权的“变更和消灭”，后者的调整对象在外延上也不能为前者所包含，故后者同样不能构成前者的特别规定。

其次，从实践的角度看，“交付生效加登记对抗”这一叠床架屋的构造将非常不利于发挥准不动产质权的制度功能。因为，相对于抵押权，质权的优点主要在于设立程序较为简便，而抵押权的比较优势则在于它不像质权那样，易导致担保物利用价值的闲置和增加担保物权人的负担(如保管义务)。若我们在准不动产质权设立上采“交付生效加登记对抗”的构造，则相对于准不动产抵押权，此类质权已无任何比较优势可言，而从交易理性的角度讲，当事人显然是不愿意设立这种质权的，而是更愿意选择设立抵押权。果如此，则规定此类准不动产质权制度的意义就很成问题了。

最后，在《物权法》出台之前，准不动产质权(主要指机动车质权)的设立仅须交付、无须登记乃是一种共同的实践。与这种实践情况相对应，我国现行法上也没有系统的准不动产质权登记规则，相关登记机关大多也都不受理此类质权的登记。即便是在少数已经开展了机动车营业质权登记业务的地方，这种登记也仅具备案性质(《机动车登记规定》第33条)，而非质权变动的效力依据。

二、未登记的准不动产物权变动的效力

在登记对抗主义之下，如何确定未登记的物权变动的效力是该立法例固有的难题。出于前文所述理由，这里所要讨论的准不动产物权变动将仅限于“已交付(含观念交付)，未登记的所有权转让”和“未登记的抵押权变动”。关于此类物权变动的效力，第24条和第188条的规定都是“不得对抗善意第三人”，那么，到底何谓“不得对抗”、何谓“善意第三人”呢?

(一)“不得对抗”的含义

物权依其本质，本属于得对抗一切他人的绝对权、对世权。这体现在法律效力上，就是物权具有排他效力和优先效力(追及效力则属前述效力的体现)，即物权不仅具有排斥与之不相容的物权再成立于该物之上的效力，而且原则上具有优先于嗣后在该物之上成立的能与之相容的并存物权的效力，具有优先于债权的效力。本此特性，所谓的“得对抗”原则上应是指得排斥他人权利或得优先于他人权利实现，即物权人享有可排斥他人权利或优先于他人权利实现的法律地位。反之，所谓的“不得对抗”则应是指物权人不享有可排斥他人权利或优先于他人权利实现的法律地位，在物权人向他人主张这种法律地位时，第三人可以其并不具有这种法律地位予以抗辩。

(二)“善意第三人”的含义

1.第三人的含义

在物权法中，第三人一般是相对于当事人而言的。其中，当事人是指物权交易的主体双方及其继承人或法律地位的概括继受人，〔18〕参见(日)铃木禄弥:《物权的变动与对抗》，渠涛译，社科文献出版社1999年版，页10。第三人则泛指当事人之外的所有利害关系人。不过，在《物权法》第24条和第188条的意义脉络及其所在体系之下，对于“善意第三人”中的第三人是不能作如上宽泛理解的，而是应对其作必要的限制。这种限制除源于“善意”一词的限定外，同时也源于以下体系逻辑的限制。

首先，这里的第三人应不包含当事人的一般债权人，即在准不动产所有权转让或抵押权设立中，已生效未登记的此类物权变动仍具有对抗出让人或抵押人的一般债权人的效力。因为，在登记对抗主义的制度结构之下，若否认此类物权变动对普通债权的对抗力，则此类物权变动中的所有权受让人或抵押权人的法律地位将与一般债权人无异，即他们都是地位平等的“债权人”。果如此，则承认此类未登记的物权变动已生效将没有任何实质意义，所谓的登记对抗主义也将因此被还原为登记成立主义，而这显然有悖于登记对抗主义的本旨。

