论美国的纵向司法审查以宪政政制、文本与学说为中心的考察

田 雷

假如我们失去了宣告国会法案无效的权力，我并不认为合众国将寿终正寝。但假如我们不能对各州法律做出无效宣告，我确实认为联邦将危在旦夕。

——小奥利弗·温德尔·霍姆斯

最高法院根据联邦宪法宣告各州法案无效的权力，较之于认定联邦立法违宪无效的权力，呈现出的是在我们历史中的一种完全不同的议题……并且建立在一种非常不同甚至更坚实的基础之上。

——罗伯特·杰克逊〔1〕正文题记中的两则引语，均转引自Paul Brest，et.al.，Processes of Constitutional Decisionmaking:Cases and Materials，fifth edition，Aspen Publishers，2006，p.127。

一、司法化范式及其误区

一个范式，司法化的范式，在中国宪法学界徘徊。司法化的范式在中国宪法学内可以说是一体两面的。一方面，宪法学者主张中国宪法应当走司法化的实施道路，即便司法化作为一种宪法实施模式存在着少数的反对者，但正反双方的论争其实都围绕着这个范式本身而展开。另一方面，宪法学者开始关注并且信仰美国的司法审查模式，甚至认定这是一种美国制造但最终风行全球的普适制度。概括说来，司法审查是美国宪政得以成功的奥秘，美国宪政又是美国的治国之本和安邦之道。

表面上看，前述两个面向的宪法研究可以说是井水不犯河水，但它们在中国宪法学的讨论中实际上却暗通曲款，共同构成了一体两面的司法化范式。这种一体两面的学术话语开始于2001年的齐玉苓案。〔2〕作为一种学理概念，宪法司法化可以追溯至更早，参见王磊:《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版;胡锦光:“中国宪法的司法适用性探讨”，《中国人民大学学报》1997年第5期。但不可否认，宪法司法化作为一种公共概念塑造中国宪法学讨论乃至中国宪法实施道路之探索，是从齐玉苓案开始的。黄松有在当时代表官方的评论文章内就已点出美国司法审查和中国宪法司法化之间的关系。〔3〕参见黄松有:“宪法司法化及其意义:从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，载《人民法院报》2001年8月13日。黄文指出，1803年的马伯里诉麦迪逊“开创了宪法司法化的先河”。因此，齐玉苓案就成了中国宪法司法化的第一案——中国的“马伯里”。至于中国宪法为什么要司法化，黄松有以及宪法学者给出的理由通常是比较法意义上的:正是因为美国有司法审查，更进一步，正是因为“宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序”，所以中国的宪法也应该司法化，从而解决“我们宪法实施中存在的问题”。〔4〕同上注。因此，在这一意义上，本文对美国司法审查的反思和重构，就不仅是一个外国宪法或者比较宪法的问题，而是一个至关重要的中国宪法(学)问题，甚至构成了反思中国的美国宪法研究和探索中国宪法实施模式的理论准备。〔5〕应当特别指出的是，本文仍然是一篇美国宪法的论文。至于本文所构建的司法审查新模式是否可以对中国宪法发展有所启示，这需要一篇基于中国宪法主体立场的论文进行专门研讨。当然，由于中国宪法学的语言在过去一段时间被“美国化”了，宪法学者基本上是在用别人的概念、语言和语法表达自己，而无力进行自我表达，所以重新反思美国宪法的基本概念本身也就具有中国宪法学的意义。

关于美国司法审查，如下的界定应当说是一个可以取得基本共识的定义:所谓司法审查，是指美国的联邦最高法院有权解释宪法，在司法过程中裁定违宪的立法无效。宪法学者普遍认为，由于司法审查这一杀手锏，美国宪法成为了一种实在的法，以区别于中国的花瓶式宪法。或者说，司法审查让美国宪法长出了牙齿。但问题仍然在于，宪法为什么要有牙齿，长牙齿是为了咬“谁”?事实上，在现代政法理论中，司法审查的概念本身即已预设了审查的对象。在一种“政治的归政治，法律的归法律”的理论视野内，司法审查实际上就是“司法审查政治”。司法是主语，也是审查的主体;审查是谓语;政治是宾语，即审查的对象。在比克尔提出了著名的反多数难题之后，〔6〕Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics，Bobbs－Merrill，1962.司法审查则被进一步推演为制约民主理论内常提到的多数人暴政。具体到美国三权分立的宪政体制，所谓政治即是作为民选分支的国会和总统，司法审查因此就表现为由法院审查国会和总统的宪法决策，更准确地说，是由国会两院通过、总统没有否决的制定法。

至此，我们都还处于事实陈述的阶段。至于司法审查的正当性何在，或者说司法审查因何是个好东西，主流(而在中国宪法学内更是主导性)的学说则认为:司法是原则的论坛，政治则是权力的战场;司法过程追求客观性、中立性、以及整全性的解释，而政治过程则追逐赤裸的、狭隘的、派性的利益;法官时刻保持着清醒和冷静，而政客往往是头脑简单或者是简单地“屁股决定脑袋”。〔7〕正文的概括实际上涵盖了美国诸多派别的宪法学者，可参见Ronald Dworkin，A Matter of Principle，Harvard University Press，1985;Owen Fiss，The Forms of Justice，Harvard Law Review，vol.93，pp.1－58，1979; Frank Michelman，Traces of Self－Government，Harvard Law Review，vol.100，pp.4－77，1986，或者是美国最高法院现任大法官布雷耶的新著Stephen Breyer，Making Our Democracy Work:A Judge's View，Knopf，2010。宪法学者念兹在兹的是托克维尔在《论美国的民主》中的著名论断:“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”〔8〕(美)托克维尔:《论美国的民主(上卷)》，董果良译，商务印书馆1996年版，页310。由此看来，司法审查代表了宪政主义者希望由司法过程驯服现代政治的理想。一种良好的宪政秩序应当追求法官的“文功”，而杜绝政治家的“武卫”。

因此，在理解司法审查时，宪法学者基本上将目光聚焦于“司法”，由此出现了“司法化”的范式，也催生了过去一段时间内大量有关美国最高法院和司法审查的译介和研究。但在本文看来，在司法化范式的笼罩之下，美国司法审查已经被误解为一种单向度的横向审查。根据这种理解，司法审查就是由法院审查政治分支，即一种发生在联邦政府层级内的审查。具体地说，美国宪政首先有了三权分立，然后才有司法审查，以危险最小的分支去制约掌握钱袋和刀剑的政治分支，〔9〕这是汉密尔顿在《联邦论》第78篇中提出的经典命题，参见(美)汉密尔顿、麦迪逊、杰伊:《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，页534－541。控制多数人的暴政。但问题在于，美国的宪政分权不仅只是横向的、联邦政府层级内的三权分立，在制宪者看来，首要的而且更重要的分权应当是在联邦与州之间进行的纵向分权。换言之，联邦与州的纵向分权是权力的第一次分配，然后才有在联邦政府内部的横向二次分配。在纵向分权的宪法视野内，司法审查实际上也可以被理解为一种纵向审查机制。至少从逻辑上说，联邦最高法院所代表的不只是三权之中的司法分支，也代表着中央政府;它要审查的不只是中央政府内部的政治，也包括地方性的政治。

因此，本文认为，在纵向分权的宪政视野内，美国的司法审查首先是一种纵向审查，即中央审查地方的宪政机制，其次才是一种横向审查，即司法审查政治的宪政机制。同时，纵向司法审查不仅是纵向宪政分权的逻辑要求，也是司法审查在美国宪政发展史中的主旋律。为了论证这一点，本文将以历史进展为线完成对作为纵向审查的司法审查的重述。由于篇幅限制，本文不可能进行一种通史式的重述，而只能聚焦于美国宪政的关键时刻和片段，这种或许碎片化的叙述力求捕捉纵向司法审查在历史过程中的变与不变。重述工作则围绕着美国的宪政政制(regime)、宪法文本(text)和司法学说(doctrine)，因此是一种旨在综合原旨、文本和先例的宪法学论证。最后，本文的结论认为，在理解美国的“judicial review”时，我们必须揭开司法这层面纱，将着眼点离开作为前置形容词的“judicial”，而回到它的根本“review”。回到中国宪政的语境内，由于中央和地方的纵向分权是中国宪政的最根本问题，〔10〕关于本命题的论证，可参见苏力:“当代中国的中央与地方分权:重读毛泽东《论十大关系》第五节”，《中国社会科学》2004年第2期。作为纵向审查的司法审查这一概念的提出，不仅可以让我们真正理解为什么司法审查在美国宪制内是一个好东西，而且有助于重新反思内含于中国宪政体制的宪法实施道路。