其次，这里的第三人应不包含那些伪造物权证书或侵占、损毁标的物的侵权行为人。因为，登记对抗主义作为公示原则的一种贯彻，其规范目的仍主要在于为交易中的第三人提供信赖保护或交易安全保护，而前述各类侵权人并不属于与当事人之间存在交易关系的人，也不享有受公示规则保护的信赖利益，自然不应被划入此处所述的第三人之列。亦即，因登记“公示规则而产生的不得对抗的抗辩仅可由那些受该规则保护的当事人援引，……至于那些损及财产完整性或伪造权利证书的个人则不得利用该规则规避其对受损权利持有者的责任”。〔19〕(德)冯·巴尔、德罗布尼希编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越译，法律出版社2007版，页367。

综上，在登记对抗主义之下，所谓善意第三人中的第三人，应仅指对当事人之间变动的物权所涉之物享有物权的人，即对同一标的物享有“依其性质”可与当事人之间变动的物权发生“竞存抗争关系”的权利的人。〔20〕王泽鉴，见前注〔13〕，页228。只有在相对于这些权利人时，才有可能发生权利对抗问题，至于一般债权人或侵权人，则因其所享有的权利与当事人之间变动的物权并无竞存抗争关系(债权非成立于物之上，故与物权无竞存抗争关系)或根本就不在公示规则的规范目的保护范围之内，不属于这里的第三人。

2.善意的含义

关于何谓善意，物权法未作定义，但依学者通见，其在民法中主要有两种意义:其一是指行为人无损害他人利益之不法或不当意图;其二是指行为人对某种情况的不知情或不应当知情。在物权法中，善意一般是在后一意义上使用的。〔21〕参见董学立:“物权变动中的善意、恶意”，《中国法学》2004年第2期。以上述认识为基础，我们可以将这里的善意定义为不知道或不应当知道物权在当事人之间发生了变动的心理状态。至于“行为人无损害他人利益之不法或不当意图”这一意义，则因以损害他人利益为行为意图的侵权人本就不属于这里的第三人，一般没有必要将其纳入到这里的善意的含义之中。

(三)未经登记，亦得对抗之人

综上，在准不动产登记主义之下，所谓的“善意第三人”，应是指不知道或不应当知道物权在当事人之间发生了变动的对同一标的物享有物权的人。〔22〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页37。依据此一含义，除上文所述的一般债权人和侵权人非属善意第三人之外，以下主体也非此处所述的善意第三人。

1.查封债权人

债权人请求法院查封债务人财产的目的是为了保障债权实现，但查封并不能从根本上改变债权人的法律地位，也不能使债权人取得查封物的物权或优先受偿权。因此，未登记物权的权利人依然可以基于其物权地位，对查封提出异议。当然，如果物权人未及时提出异议，则其物权将不能对抗通过强制执行程序取得查封物所有权的第三人。〔23〕参见(日)铃木禄弥，见前注〔18〕，页40。

2.后次租赁权人

租赁权作为债权，与物权本无竞存抗争关系，因而一般没有太大的必要去讨论二者间的对抗关系，但由于在现代民法中，租赁权已经被赋予了一定物权特征，故这里仍有必要对准不动产租赁权和租赁物之上的物权变动的关系做一讨论:①若所有权转让在先，租赁在后，则应依物权优先于债权的法理，承认在先的转让可对抗在后的租赁，不管前者是否已经登记。②若抵押在先，租赁在后，则应适用物权法第190条关于“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，承认设立在先的已登记的抵押权实现将不受租赁权的影响。反之，若设立在先的抵押权并未登记，则应根据对上述规定的反对解释，承认在后的租赁权不受抵押权的影响，因抵押权的实现而取得的标的物所有权仍应负担该租赁权。③若租赁在先，转让在后，则原则上应依据《合同法》第229条或《海商法》第138条所规定的“买卖不破租赁”的规则，承认租赁合同的效力不受所有权转让的影响。但依据《民用航空法》第33条，未经登记的民用航空器融资租赁或租期为六个月以上的其他租赁，不得对抗包含受让人在内的第三人。④若租赁在先，抵押在后，则应适用《物权法》第190条关于“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”的规定，承认租赁合同的效力不受抵押权的影响。

3.连环转让中的前所有人

例如，甲通过交付将A车所有权转让给了乙;乙在登记之前又通过交付将该车转让给了丙，丙即使未登记也可以其所有权对抗甲，甲不得以丙欠缺登记为由来否定丙的所有权。因为，在这里，甲是一个负有移转登记名义义务的债务人，而非一个享有与丙的所有权存在竞存抗争关系的物权的权利人，故甲非为这里的第三人。〔24〕(日)近江幸治:《民法讲义II·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，页61。

4.因法定物权变动而丧失物权的人

在这里，因法定物权变动而丧失物权的情况比较多样，其所涉“失权人”大致主要有:①因合同被宣告无效或撤销而丧失物权的人;②因法院判决而丧失物权的人;③因合同解除而丧失物权的人。对于这些人，未登记的物权变动依然可以具有对抗力。例如，甲将A车卖给乙，已交付和登记过户，后来，甲乙之间的买卖被法院判决无效、或被撤销、或被溯及地解除，所有权也因此回复给了甲，但该项回复性的物权变动尚未登记;此时，若甲通过指示交付将该车所有权转让给了丙，则丙可以其所有权对抗已丧失所有权的乙。当然，如果在登记回复之前，乙又将该物转让或抵押给了丁，则此时应依无权处分和善意取得制度来判断丁能否取得可对抗甲或丙的物权，详见下文。

5.恶意第三人

依上文所述，未登记的生效物权对恶意第三人依然具有对抗力。例如，在一车二卖中，第一买受人乙已通过指示交付从甲处取得了车的所有权，但尚未登记，若第二买受人丙在通过现实交付取得同车所有权时，明知前一转让的存在，则乙可以其所有权对抗恶意的丙。当然，如果丙不仅知情，而且还有侵害乙的意图，如出于报复等非法目的故意阻止甲将所有权过户给乙，则乙除了可以对丙主张其所有权的对抗力外，尚有依据侵权法追究丙的侵权责任的余地。同理，对于那些“以欺诈、胁迫手段妨碍登记申请的人”和“有义务为当事人实施登记申请而不为的人(如被委托办理登记申请的代理人自己成为二重转让的受让人取得登记的场合)”，〔25〕(日)加贺山茂:“日本物权法中对抗问题”，于敏译，《外国法译评》2000年第2期。也应按恶意第三人处理。

不过，这里尚须探讨的是，在上例中，若第二买受人丙又将该车卖给了丁且已经交付，则如何处理乙丁之间的对抗关系，又将成为一个问题。对于此一问题，笔者认为，在物权很大程度上已被相对化的公示对抗主义之下，法律在处理上述问题时，原则上也应该采取某种相对的构成，即应该根据个案所涉当事人的相对法律地位来决定谁的权利“更优”。依据这种相对构成论，法律在判断上例中的乙的所有权和丁的所有权哪个更优时，应就丁相对于乙是否构成善意进行独立判断，而不必考虑丁的前手丙在相对于乙时是善意还是恶意，即丙的善意和恶意只影响丙能否对乙主张其权利效力，而不影响处于这种相对关系之外的第三人丁。若丁为善意，则即便作为其前手的丙为恶意，丁的善意第三人的地位也不受影响。〔26〕当然，确认了丁的善意，并不意味着丁的所有权可以对抗乙，因为在乙相对于丁也构成善意第三人时，丁和乙所取得的未登记的所有权之间将形成一个谁也不能对抗谁的僵局。如何破解这一僵局，涉及无权处分和善意取得法理，详见下文。反之，若丁为恶意，则即便丙为善意，丁也不构成善意第三人，乙的所有权仍得对抗丁。若非如此，则有可能导致恶意的丁以善意的丙作为权利取得的中间途径的结果，而这显然有悖于诚信。