二、作为纵向审查的美国司法审查

为了叙述的便利，本节将首先以自然时间区分为18世纪、19世纪和20世纪三个部分，而在每一部分内再进一步区分具体的宪法变革时刻及其后的司法审查实践。

(一)18世纪

1.大英帝国的跨大西洋宪法

通说认为，美国1787年宪法是人类有史以来的第一部成文宪法典。但如果这种说法有何依据的话，那只能是因为这部在费城起草的文本自己将自己称为《宪法》。但我们不能以词取义，认为在1787年宪法之前就不存在宪法。可以这样说，如果缺失了一种可以称为根本组织大法的实效宪法，政治共同体本身就不可能得以构成。因此，如果要理解美国宪法，尤其是理解司法审查制度的起源，我们应当回到大英帝国调控伦敦和北美诸殖民地之间法律关系的帝国宪法，这是一种没有文本、却在大西洋两岸不断实践着的“宪法”。宪法史学家玛丽·比尔德称这种宪法为“跨大西洋宪法”(the transatlantic constitution)，一种“没有名称的宪法”(a constitution without a name)。〔11〕Mary Sarah Bilder，The Transatlantic Constitution:Colonial Legal Culture and the Empire，Harvard University Press，2004.

这种在宗主国和殖民地之间实践着的宪法本质上是一种纵向宪法。由于北美殖民地“天高皇帝远”，殖民者确实可以在帝国宪制的框架内享有较大的自治权，其中最具代表性的就是新英格兰地区的市镇会议传统。但自治权不等于主权，自治实体不等于独立王国。市镇会议只能是发生在大英帝国宪政架构内的地方性民主。北美殖民地还要经过一场独立战争才能斩断这种跨大西洋的宪法纽带。而跨大西洋宪法就指向了处理宗主国主权与殖民地治权之间张力的两项基本原则。第一项为“不矛盾”(repugnancy)原则，第二项则是在“不矛盾”前提下的“可分歧”(divergence)原则。〔12〕同上注，页2。不矛盾是大前提，北美殖民地的法律不可以违反宗主国的法律。各殖民地的宪章在授予殖民地以治权的同时，通常会有“不矛盾”的附则。1611年的弗吉尼亚宪章就要求殖民地的法律“不得违反”(be not contrary)英国法;1629年的马萨诸塞湾宪章也规定法律“不得有背离或矛盾”(be not contrarie or repugnant)。但在不矛盾的前提下，由于殖民地远在千里之外，帝国宪法也允许地方立法基于本地情况的“可分歧”;这种地方性的因地制宜一方面有其必要性，另一方面也不可以和第一原则发生冲突。这就是英帝国的宪法结构，也是在殖民地自治实践背后的根本法。

但这种“没有名称的宪法”如何落实?英帝国如何保证北美殖民地不会出现违反英国法的地方立法?在发生立法冲突时，由谁又是通过何种程序撤销违反宗主国法律的殖民地立法?在光荣革命后，议会主权的确立使得英国本土已经没有了司法审查的制度空间，但跨大西洋宪法的实施却要求在宗主国和殖民地之间建立一种立法审查机制:由驻在伦敦的帝国枢密院(Privy Council)在审理来自殖民地的上诉案件中进行对殖民地立法的审查。本文没有篇幅具体展开枢密院审查的实体标准和形式程序。但问题的关键在于这种跨大西洋的宪法沟通在1776年之前始终存在。正如比尔德所言，“两者的平衡取决于英帝国理念本身。法律和习惯上的统一界定着英国性;而分歧则指明了帝国的优越和多元性。”〔13〕同上注，页3。因此，即便在马伯里之前，英帝国的结构内部就存在着一种针对殖民地立法的审查，但这是在一种纵向宪制内的纵向审查。比尔德后来主张这种帝国枢密院的审查是司法审查的起源，但它还不是司法审查。〔14〕比尔德认为，帝国宪法的“不矛盾”原则和枢密院审查构成了美国司法审查的起源，参见Mary Sarah Bilder，The Corporate Origins of Judicial Review，Yale Law Journal，vol.116，pp.502－566，2006。

2.从美国革命到1787年制宪

始于1776年的独立战争标志着帝国宪制在大西洋两岸的崩溃，〔15〕有学者也认为美国革命本身就是一场宪法斗争，尤其表现为殖民地与宗主国之间的宪法理念冲突。参见Jack Greene，The Constitutional Origins of the American Revolution，Cambridge University Press，2010。由此展开的是一场革命、外交、制宪与建国相交织的复杂法律过程，本文仅能进行粗线条的梳理。《独立宣言》发表后，北美大陆所出现的并不是统一的合众国，而是13个相互独立的主权邦。至少在1781年《邦联条款》签署前，大陆会议只能说是一种国际法意义上的外交议事机构，而不是宪法意义上的主权政府。而且，究竟如何理解13家主权邦在《邦联条款》缔结后所组成的邦联(confederacy)，美国宪法学内部也存在争议。例如，阿克曼就认为《邦联条款》是美国第一部宪法;而阿玛则主张《邦联条款》仅是一部条约(treaty)。〔16〕阿克曼的宪法论，参见Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Harvard University Press，1991;阿玛的条约论略做解释:根据《邦联条款》条款，每个邦“都保留自己的主权、自由和独立”，各邦无论大小，在Congress(此处已经不能译为国会)都是一票，而且各邦驻在Congress的并不是现代意义上的议员，而是delegate(特派员)甚至ambassador(大使)，参见Ahkil Amar，America's Constitution:A Biography，Random House，2005。这一名实之辩无关本文之宏旨，不妨参见《条款》自身的定义，邦联是一个“坚实的友爱联盟”。〔17〕参见《邦联条款》第3条，“The said States hereby severally enter into a firm league of friendship with each other”。

可以确认，1787年宪法是美国的建国纲领文件。制宪先贤们为何齐聚费城，起草一部新宪法，取代原有的《邦联条款》?费城制宪的故事可以写成一出极其复杂的剧本，但理解这部宪法的关键在于理解麦迪逊的宪法思想。〔18〕为了表达麦迪逊在费城制宪中的关键贡献，建国史学家雷科弗曾将费城会议称为“麦迪逊时刻”，参见Jack Rakove，Original Meanings:Politics and Ideas in the Making of the Constitution，Knopf，1996。麦迪逊在制宪前后分别写作的两篇文献则是把握麦迪逊思想的钥匙。其中第一篇是麦迪逊在制宪会议前所写的《论合众国政治体制之诸邪恶》，第二篇则是《联邦党人文集》的第10篇。基本上可以这样说，前一篇文章是麦迪逊给邦联体制所进行的病理诊断，后一篇则是说明如何以联邦制的药方医治共和制的病症。〔19〕应当指出，两篇文章存在着文体的差异。第一篇可以说是麦迪逊的私人笔记，而第二篇则是麦迪逊在宪法批准期间公开发布的政论文。但这一区别并不必然意味着后一篇比前一篇更重要，如果就以理解麦迪逊的宪法思想而言，第一篇可能更为关键。因为在制宪者看来，阳光之下的透明并不总是一件好事情，费城会议就是在秘密状态下进行的。关于制宪过程需要保密的理论分析，参见Jon Elster，Forces and Mechanisms in the Constitution－Making Process，Duke Law Journal，vol.45，pp.364－396，1995。