(四)未登记的生效物权与并存物权间的对抗关系

在登记对抗主义之下，物权可以在无任何公示外观的情况下发生有效变动，这无疑增加了一物之上发生多重外部不可见的物权变动的可能性。作为其结果，如何解决登记对抗主义之下的一物之上并存的多项物权(变动)的效力关系，也就变得更为复杂了。就此，登记对抗主义虽然提供了一个基本解决原则，即“先具备对抗要件者权利优先”的原则，但从理论和实践的情况来看，单纯依赖该原则并不足以完全解决“已生效、未登记的物权”与其他并存物权之间的效力关系。例如，在一车二卖的情况下，要解决两个买受人的相对法律地位问题，首先就必须解决出卖人在从事第二笔买卖时是否有处分权的问题，而这显然与无权处分、善意取得等法理和制度密切相关。有鉴于此，以下的讨论将首先从此间可能涉及的多重处分和无处分权问题开始。

1.多重处分与无处分权法理

在准不动产上，与对抗问题和处分权问题相关的多重处分主要涉及以下情况:其一是所有权人在出让所有权之后，办理过户登记之前，又将同一物转让给第三人或在该物之上为他人设立抵押权或质权的情况。为便于论述，以下将以“一物二卖”为重点来讨论这种情况。其二是所有权人擅自将其已负担有未登记的抵押权的准不动产出让给第三人的情况。

(1)一物二卖与无权处分

从理论上讲，在准不动产上，可能出现的一物二卖主要有以下几种情况:A:两笔转让都未登记的情况。例如，甲先通过占有改定将某车的所有权转让给了乙，然后又通过现实交付将同车转让给了丙，且两笔转让都未登记。B:第一笔转让未登记，第二笔转让已登记的情况。例如，甲先通过交付或观念交付将某车的所有权转让给了乙，然后又将同车转让给了丙，并将车过户给了丙。C:第一笔转让未交付，但已登记;第二笔转让未登记，但已交付。对于C情况，前文曾经提到，这种情况在实践中一般不太可能发生，即使发生了，法律上也可以认为，由于第一受让人已通过登记取得了具有完全效力的所有权，故出卖人再行将标的物转让(或为他人设立抵押权或质权)的行为已构成无权处分。因而，在此情况下，唯一需要讨论的问题是，第二笔转让(或嗣后的抵押或质押)中的相对方能否善意取得相应物权的问题。有鉴于此，以下将首先讨论A、B两情况下，甲在进行第二笔转让时是否构成无权处分以及是否可适用善意取得制度来解决乙、丙之间的相对法律地位的问题。

对于上述问题，目前国内学者讨论不多，意见也未尽一致，但依笔者之见，在我国法上，依据善意取得制度来解决上述情况中的两个买受人的法律地位问题是可行的。

首先，从体系逻辑上讲，无权处分和善意取得本身就是一个相互衔接的意义整体，前者是后者的适用前提，后者则是为解决前者所诱发的物权归属问题而专门设立的制度。在上述A、B两例中，出卖人甲在从事第二笔转让时已属无权利人或无处分权人。既然此时的甲已无处分权，那么在逻辑上自然就应该可以导出，这将导致善意取得制度的适用，即应当依据善意取得制度来解决第二买受人能否取得相应物权的问题。而从《物权法》第106条的规定来看，这也是可行的。因为，该条在规定善意取得制度时，并没有明确排除其对准不动产的适用，而是将所有动产和不动产都一体纳入了其适用范围。

其次，在上述A、B两例中，若否认善意取得制度的适用余地，则在我国法之下，除了依公示对抗主义法理，以“先善意取得登记者的权利优先”为原则来解决此间对抗问题外，并无他法。但问题是，仅仅依赖该原则，并不能有效解决以下可能出现的多重处分问题。①在先的未登记的所有权转让与在后的未登记的抵押权并存的情况。例如，甲将某车所有权转让给乙之后，又在该车之上为善意的丙设立了一个抵押权，若两权利都未登记，则在丙行使抵押权时，乙丙之间将发生权利冲突，而依据未公示，不得对抗善意第三人的规定，这二者的物权是谁也不能对抗谁，从而形成了一个对抗僵局。与之相对，若采无权处分加善意取得的构成，则可直接依据《物权法》第106条来判断丙的抵押权能否对抗乙的所有权——结论将是否定的，详见下文。②法定物权变动与无权处分并存的情况。例如，甲已经通过登记将某车所有权转让给了乙，但甲乙之间的买卖嗣后被撤销或被解除，所有权也自动回复给了甲，在乙将所有权回复登记给甲之前，乙又将该车转让给了善意的丙。在此情况下，若一概承认甲的所有权优先于善意的丙，则显然不利于善意第三人的保护;反之，若要在此情况下实现对善意第三人的保护，则仅适用于意定物权变动的登记对抗主义并不能为此提供法律基础，而纵观我国法，除善意取得制度之外，法律并没有为此提供其他的法律工具。〔27〕在日本法上，通过类推适用民法第94条第2款或第96条第3款，上述情况中的善意第三人依然能够得到法律的保护((日)近江幸治，见前注〔24〕，页69－79)，但我国法上并无与日本法上述条款相近的条款。

综上，在我国法之下，采用无权处分加善意取得的制度构成来解决上述各例中第三人丙的法律地位问题，不仅是必要的和可行的，而且是一个相对较优的选择。在此选择之下，上述各例中的丙若要取得可对抗乙的物权，就必须具备第106条所规定的各项要件。

不过，此处须注意的是，在承认善意取得制度可适用于准不动产的前提下，对于第106条规定的“依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付”的要件应如何适用于准不动产善意取得的问题，学者间的看法并不一致。对此，有学者认为，这里的所谓“应当登记”应被解释为“未经登记就不能取得所有权”，即以登记为所有权转让的生效要件，所谓“不需要登记”应被解释为“未经登记也能取得所有权”，即不以登记为所有权转让的生效要件，充其量仅以登记为对抗要件。将以上解释与《物权法》第24条和第188条相连接，解释上应可得出，既然在有权处分情况下，准不动产所有权和抵押权的取得并不以登记为生效要件，那么在无权处分情况下，这些物权的善意取得也不应以登记为要件。〔28〕杨代雄，见前注〔16〕。

对于以上解释，笔者认为，其不当之处主要在于，该解释不仅未能准确把握善意取得制度所要解决的问题的实质，而且忽略了公示要件在善意取得制度中的功能。事实上，善意取得作为一项以无权处分为适用前提的制度，本身就是要解决真正权利人的权利和第三人的权利何者更优的问题，即哪一方的权利可对抗另一方的权利的问题。第106条在解决这一对抗问题时，之所以将登记或交付要件规定进来，出发点仍是为了贯彻通过法律行为的物权取得应以公示为其对世效力来源的法理，即善意取得也应与公示原则保持一致。换言之，公示不仅是有权处分情况下取得可对抗善意第三人的准不动产物权的要件，而且是无权处分情况下善意取得可对抗包含真正权利人在内的其他人的物权的要件。若非如此，则有可能导致对真正权利人的权利的无声无息的扼杀，“如果所有权人在没有获得能够了解对外公示的事实的变化的这个可能性之前，就失去其所拥有的所有权，显然不应是这个原则(公示原则)的动机所能接受的。”〔29〕周梅:《间接占有中的返还请求权》，法律出版社2007年版，页143。简言之，第106条规定“登记或交付”要件的目的仍是为了贯彻公示原则，也只有在具备公示要件时，才有可能发生从无处分权人处善意取得物权的效果。

基于以上理解，笔者认为，在善意取得的对象是以登记为公示要件的准不动产所有权或抵押权时，应以登记为善意取得要件;在善意取得的对象是以交付为公示要件的准不动产质权时，应以交付为善意取得要件。依此，在前文所述的A、B两情况下，丙要善意取得所有权，就必须办理登记，而在C情况下，由于所有权已经登记过户给乙，因而丙已无法通过登记从甲处善意取得系争之物的所有权了。