在前一篇中，麦迪逊反思了各邦在独立后出现的“立法多产”问题。独立战争挥刀剑斩断了大西洋两岸的宪法纽带，北美人民送走了宗主国的总督、法官和军队，也开始担负起此前由帝国权威承担的治理事务。而且，各邦新宪奉行辉格党人的政治理论“年度选举终结时，即是暴政开始处”，将治理大权集中在由民主选举产生的议会。宾夕法尼亚宪法就是典型代表:该邦议会为一院制，每届任期为一年，同时设有四年的任期上限;执法分支则是由12位成员组成的民选委员会;另有民选成员组成的审查委员会，监督立法机关的行为。因为小选区、短任期，议员们基本上是机械回应本选区选民之狭隘利益的政客，而他们所组成的议会也成为集团利益支配下的傀儡。这正是麦迪逊在第10篇内所说的“派系”(factions)问题。至于如何以宪政设计解决派系问题，麦迪逊的思路都可以归结到一个最根本的战略:共和国的扩展(extended republic)。〔20〕关于《联邦党人文集》第10篇以及麦迪逊命题的分析，可参见Cass Sunstein，Interest Groups in A-merican Public Law，Stanford Law Review，vol.38，pp.29－56，1985。因此，1787年宪法的根本问题不是限制政府权力，反而是建立一个更为强大的中央政府:“广土众民”可以纳入更多的派系，“以野心制约野心”;“代表制”可以让选民从大选区内选出更有德性和能力的政治家;权力分立则是要实现新联邦政府内各分支之间的竞争，从而推进民主审议。因此，麦迪逊的宪法理论是要以联邦制化解共和制所内含、但却无法消解的派系问题，构建大共同体的政治以置换或者制约小共同体的政治。

根据麦迪逊留下的制宪会议记录，制宪者基本上没有讨论我们现在所说的“司法审查”问题，即法院应否以及如何审查平行分支的政治决策。而关于如何控制各州的立法暴政，尤其是防范麦迪逊所担忧的“州侵吞联邦的权威”，弗吉尼亚代表团提出了由麦迪逊设计的一项议案:由新中央政府的执法和司法分支共同组成“修正委员会”(Council of Revision)，审查各州所通过的违反联邦宪法的法律。因此，麦迪逊的审查从一开始就不是水平的司法审查，他把这种宪法审查称为“国家否决”(national veto)。对于联邦制宪者来说，第一要务并不是控制尚未组建的新国会，而是如何以大共同体的政治限制小共同体政治更倾向发生的派系暴政。当然，麦迪逊的这一议案在制宪会议内未能通过。但其失败并不应让我们对这一理解宪法审查的关键细节视而不见。从一开始，我们现在所说的司法审查就是一种纵向审查的宪法机制。〔21〕关于费城制宪过程中的相关讨论，可参见(美)克雷默:《人民自己:人民宪政主义与司法审查》，田雷译，译林出版社2010年版，页99－128。

而且，美国在建国后最初出现的司法审查并不是发生在联邦系统内的审查，而是在各州内部由州法院基于州宪法所进行的司法审查。如何解释地方性的司法审查会先行一步?答案还是应当追溯至美国独立前“跨大西洋宪法”的实施模式。一方面，美洲殖民地在独立后不可能完全抛开英国法制，“放弃英国法是不可想象的”，英国普通法构成了地方政治治理的基本要素;另一方面，美国独立后的民族身份也必须得到宪法意义上的表达和建构，原有的英国法制即便可以留用，也不得与革命宪法相违背。这一点可以见之于1776年新泽西宪法的宣言:“直至立法机关明文修改，在本殖民地所施行的英国普通法以及制定法将继续生效，但那些同本宪章内所包含的权利和授权相冲突的部分不包括在内。”〔22〕Bilder，见前注〔11〕，页187。因此，先行一步的地方性司法审查可以说是原有帝国宪政在后革命时代的结构性转换，只是审查准据由英国法变为了州宪法，审查主体由帝国枢密院变成了州的司法院。

3.1790 年代:新宪法实施的最初十年

按照历史学家梅尔的说法，美国宪法的批准过程是一场全国性的“在权力和自由之间的对话”。〔23〕Pauline Maier，Ratification:Americans Debate the Constitution，1787－1788，Simon＆Schuster，pp.12－13，2010.其中主线之一就是联邦党人和反联邦党人的论战。但新宪法的批准并不意味着政争的烟消云散，只是将政治分歧“留待未决”。〔24〕Cass Sunstein，Leaving Things Undecided，Harvard Law Review，vol.110，pp.4－101，1996.例如，反联邦党人在批准宪法时曾经附加条件:一旦新宪法生效，新政府组建，联邦宪法应即刻增补“权利法案”。历史发展也证明，新宪法实施的头十年是一个恶性党争的恐怖年代，“国内的政治冲突达到了凶残的程度……在1813年回首前尘往事，杰斐逊和亚当斯就哪方应承担更大责任尚有分歧，但都同意‘恐怖’与‘恐怖主义’是对消逝岁月的恰当描述。”〔25〕克雷默，见前注〔21〕，页129－130。

但在这恐怖十年中，最关键、最激烈的宪法政治争议从来就没有被“司法化”，大法官们也没有表现出司法化理论所预设的政治智慧和道德勇气。例如，在新联邦政府是否有权设立国家银行的问题上，华盛顿总统要求杰斐逊、汉密尔顿、麦迪逊和伦道夫就宪法中的“必要与适当”条款(Necessary and Proper Clause)提出解释意见，但并没有人想过要到法院内寻求宪法问题的答案。在事关共和国命运的宪法议题上，“既无强力、又无意志”的最高法院只能靠边站。或许有关《反煽动法案》(Sedition Act)和《反外敌法案》(Alien Act)的斗争过程最能说明问题。联邦党人控制的国会在1798年先后通过上述两部法案，目的在于以国家安全为借口镇压批评亚当斯政府的政治言论。批评政府者可以被认定为法国间谍、“内部敌人”、新生共和国的危险分子。司法化论者或许会想当然地认为，杰斐逊党人不是可以到法院主张他们的权利吗?谁又能比得上麦迪逊更了解第一修正案的宪法含义呢?但问题在于，由联邦党人主导的司法系统非但不可能根据宪法还杰斐逊党人一个正义，他们本身就是新法案的忠实执行者。〔26〕关于正文所述的政治斗争，参见Gordon Wood，Empire of Liberty:A History of the Early Republic，1789－1815，Oxford University Press，2009，pp.239－275。

正因此，杰斐逊和麦迪逊并没有将这场宪法斗争司法化，时任副总统的杰斐逊也没有在联邦政府内部展开政党竞争。两人事实上选择了在当时的宪政语境内最自然也是最合理的宪法斗争渠道:回到了自己的南方“根据地”。1798年，在肯塔基州和弗吉尼亚州议会的支持下，杰斐逊和麦迪逊公布了他们分别起草的《肯塔基决议》和《弗吉尼亚报告》，宣称由亚当斯政府制订的立法因压制政治言论而违宪无效。尤其重要的是，在麦迪逊起草的《弗吉尼亚报告》中还提出了联邦宪法解释权的最终归属问题。在麦迪逊看来，归属之争不是发生在司法和政治之间，而在联邦政府和州政府之间。麦迪逊在《报告》中谨慎指出，州作为宪法契约的缔结方有权根据自身对宪法的理解而宣告联邦立法无效，这成为内战前纵向宪法斗争中的“废止”理论的最初源头，我们在下一节还会回到这一理论。〔27〕关于麦迪逊和杰斐逊所进行的宪法斗争以及原始材料，可参见Brest，见前注〔1〕，页91－97。