(2)擅自转让抵押物与无权处分

从法理上讲，所有权人在将自己的物抵押给他人之后，原则上并未丧失对该物进行法律处分的权利，因而所有权人再行将抵押物转让或在该物之上为他人设立抵押权或质权的行为，原则上并不构成无权处分。但是，《物权法》第191条第2款并不是这样规定的，而是规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”依据该规定，未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的行为将构成无权处分，由此也就导出了受让人能否依据第106条善意取得抵押物所有权的问题。

关于该问题，目前并无统一意见，但有一点可以确定的是，一般说来，在抵押权已登记的情况下，不管我们是否承认善意取得制度可适用于此，结论基本上都是一样的，即该物之上的抵押权将不会因抵押物的转让而消灭。因为，在抵押权已登记的情况下，受让人对抵押权的存在应是明知或应知的。因此，即便法律承认受让人依然有通过善意取得获得抵押物所有权的可能，受让人也将因不具备善意而无法取得抵押物的所有权，更勿论取得无抵押权负担的所有权了。由此看来，这里真正构成问题的应是，在抵押权未登记的情况下，受让人能否从擅自出让抵押物的抵押人处善意取得抵押物所有权的问题。

对于以上问题，学界讨论不多，但从全国人大法工委对第191条的立法理由所作阐述来看，该条的立法目的之一似乎就是要排除受让人对抵押物所有权的善意取得。〔30〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编，见前注〔22〕，页350。但客观地讲，如果仅就第191条第2款规定本身来讲，对该规定作相反解释也是可能的，理由如下:第一，从文义上讲，“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”这一表述本身并不包含“未经抵押权人同意的抵押物转让当然无效”之意，而是仅具“未经抵押权人同意，抵押人无转让抵押财产的权利”之意。至于后面的但书，即“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，则属于一项特别的涤除制度，其效力主要在于可使抵押人无处分权这一瑕疵得以补正。简言之，第191条第2款只是对抵押人转让抵押财产的处分权进行了限制，但未明确否定违反该规定的转让行为的效力。这与《担保法》第49条已明确否定了违反其规定的转让行为的效力——“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”——显然不同。第二，依据最高人民法院对《合同法》第52条第(五)项规定所作的解释，合同只有在其所违反的强制性规定属于“效力性强制规定”时(《合同法》司法解释(二)第14条)，才能被认定为无效。其中，所谓的“效力性强制规定”是指法律或行政法规明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明文规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益及社会公共利益的规范。〔31〕冯文生编:《最高人民法院关于适用＜合同法＞若干问题的解释(二):原理精解·案例与适用》，中国法制出版社2010年版，页88。将此法理类推适用于这里的擅自转让抵押物的物权变动行为——该行为并非债权性质的合同，解释上应可得出，由于第191条第2款并没有明确规定违反该规定的转让无效，而承认违反该规定的转让继续有效一般也不会损及国家利益和社会公共利益，故该规定并不属于效力性强制规定。违反该规定的转让行为也并不因此当然无效，而是属于效力待定的无权处分行为，在该行为之下，受让人依然有通过善意取得制度取得抵押物所有权的可能。第三，在抵押权未登记时，若承认该项抵押权可对抗在后的抵押物的善意受让人，则不仅有违未经登记，不得对抗善意第三人的规定和公示原则本身，而且会给交易安全带来潜在的危害，甚至会为出让人在转让所有权之后，通过虚构一项未登记的抵押权来否定此前的所有权转让的效力提供法律上的便利。

基于以上理由，笔者认为，在准不动产抵押权未登记的情况下，只要抵押物的受让人符合善意取得的要件，他依然可以从未经抵押权人同意擅自转让抵押物的抵押人(所有权人)处无瑕疵地取得该准不动产的所有权。当然，如果受让人已经代抵押人清偿了债务并消灭了抵押权的，则受让人的所有权取得属于正常取得，与善意取得无关。