(二)19世纪

1.马歇尔法院

在司法化范式的叙述中，马歇尔改变了最高法院的历史。关于马歇尔法院与马伯里案的传统叙述可以归结如下:假若天不降马歇尔，美国宪政就将“万古长如夜”;美国宪政只是等到马伯里才“时间开始了”，因此美国宪政史也可以书写为“自马伯里以降”(even since Marbury)的历史。而马歇尔在马伯里案中的神来之笔“解释法律是什么，此乃是司法部分的职责和义务”，则成为最高法院的独立宣言。〔28〕参见Larry Kramer，We the Court，Harvard Law Review，vol.115，2001，pp.5－169。基本上，这种将马歇尔和马伯里联系在一起的叙述是美国宪法理论的经典命题。〔29〕这一点在不同的学术传统中均是如此，例如，在冈瑟和苏利文编写的《宪法》教科书内，开篇第一个判例就是马伯里，Kathleen Sullivan and Gerald Gunther，Constitutional Law，Sixteenth edition，2007，Foundation Press;在麦克洛斯基经典的最高法院史中，作者用“光芒四射”来形容马伯里，Robert McClosley，revised by Sanford Levinson，The American Supreme Court，fifth edition，University of Chicago Press，2010;在比克尔的宪法理论经典中，比克尔认为马伯里案“在特定时间、通过特定行为实现了一种社会进步”，比克尔，见前注〔6〕。而在新一代的宪法学者中存在对马伯里神话的反动潮流，因此出现了所谓的马伯里修正史学。例如，著名宪法学家列文森就曾发表过两篇有意思的文章，题目分别为《为什么我从来不在课上讲马伯里(除非面对东欧的学生)，而为什么你们也应该如此》和《为什么我从来不讲马伯里(除非是在研讨课上)》，参见Sanford Levinson，Why I Do not Teach Marbury(Except to Eastern Europeans)and Why You Shouldn't Either，Wake Forest Law Review，vol.38，pp.553－578，2003;Why I Still Won't Teach Marbury(Except in a Seminar)，University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law，vol.6，pp.588－603，2004。本节并不质疑马歇尔法院之于美国宪政的历史意义，但反对前述的言必称马伯里的做法;本节认为，司法化的范式实际上禁锢了我们对马歇尔法院的理解，甚至因此低估了马歇尔法院的历史意义。只有在纵向分权的宪政视野内，我们才能理解，为什么马歇尔可以成为霍姆斯心中美国法律毫无疑问的第一人，〔30〕参见(美)霍姆斯:《霍姆斯读本:论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，页176－181。为什么马歇尔的传记作者将马歇尔称之为“国家/民族的定义者”(definer of a nation)。〔31〕Jean Edward Smith，John Marshall:Definer of a Nation，Henry Holt and Co.，1996.

马伯里的问题在于它是由20世纪法律人塑造起来的一个偶像。只是在20世纪初，宪法学者才创造了司法审查这个学理概念，〔32〕在这之前，相当多的宪法学概念被用来形容我们今天所知道的“司法审查”，主要有judicial veto (司法否决)、judicial nullification(司法废止)、以及judicial supremacy(司法至上)，关于司法审查概念的形成和确立过程的分析，参见Keith Whittington，Political Foundations of Judicial Supremacy:The Presidency，the Supreme Court，and Constitutional Leadership in U.S.History，Princeton University Press，2007，pp.28－31。重新发现了一个世纪前的马伯里案。但在马歇尔法院内，马伯里实际上是一次下不为例的例外:在马歇尔34年的大法官生涯中，马伯里是唯一一次横向审查。〔33〕众所周知，美国最高法院第二次宣布国会立法违宪是1857年的斯考特案(Dred Scott v.Sanford，60 U.S.393(1857))，不仅在时间上相距多半个世纪，而且这次横向审查形成了司法审查史上最臭名昭著的一项判决。当然，一个不可忽视的变量在于联邦政府在内战前只在美国社会生活中发挥着极其有限的作用，而将大部分经济或社会规制交由各州。但这一说法或许并没有考虑到联邦政府在内战前所进行的大量基础建设事务，例如邮道和邮局、税收征管以及西部土地的开发，州际公路的建设等等，参见Jerry Mashaw，Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administrative Law in the Republican Era，1801－1829，Yale Law Journal，vol.116，pp.1636－1741，2007。而且，即便是就事论事，马歇尔在马伯里案中所宣告无效的也只是1789年《司法法案》中的技术性条款;而在马伯里的姊妹案件，仅相隔数日的斯图尔特诉拉尔德中，〔34〕Stuart v.Laird，5 U.S.299(1803).马歇尔法院放过了杰斐逊政府废除1801年《司法法案》的行为，而后者才是当时政党斗争的焦点所在。〔35〕关于斯图尔特案与马伯里案的综合视角以及建国宪法史的背景分析，可参见Bruce Ackerman，The Failure of the Founding Fathers:Jefferson，Marshall，and the Rise of Presidential Democracy，Harvard University Press，2005。或许这正是马歇尔的政治智慧，也是马歇尔法院得以自保并且最终走向成功的政治策略。作为联邦党统治所留下的一支“独苗”，马歇尔法院如果要在险恶的政治环境中直接对抗杰斐逊党人，〔36〕杰斐逊政府刚开张，国会就开始了对联邦党人的蔡斯大法官的弹劾案。而在马伯里案判决之时，蔡斯的弹劾案尚在国会内悬而未决，蔡斯还尚未最后脱罪;而假设蔡斯的弹劾案不是因为几票之差而未能成功，那么美国法院的司法审查史或许要从头改写，相关历史过程和宪法理论的分析，参见阿克曼上注。那么无异于以卵击石。在科恩兄弟案中，杰克逊总统曾经留下了司法审查史中的名言:“现在马歇尔做出了他的判决，那么就让他自己去执行他的判决吧!”〔37〕关于杰克逊与马歇尔法院的合作和对抗，可参见Gerard Magliocca，Andrew Jackson and the Constitution:The Rise and Fall of Generational Regimes，University Press of Kansas，2007。因此，马歇尔法院的历史成就从一开始就不表现为马伯里范式的横向审查，而在于纵向审查——换言之，马歇尔法院实际上执行的乃是马伯里案中的被告麦迪逊所提出的“国家否决”。

纵向审查可以组织起马歇尔法院主要的经典判例。1810年，马歇尔法院在弗莱切诉帕克中首次宣布州法违宪无效。〔38〕Fletcher v.Peck，10 U.S.87，(1810).本案的缘起是佐治亚州全体议员集体受贿后进行的违法土地交易。这不正验证了麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇中小共同体更容易腐败的判断吗?接下来，马歇尔法院的经典判决还有1819年的麦卡洛克诉马里兰州(以下称美国银行案)、〔39〕McCulloch v.Maryland，17 U.S.316(1819).1819年的达特茅斯学院诉伍德沃德、〔40〕Dartmouth College v.Woodward，17 U.S.518(1819).1821年的科恩兄弟诉弗吉尼亚州、〔41〕Cohens v.Virginia，19 U.S.264(1821).1824年的吉本斯诉奥格登、〔42〕Gibbons v.Ogden，22 U.S.1(1824).1830年的克莱格诉密苏里州。〔43〕Craig v.Missouri，29 U.S.419(1830).在前述案件中，马歇尔法院或者审查州议会的立法，或者审查州法院的判决，但在本文看来，它们实际上都表现为联邦对州的纵向审查。正因此，宪法史学家怀特认定马歇尔法院走的是“司法民族/国家主义”的路线(judicial nationalism)。〔44〕G.Edward White，The Marshall Court and Cultural Change，1815－1835，Oxford University Press，1991.历史学家费伦巴赫尔区分了平行司法审查(“coordinate”judicial review)与联邦司法审查(“federal”judicial review)，认为马歇尔法院的真正历史贡献在于后者。〔45〕Don Fehrenbacher，Slavery，Law，and Politics:The Dred Scott Case in Historical Perspective，p.108，Oxford University Press;桑斯坦更是以“国家建设的宪法完善者”(national－building perfectionist)来形容马歇尔大法官。〔46〕See Cass Sunstein，Radicals in Robes:Why Extreme Right－Wing Courts Are Wrong for America，Basic Books，2005，p.35，另，完善主义是桑斯坦在书中提出的区别于最小主义(minimalist)、基础主义(fundamentalist)、多数主义(majoritarian)的宪法解释策略，具体之阐释参见页23－52。而霍姆斯在强调马歇尔的历史贡献时，同样指出:“当我们赞美约翰·马歇尔时，我们同时也不可分割地赞美了这个无法逃避的事实，即国家的统一和国家宪法的至高无上性被宣称要通过最威严的法院判决和法令来支配人与人之间的交往。”〔47〕霍姆斯，见前注〔30〕，页178。或许来自“敌人”的赞美最可说明马歇尔法院的历史性贡献。由于在1987年因自由派的全力阻击而在参议院听证中折戟，未能进入最高法院“九人”之列，美国当代保守宪法理论的大祭司罗伯特·博克就此辞去他在上诉法院的法官职位，并且在1990年出版了《美国之诱》一书，攻击联邦最高法院的司法审查将美国变成了寡头统治的国家。〔48〕Robert Bork，The Tempting of America:The Political Seduction of the Law，Free Press，1990。但就是在题名为“分裂的马伯里”一章内，博克还是盛赞了马歇尔法院的历史功绩:

我在此必须提供一种解释，以说明为什么我们这些谴责司法能动的法律人也歌颂马歇尔，而马歇尔很明显在某些方面是一位能动主义的法官。但是他的能动主义主要表现为曲解制定法，从而为那些保存合众国之结构的宪法判决创造机会。虽然马歇尔可能有意地误读制定法，但他并没有误读联邦宪法。他那些时常有着精彩论证的宪法裁决都是忠诚于宪法文件的。因为联邦的生存很可能在相当程度上归因于马歇尔及其法院的中央化和统一化的力量(centralizing and unifying force)，马歇尔的策略也大致可以得到理解。〔49〕同上注，页21。正文中所强调的“在某些方面”或许可以再次验证本节对马歇尔法院的解读。很显然，这里的“某些方面”正是指纵向的、对各州以及地方性法律的审查。而纵观马歇尔法院34年的历史，除了马伯里案这一次例外之后，还前后宣布18件州立法因违反联邦宪法而无效，横向审查和纵向审查的比例为1比18，参见David O'Brien，Storm Center:The Supreme Court in American Politics，eighth edition，Norton＆Company，p.31，更详细的讨论，可见本文第二部分第四节。当然，宪法学者格莱布认为内战前的联邦最高法院不仅只是在马伯里和斯考特案中宣告国会立法违宪，还曾在多次关于西部土地分配的案件中，基于“正义的根本性原则”宣告国会的土地授权案违宪。这是一项有趣的研究，但本文采取通说，国会的土地授权议案并不是可以普遍性适用的制定法。参见Mark Graber，Naked Land Transfers and American Constitutional Development，Vanderbilt Law Review，vol.53，pp.73－121，2000。

更重要的是，马歇尔法院也是这样自我理解的。在最能代表马歇尔法院的美国银行案中，马歇尔在审查马里兰州对国家银行的征税行为时，区分了两种政府行为:其一是整体施加给局部的行为(action of the whole on a part)，其二是局部施加给整体的行为(action of a part on the whole)。在该案中，马里兰州对国家银行征税是局部施加给整体的行为，而法院的宪法审查并不是司法化范式内的“反多数”行为，而恰恰是一种整体施加给局部的行为。由此看来，如果宪法学者非得要用反多数难题来诘问美国银行案内的司法审查行为，那不正是一种“为赋新词强说愁”吗?在马歇尔法院的纵向审查中，联邦最高法院是作为“整体”的代表而出现的，它审查的并不是比克尔所说的“此时此地的真实人民之代表”，而只不过是“局部”之内占据主导地位的派系。这种纵向审查与其说是司法审查，不如说是联邦审查。在这一意义上，马歇尔的成功在于他实现了借力打力，“以小谋大”。马歇尔的困境在于他始终面对着政治上主张“小中央”的联邦政治分支。但问题在于，在其位就要谋其政，〔50〕例如，杰斐逊一直主张严格解释宪法，但在总统任期内还是以“必然之法”(law of necessity)的根本法则，认定宪法授权(至少是不应阻止)联邦政府购买路易斯安那领地，参见Michael Stokes Paulsen，The Constitution of Necessity，Notre Dame Law Review，vol.79，pp.1257－1298，2004。一旦屁股坐进白宫，就不可能放任地方政治离心力的放任自流，也借由此，马歇尔法院可以和联邦政府内的政治分支度过偶尔的蜜月期。

2.历史的“逆流”:废止、干预、脱离的三部曲〔51〕关于本小节内容，主要的参考来源来自克雷默，见前注〔21〕，页239－264，与刘晗:“民主共和与国家统一:美国早期宪政中的北方分立运动”，作者未刊稿。

马歇尔大法官在美国银行案中曾经写道:“在广袤的共和国，从科罗克斯海峡到墨西哥湾、从大西洋到太平洋，政府将收集和开支岁入、调遣和维持军队。民族紧急关头可能要求北款南调、西税东流，或者相反。难道我们应该让宪法解释使这些运作变得困难、危险和昂贵?”〔52〕美国银行案中马歇尔的意见书中译，可参见张千帆:《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，页97－102。实际上，在马歇尔写下这段话的1819年，美国的领土远未到达太平洋。因此，不妨将之理解为马歇尔自己的宪法愿景:一个东起大西洋、西至太平洋的大陆型共和国，一个更为强大的、因此能够维护国家安全并实现民族强盛的中央政府。但在马歇尔法院高歌猛进的宪法主旋律下还是存在着不和谐的杂音，这就是本小节要讨论的“废止”(nullification)、“干预”(interposition)、“脱离”(secession)。

前已述及，废止学说缘起于宪法之父麦迪逊，正是他在联邦党统治时提出了对抗中央暴政的宪法理论。〔53〕麦迪逊首先在宪法批准期间携手汉密尔顿，撰写了《联邦党人文集》内最著名的篇章;其后在新政府组建后，就同汉密尔顿分道扬镳，因此，美国历史学内有所谓“两个麦迪逊”的说法。但两个麦迪逊的解读可能忘记了麦迪逊从一开始就不是一位纯正的联邦党人，至少不是汉密尔顿型的联邦党人，麦迪逊追求的是用大共同体政治去制约小共同体，而汉密尔顿则向往其时正在欧洲出现的新型军事财政集权国家，参见Max Edling，A Revolution in Favor of Government:Origins of the U.S.Constitution and the Making of the American State，Oxford University Press，2003;而关于两个麦迪逊的说法及其批判，可参见田雷:“通向费城的道路:麦迪逊的‘新政治科学’”，《书城》2009年第8期。废止理论的强版本认为联邦宪法的最终解释权在于宪法缔约方的州;弱版本则主张国会有义务接纳州议会的申请，启动自身纠错的程序。因为废止基本上是一套发生在纵向分权政制内的宪法学说，所以在司法化范式内的宪法史叙述很少得到关注。〔54〕但需要指出的是，相当一部分废止议案都是在对抗由马歇尔法院做出的民族主义裁决。但问题在于，在司法化范式的叙述中，地方势力基于废止理论对中央权威的挑战却被处理为对司法独立性或者司法权威的挑战，而不是以地方为阵地对中央权威的挑战。本节在此简单做一大事记式的列举:

(1)杰斐逊总统在任内曾经封港禁运，以避免和英国发生战争，但美国东北地区的经济却因此受损。因此，下野后的联邦党开始拿起当年杰斐逊制造的宪法武器，主张州享有宪法上的废止权。新英格兰地区也有州议会正式通过决议，宣告禁运违宪，甚至禁止本州官员协助联邦执法。

(2)1812年战争期间，面对麦迪逊政府商请各州派出军队的命令，北方的联邦党州长主张只有州政府(而非国会或总统)有权决定紧急状态，拒绝联邦政府的要求;1814年，新英格兰地区的反战联邦党人在哈特福特进行秘密集会(Hartford Convention)，决议新英格兰地区有宪法“义务”共同抵抗侵犯本地区主权的中央政策，会议甚至讨论了新英格兰地区是否要脱离联邦的问题。

(3)1820年代，南方地区认为“美国体系”计划是联邦政府为了北方的经济利益而剥夺南方。因此，南卡罗来纳州援引废止学说对抗联邦政府的保护关税体制——“邪恶关税”。联邦副总统卡尔霍恩则是废止学说的集大成者。在他的理论体系内，联邦是由独立的主权州为了有限的目标结成的联盟，因此宪法只是主权州之间的条约或者契约，其最终解释权留在了保留主权的各州;而且，主权州可以根据自己的解释，在本州管辖区域内拒绝适用本州认定违宪的联邦法律。

随后，废止学说发展到了暴力抗法，这就构成了所谓的干预学说。南卡州议会在1832年召集特别会议，单方面通过废止决议，宣布联邦政府在1828年和1832年的关税法案是“无效的、没有约束力的，不是法律”;同时指示州议会“制订必要的法案……以在本州范围内抵抗合众国上述法案的执行、停止其运作”。面对着南卡州的暴力抗税，杰克逊总统宣布废止决议“不符合联邦的本质……并将摧毁宪法建立起的伟大实体”，请求国会授权调遣军事力量驯服南卡州。而在南卡州的背后其实站在整个南方地区。弗吉尼亚州长就在日记中写道，假如总统真的将联邦军队送入南卡州，“我将用军事力量对付他。我的国家(这里指弗吉尼亚)不会未经斗争即遭受奴役”。〔55〕克雷默，见前注〔21〕，页250－256。

虽然这次“内战”一触即发的对抗状态最终得以缓和，但南方很快实现了这一离心力学说的最强版本——“脱离”学说。既然宪法不过是一纸契约，主权州在这个联盟内是“合则来、不合则去”。南方奴隶主们仿效起独立战争中的革命者，在脱离合众国后另行组成了美利坚邦联(Confederate States of America)，最终达到了这一离心三部曲的高潮。

最后还要指出一点，废止学说原本与司法化范式并无关联，而主要是在纵向分权宪制中的解释权分配问题。但历史演化的复杂性却在于，正是为了回应南方的废止学说，为了消解地方政治单元解释宪法的正当性，新一代的司法民族主义者开始倡导司法至上(judicial supremacy)。因此，在这一意义上，司法至上学说在美国宪政语境内之所以出现，最初其实是一种“削藩”的逻辑。宪法解释之所以要定于司法这个“一”，目的不在于制约国会或总统，而是指向内战前尚未被驯服的主权州。

3.第十四修正案以及宪法意义

州主权在美国宪政内的最终覆灭是一种胜王败寇的逻辑，或者借用宪法学家劳伦斯·却伯的话，内战的“血与火”在美国宪法内镌刻了一条看不见的原则:联邦不可分裂，地方主体不享有宪法脱离权。〔56〕Laurence Tribe，The Invisible Constitution，Oxford University Press，2008，p.29.历史学家麦克弗森也曾指出:“合众国在1861年走向战争，是为了保卫一个联合体;但在1865年由战争重生后却创造了一个民族。在1861年之前，‘United States’这两个单词通常是被用作复数名词的。在1865年之后，the United States变成了一个单数名词。各州之间的松散联合体变成了一个民族。”换言之，合众国经过内战实现了浴火重生，由一个复数的政治单位转变为单数的政治体。〔57〕James McPherson，Abraham Lincoln and the Second American Revolution，Oxford University Press，1991，p.viii.而这一政制结构的根本转型在宪法文本上的表现就是著名的第十四修正案，尤其是该条的最开始两句话:“所有在合众国出生或入籍、受制于其管辖权的人，都是合众国公民和其居住州的公民。任何州不得制订或实施任何法律，剥夺合众国公民的基本权利。”

美国宪法条款虽然起始于“我们人民”(We the People)，但美国的建国宪法事实上并没有解决一个根本性的宪政问题:我们是谁?(Who Are We?)〔58〕这无疑是每一个现代民族国家的立宪政体首先必须解决的问题，亦即政治学上所言的“边界”(boundary)问题。关于美国宪法中的公民资格的最好研究，参见Rogers Smith，Civic Ideals:Conflicting Visions of Citizenship in U.S.History，Yale University Press，1997，一个最新的研究，强调美国自由的边界，尤其是美国自由是建立在对非我族类之宰制，可参见Aziz Rana，The Two Faces of American Freedom，Harvard University Press，2010。转换成技术性的宪法语言，“我们是谁”实际上就是公民资格(citizenship)的外延和内涵问题:如何成为美国公民?作为美国公民在宪法上又意味着什么?之所以说第十四修正案在美国宪政史内是革命性的，原因就在于前述简单的两句话实现了美国人宪法身份的“双向运动”。在建国宪法秩序内，一个人在宪法上是首先作为州之公民，其次才是作为合众国的公民而存在的。换言之，州的公民身份是原生性的、第一性的，而国家的公民身份是派生性的、第二性的。

而在重建国会内的激进共和党人的支持下，第十四修正案在文本上清楚地规定:“All person......are citizens of the United States and of the State wherein they reside。”因此，在这意义上，一个人首先是合众国的公民，然后才是所居住州的公民。换言之，国家公民的身份是第一性的，而州公民的身份是第二性的。这一条款完全扭转了内战前美国人对自己宪法身份的理解。〔59〕这种公民身份和政治认同的转变可见于菲尔德大法官和布莱德利大法官在屠宰场案中的反对意见。菲尔德大法官在自己的反对意见中指出:“现在看来，州的公民只不过是居住在那个州内的一位合众国公民而已。”同时，布莱德利大法官也指出:“第十四修正案已经解决了这一问题，即合众国的公民身份是本国内的主要公民身份，而州的公民身份则是第二位的和派生性的，它取决于合众国的公民身份和公民的居住位置。”屠宰场案，the Slaughter－House Cases，83 U.S.36，1873。在此之前，不用说那些从未踏出州境的芸芸众生、愚夫愚妇们，即便是那些大陆型的政治家和革命军人也是首先将自己看为一个州的公民，其次才是合众国的公民。〔60〕参见Andrew Burstein and Nancy Isenberg，Madison and Jefferson，Random House，2010;另，美国国父们基本上不贪恋中央政府的职位，而是急于解甲归田、告老还乡，一方面确实有国父们大公无私、高风亮节的政治道德在起作用(这一点在华盛顿总统身上表现最明显)，另一方面也和正文所述的政治心理和身份认同有关系。请注意在这一点上，虽然都是一个大共和国的首都，但华盛顿不是北京!有关美国国父们的政治心理研究，可参见Gordon Wood，Revolutionary Characters:What Made the Founders Different，Penguin Press，2006。甚至在设计宪法制度或进行政治决策时，他们自我分裂并不是后世肯尼迪总统所区分的“国家为我”和“我为国家”，而是在于“我为弗吉尼亚”还是“我为新联邦政府”。〔61〕或许正因如此，美国在建国之初存在着所谓的“弗吉尼亚王朝”(Virginia Dynasty):由1789年至1825年，除了亚当斯短短一届任期外，所有的总统都来自于弗吉尼亚。在纵向分权的政制视野内，这种公民身份的转变可以说是最基础性的宪政发展。