2.多个抵押权并存

关于如何处理同一物之上并存的多个抵押权之间的效力关系问题，《物权法》第199条明确规定:①抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;②抵押权已登记的先于未登记的受偿;③抵押权都未登记的，按照债权比例清偿。将以上规定与第188条相联系，解释上应认为，该规定不仅可适用于多个抵押权并存于同一准不动产之上的情况，而且，它还从规范上排除了第188条对第三人的“善意”的要求。亦即，在多个抵押权并存于同一准不动产之上时，对于这些互为第三人的抵押权人之间的对抗关系，可以直接依第199条加以决定，至于各抵押权人是否知悉或应当知悉其他抵押权的存在，则已经因第199条这一特别规定的存在，而变得与对抗问题无关了。

3.未登记的抵押权与质权并存

未登记的抵押权与质权并存的情况可分为先押后质、先质后押两种情况。依据《物权法》第188条，解释上应认为，在先押后质时，若质权人为善意，则未登记的抵押权不能对抗质权，反之，则相反。在先质后押时，依成立在先者优先的原则，质权可对抗在后的未登记抵押权。

4.未登记的所有权转让与质权并存

未登记的所有权转让与质权并存的情况也主要有两种:一是未登记但已通过占有改定或指示交付进行的所有权转让与通过现实交付进行的质权并存的情况。对于这种情况，前文已经提到，由于出质人嗣后设立质权的行为属于无权处分，故应依据善意取得制度来判断质权人的法律地位。二是质权成立在先，所有权转让在后。对于这种情况，应按成立在先者优先的原则，承认质权优先，不管嗣后发生的所有权转让是否已登记。

5.未登记的法定物权变动与意定物权变动并存

这里所要讨论的未登记的法定物权变动与意定物权变动并存的情况主要是指，因法定物权变动而丧失物权的人在该项物权变动完成登记之前，又将登记在其名下的准不动产的所有权转让给他人或为他人设立担保物权的情况。例如，在财产分割之诉中，法院判决登记在乙名义的A车应归甲所有，在判决生效之后，所有权登记过户给甲之前，乙又将该车转让或抵押给了丙的情况。又例如，甲将A车卖给乙，已交付且登记过户，后来，甲乙之间的买卖被法院判决无效、或被撤销、或被溯及地解除，所有权也因此自动回复给了甲。在该项回复性的物权变动完成登记之前，已丧失物权的乙又将该车转让或抵押给了丙的情况。

对于以上情况，笔者认为，在法律无特别规定时，原则上应承认因法定原因而生的物权变动与已公示的意定物权变动具有同等效力，故在上文所述的车辆所有权已经因法定原因而转移给了甲的情况下，乙嗣后将该车转让或抵押给丙的行为已属无权处分，丙只有在符合善意取得要件时才能取得相应物权。

三、公示要件完备的准不动产物权变动的效力

在这里，所谓公示要件完备的准不动产物权变动，是指已登记的所有权或抵押权变动和已交付质物的质权。依据上文的解释，这些物权变动已具备完全的对世效力当无疑问。因此，这里需要重点讨论的是，在这些已具备公示要件的物权变动并存于同一准不动产之上时，应如何处理它们之间的效力关系。

对于以上问题，依据物权绝对性法理及相关法律的规定，原则上应适用成立在先或先具备公示在先者优先的原则(这里可能涉及的无权处分问题，已如上述)，但在个别情况下也存在例外，这种例外主要有:

(1)已登记的抵押权与质权并存的情况。在已登记的抵押权和质权并存于同一准不动产之上时，按公示在先者优先的原则，若抵押权登记在先，则抵押权优先;若质物交付在先，则质权优先。不过，须注意的是，最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第79条第1款的规定并未严格遵守以上原则，而是规定，只要是已登记的抵押权与质权并存的，不管何者成立在先，都一律适用抵押权优先于质权的规则。对于这一规定，笔者认为，在物权法生效之后，应排除该规定在准不动产之上的适用，理由有二:

首先，依据《物权法》第212条、第2条第3款共同构成的意义体系，质权人在取得质权之后，即对质物享有第2条第3款规定的“排他的权利”。《担保法解释》的上述规定否定在先质权对嗣后设立的抵押权的排他效力，有违这一意义体系，故此时应依据“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定(物权法第178条)，排除前述规定的适用。

其次，从立法论的角度讲，《担保法解释》的以上规定不仅有违“登记的对抗力，仅能向后发生”〔32〕王泽鉴，见前注〔13〕，页227。之法理，而且违背了公示原则本身。因为，在先设立的质权已经通过交付进行公示后，抵押权人在取得抵押权时，理应推定其对质权的存在是明知或应知的——这是公示原则应有之义。更何况，在设立抵押权时，查验标的物，并对标的物价值进行评估，本身就是一种交易常态。在此状态之下，若抵押权人仍自愿选择在同物之上设立抵押，应属自愿承担后于质权清偿的后果，法律自当没有必要强行改变这一结果，更不应对同为法定公示方式的交付和登记的对抗力作优劣之分，并因此作出厚抵押权人而薄质权人的选择。

(2)转抵押或转质的情况。在抵押权或质权有效成立之后，若抵押权人或质权人经抵押人或出质人同意，为担保自己的债务而在同一准不动产上再行为他人设立抵押权或质权的，则此时不适用成立在先者优先的原则。因为，若适用该原则，则通过“转抵押”或“转质”取得抵押权或质权的债权人的债权依然不能优先于其债务人的债权得到清偿，从而使得这种担保对其变得并无实际意义。因此，此时应基于“债务人的权利不应优于债权人的权利”的法理来修正以上原则，转而适用(在转质时)或类推适用(在转抵押时)《担保法解释》第94条第1款的规定，承认转抵押权或转质权的效力优于原抵押权或原质权。

(3)抵押权或质权与留置权并存的情况。依据《物权法》第239条，在同一动产(含准不动产)上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿，此为留置权优先原则。惟在这里需要注意的一种特殊情况是，在留置权成立之后，若留置权人经所有权人同意，为担保自己的债务，又在该动产之上为第三人设立抵押权的情况。在此情况下，基于上文所述债务人的权利不应优于债权人的权利的法理，应承认在后的抵押权优先。

四、结 语

综上，笔者已经对《物权法》上的准不动产物权变动规则的复杂性进行了较为细致的阐释，这种复杂性有的是登记对抗主义本身固有的，有的则是由《物权法》将这一原本主要由特别法调整的事项纳入到其体系之中并对其进行一体化处理所带来的。面对这种复杂性，笔者虽然努力尝试着从解释论的角度对其中所涉的种种问题作出解答，但从根底上讲，笔者更希望这种复杂性自始就不存在。虽然，对于这种理论上的复杂性在未来的实践中是否会真的成为现实，或者是否会因交易主体的行为策略选择而得以减少或被克服，目前尚待观察。但从历史的角度看，不管是在《物权法》出台之前的《海商法》和《民用航空器法》上的登记对抗主义的实践过程中，还是在有着很长的公示对抗主义实践史的日本法上，围绕公示对抗主义而生的理论争议和实践分歧自始即未间断过，以至于在日本民法已经实施了100多年后的今天，这种争议和分歧依然没有得到有效的解决。由此看来，面对准不动产登记对抗主义这一“初视之下，似甚简明易解，惟深思之余，则可发现实蕴藏甚多疑义”〔33〕王泽鉴，见前注〔13〕，页226。的立体体例，我们还有许多工作要做，尤其是完善相关配套制度，尽量降低这一“蕴藏甚多疑义”的立法体例可能给实践带来的消极影响，而这一切似乎只能寄希望于相关主体的未来行动。