在定义了“我们是谁”之后，第十四修正案紧接着写入了一项“各州不得”(No State shall)条款:“各州不得制订或实施任何法律，剥夺合众国公民的‘基本市民权利’(privileges and immunities)。”〔62〕如果根据字面意义进行直译，privileges and immunities或可译为“特权与豁免权”，但这种译法最多只是做到了形似，而未能会意，本文在此尝试着翻译为“市民权利”，因为在美国宪法中，本短语实际指称的是公民基本的市民或者民事权利(civil rights)，所对称的则是选举权这类政治性的权利(political rights)，关于这一点的说明，可参见Amar，见前注〔16〕，页249－256，页362－392。而只有将“各州不得”和《权利法案》中的“国会不得立法”(Congress shall make no law)进行比对，才能理解其革命性的宪法意义。已如前述，《权利法案》之通过，原因就在于新宪法反对者对中央政府的不信任。因此，《权利法案》在内战前实际上只约束联邦政府，而不约束州政府。〔63〕可参见马歇尔大法官在巴伦案中的意见书，Barron v.Baltimore，32 U.S.243，(1833)，中译文可参见张千帆，见前注〔52〕，页173－175。阿玛就认为，《权利法案》的诞生理念是地方主义(localism)，而非自由主义的(libertarianism)，它在内战前的宪法意义其实在于保护地方政治决策过程的独立性。〔64〕See Akhil Amar，The Bill of Rights:Creation and Reconstruction，Yale University Press，1998.例如，在美国内战前，联邦政府的常备军被视为暴政的机器，自由的敌人，因此才有了第三修正案的“禁止士兵驻扎民宅”的规定;而各州管制良好的民兵却是暴政的反对者，自由的朋友(独立战争不就是最好的例子吗?)，因此才有了第二修正案的“持枪权不得侵犯”的规定。但这种逻辑在内战后发生转变，联邦军队成为了黑人自由的使者，南方重建过程的监督者;而南方民兵则成为造反者，奴隶制的卫道士。由此看来，第十四修正案的“各州不得”条款其实表现的是对州的不信任。〔65〕当然，这不是美国宪法文本内首次出现“各州不得”，在宪法第一条第十节(一个为很多人所忽视的角落处)也规定有“各州不得”条款，其中包括各州不得加入任何条约、联盟或者联合体。而今天在司法判例学说中，偶尔被提到的则是各州不得“立法破坏契约之义务”，而这也是比尔德认定费城制宪为经济精英劫持美国革命的关键证据之一，参见(美)查尔斯·比尔德:《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆1984年版。

再进一步，美国宪法的解释者应当发现，“基本市民权利”并不是第一次出现在宪法文本，它首次现身于美国宪法第4条。因此，我们不妨对比这两项宪法条款。宪法第4条规定:“每个州的公民均享有合众国它州公民的所有的基本的市民权利。”而第十四修正案则规定:“各州不得……剥夺合众国公民的基本的市民权利。”这其中存在着什么区别，又代表着何种变革?事实上，在纵向分权的理论视野内，答案还是很清楚的。宪法第4条表达的是公民权的州际平等原则(interstate equality)。〔66〕参见Amar，见前注〔16〕，页254。根据该条款，假若马萨诸塞州的公民迁居至南卡罗来纳州，那么南卡州应当给予外州公民以“国民待遇”。〔67〕根据前文对基本市民权利这个概念的解释，其只包括市民的民事权利，而不包括政治权利，也没有要求社会经济权利的平等，因此州际平等的原则并不要求各州要给予外州公民以选举权和被选举权。而这一点也可以为第十五修正案的文本规定所佐证，“合众国公民的选举权，不得被合众国或各州以种族、肤色或从前的奴役状态为由而否认或剥夺。”而假设基本市民权利的范畴已经包括政治平等在内，第十五修正案就成了画蛇添足。这种州际平等究其实质而言是一种横向的平等:一方面它保障美国公民的迁徙自由以追求更幸福的生活，另一方面也要求迁徙者入乡就必须随俗，大不了最后用脚投票，一走了之。〔68〕虽然本文自我定位为一篇理解美国宪法的学术论文，反对不考虑语境的简单比较，但在此仍要简单点评中国过去十年来最重要的宪法事件:孙志刚事件。虽然中国在宪法上是一个单一制国家，但在公民基本权利的省际平等问题上，中国宪法文本内所规定的权利实现机制还比不上美国1787年宪法的第4条。换言之，假设公民基本权利之州际平等在美国内战前确实可以得到落实，那么至少在当时，美国也不会出现孙志刚案所代表的“收容遣送”问题。在一个单一制的宪法国家之内，出生在不同省份的共和国公民应当得到大致相当的政治、经济和社会权利的平等对待，这可以说是单一制国家的题中应有之义。当然，我在这里只是比较了宪法文本，不要忘记美国内战前州际宪法问题中的一个关键议题就是所谓的“逃奴”问题，其中最重要的案例是Prigg v.Pennsylvania，41 U.S.539(1842)，而对法官在执行逃奴条款时如何面对并且解决法治和自然正义之间的冲突，参见Robert Cover，Justice Accused:Antislavery and the Judicial Process，Yale University Press，1975。说到底，“州际平等”还是保留着对地方民主决策过程的起码信心。〔69〕当然，联邦宪法只能说是对地方政治过程保持了“起码信心”，而不是“完全的信心”，否则也就没有必要制宪，没有必要出现宪法中第一条第十节内的“各州不得”的规定，没有必要在第四条内规定州际平等的宪法要求。而且，内战前南方各州的民主政治过程根本就不值得信任。为了维护奴隶制，南方州的议会经常制定压制言论自由或者禁止废奴运动的法律。而查尔斯·布莱克认为，即便《权利法案》仅适用于联邦政府，但各州也不得自行立法禁止废奴主义者的言论，因为这些立法侵犯了由联邦宪法所构成的一种全国性政治过程(national political process)，参见Charles Black，Structure and Relationship in Constitutional Law，Louisiana State University Press，1969，pp.33－66。只要州在“基本市民权利”范畴内实现了对本州和外州公民的一体对待，那么联邦宪法不需要去干预地方的民主过程。但第十四修正案所承诺的不是横向的州际平等，而是纵向的宪法保障。第十四修正案制造了一种“合众国公民”的“基本市民权利”的概念——即便是州的民主政治过程所形成的平等立法都不得加以限制。这就是阿玛所说的“充分且平等的州内公民权”(full and equal in－state citizenship)。

(三)20世纪

1.“吸收”学说

联邦最高法院首次解释第十四修正案是1873年的屠宰场案。但就是在这个案件中，最高法院极其狭窄地解释了“基本市民权利”的概念，直接宣告了这个概念在司法学说体系内的死亡。也正因为此，法院必须从别处寻找如何定义合众国公民享有、而各州不得侵犯的“基本权利”。法院最终将这一任务转移给第十四修正案的第三和第四个分句，也就是我们现在所知的正当程序条款和平等保护条款，尤其是正当程序条款内的“各州不得未经法律的正当程序即剥夺任何人的生命、自由或财产”。〔70〕但正当程序、平等保护条款有着和基本权利条款的本质区别:基本权利条款仅适用于合众国的公民(citizens)，而正当程序和平等保护条款则适用于个人(person)。最高法院在屠宰场案中的错误使得它只能“多此一举”提出了“吸收”学说(incorporation)。根据这一学说，原本仅规范联邦政府的《权利法案》被吸收入“各州不得”的正当程序条款，因此开始同样约束州的政治过程。

在司法化范式的宪法学说体系内，吸收不过只是“法律正当程序”章节的内容;但如果以纵向分权为线索重读司法审查史，吸收却是横亘在前现代宪法和现代宪法之间的分隔带。〔71〕例如在布莱斯特等人所编写的《宪法决策的过程》案例教科书内，全书首先分为“宪法史”和“现代宪法”两大板块，而“吸收”学说也被安排在“现代宪法”的开篇，这是区别于主流宪法教科书(尤其是冈瑟和苏利文之教科书体系)的一种安排方法，参见Brest，见前注〔1〕。它实际上讨论的是如何综合起两种宪法传统的问题:其一是建国联邦党人的《权利法案》，其二是重建共和党人的第十四修正案。吸收过程实际上彻底改变了《权利法案》的宪法意义。已如前述，《权利法案》旨在约束联邦政府，而不是州政府;阿玛甚至认为《权利法案》的目的不是保护个人在面对新联邦政府时的私人权利，而是地方在面对新中央政府时的自治政治。因此，《权利法案》所写入的不是“个人对国家”的自由主义，而是“地方对中央”的地方主义。〔72〕Amar，见前注〔64〕。第一修正案禁止国会设立国教，是为了让各州可以自行决定是否设立官教;第二修正案保护自由州的民兵组织，是为了抵抗来自中央军的暴政;第五、六、七修正案保障陪审团的权利，是为了限制联邦法官的决策权利。凡此种种，均是美国革命中所高唱的地方主义的宪法逻辑。因此，吸收过程其实是综合起了建国宪法的地方主义与重建宪法的国家主义(nationalism)，建立起了联邦政府和个体公民之间的宪法对话机制，因此《权利法案》也失去了原有的结构性特征，而在美国现代宪法文化中成为个体自由主义的经典文本。

在此简单总结联邦最高法院的“吸收”过程以及其中的主要争议。早在20世纪之交，最高法院就有判例松动了马歇尔在巴伦案中确立的权利两阶结构。最早的突破发生在1925年的吉尔洛诉纽约州〔73〕Gitlow v.New York，268 U.S.652，1925.:“就本案目的而言，我们应当而且确实已经假定，言论和出版自由——那些由第一修正案保护免于国会限制的自由——是由第十四修正案之正当程序条款保护的、免于各州侵害的根本个人权利和‘自由’”。经由此，第一修正案内的言论自由也第一个得到第十四修正案的吸收。接下来，联邦法院面临着一个司法技术问题:如何进行区分(distinctions)?法院能否提出一种具有操作性的法律标准，区分那些应当吸收的权利和不应吸收的权利。在1937年的帕尔科诉康涅狄格州中，卡多佐大法官提出“根本的有序自由”(essence of ordered liberty)这一区分标准。〔74〕Palko v.Connecticut，302 U.S.319，1937.根据该标准，只有那些构成“根本的有序自由”的权利才可以被第十四修正案吸收。到了20世纪40年代中后期，最高法院内部出现了两种吸收路线的辩论。第一种路线是布莱克大法官的“全部吸收”(total incorporation)，主张第十四修正案吸收了《权利法案》中的各项权利;第二种路线是布伦南大法官的“选择吸收”(selective incorporation)，主张第十四修正案仅吸收那些法院认定为“根本性”的宪法权利。而吸收过程的历史表明，最高法院基本上是通过“一次一案”、〔75〕See Cass Sunstein，One Case at a Time:Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press，1999.一案一权利的过程实现了《权利法案》的全部吸收，可以说是经由布伦南的路线走向了布莱克的目的地。〔76〕关于吸收过程的具体展开，可参见Amar，见前注〔64〕，页215－230。在吸收过程完结后，美国宪法内的基本权利不仅适用于联邦，也适用于州;而在纵向分权的视野下，吸收事实上构成了沃伦法院宪法革命的基础。或许可以这样说，吸收原本是最高法院在屠宰场案中的错误判决而导致的“多此一举”，但却构成了现代宪法的司法学说体系的奠基石。〔77〕只有在吸收过程完成，《权利法案》中的大多数权利一体适用于联邦和州之后，《权利法案》才完成了一种由结构性条款(structural provisions)到个人性条款(individual provisions)的转变，参见Amar，见前注〔64〕，页231－283。

2.1937 年后的纵向司法审查:以沃伦法院为中心

在本文看来，沃伦法院是美国司法审查的承前启后者。一方面，沃伦法院出现在吸收过程基本完成之后，可以说是纵向审查的典范;另一方面，在纵向分权关系相对健康的20世纪后半叶，沃伦法院也催生并且巩固了此前仅作为历史之支流而存在的司法化范式。而且，历史的吊诡处在于，正是沃伦法院在纵向审查上的成功导致了纵向审查的被遗忘。当然，宪法学者对沃伦法院有着基本上两极分化的理解。自由派学者奉沃伦法院为偶像，〔78〕例如，John Hart Ely，Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980。而保守派学者则断定沃伦法院放逐了宪法。〔79〕例如，Robert Bork，见前注〔48〕。此外，传统宪法理论认为，沃伦法院通过其宪法判决实现了宪法革命和社会变革。〔80〕考克斯教授曾经在沃伦法院时期担任过联邦政府的首席检察官，他就将沃伦法院的宪法裁决称之为改革的工具，参见(美)考克斯:《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版。而晚近的宪法理论潮流则是对这一神化运动的反动，一时间涌现出大量为沃伦法院祛魅的理论著作。〔81〕最有代表性的作品，可参见 Gerald Rosenberg，The Hollow Hope:Can Courts Bring about Social Change?University of Chicago Press，1993;还可参见Michael Klarman，From Jim Crown to Civil Rights:The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality，Oxford University Press，2004;Mary Dudziak，Cold War Civil Rights:Race and the Image of American Democracy，Princeton University Press，2000。

对于当代美国宪法学者来说，沃伦法院总是一个回避不开的问题。事实上，如何给沃伦法院的司法审查实践提供正当性的证成，一直刺激着美国自由派宪法理论的建构和变革。甚至可以这样说，美国半个世纪以来的自由派宪法理论史，一个根本的出发点就是如何给沃伦法院的司法能动找到正当性依据，更具体一点，就是要证明布朗案的判决是正确的。比克尔在《最不危险的分支》内说最高法院是一种政治教育机构，〔82〕Bickel，见前注〔6〕。伊莱在《民主与不信任》中建构了“参与导向、代议制强化”的过程理论，〔83〕Ely，见前注〔78〕。考克斯主张政治分支的不作为给法院提供了更大的变革正当性，〔84〕考克斯，见前注〔80〕。费斯将法院视为公共理性的所在，〔85〕See Owen Fiss，The Law as It Could Be，New York University Press，2003.阿克曼认定罗斯福新政完成了一场不成文的宪法革命，〔86〕Ackerman，见前注〔16〕。所要做的无非都是证明沃伦法院的宪法判决是合宪的，不容翻案。但本文认为，沃伦法院的正当性在很大程度上是因为它的司法审查主要是纵向的，只有在条件成熟或者国会立法“明显错误”时，才会出手进行横向审查。

本文选择以布莱克的“对抗”(confrontation)理论解析沃伦法院的司法审查实践。〔87〕Black，见前注〔69〕。在布莱克看来，司法审查可以理解为一种“对抗”。但司法审查的复杂性在于，对抗的一方总是最高法院，但另一方并不总是马伯里范式内的国会。在1937年之后，法院在司法审查中很少对抗国会和总统。因此，宪法学者应当区分两种不同形式的司法审查，第一种是马伯里范式的“对抗”，即法院对国会的审查;第二种则是最高法院“对抗”州以及地方的政治行为，也就是本文所说的纵向审查。比克尔的错误在于他把马伯里范式的对抗想象为司法审查的全部。而布莱克在区分两种形式的司法审查后特别指出:“在监督州的行为是否符合联邦宪法时，最高法院代表的是整个国家(the whole nation)，由此也代表着确保宪法条文在原则和实效上得到落实的全国性利益。在实际效用上，最高法院在进行这项工作时是国会的代理人。”〔88〕同上注，页75。

布莱克的这句话写于1969年，正是沃伦法院退出历史舞台的那一年;布莱克的对抗理论实际上最准确地理解了沃伦法院的历史意义。自1937年的宪法危机过后，最高法院在横向审查的阵线上放弃了对国会立法的严格审查，在纵向审查的阵线上，则开始系统思考“吸收”问题。因此，沃伦法院的宪法对抗并不是马伯里范式的横向对抗，而主要是本文所说的纵向对抗。在这种对抗中，联邦最高法院是作为全国性政治统治联盟的一部分而出现的，这一判断其实适用于沃伦法院的主要宪法判决:种族隔离的解除，刑事程序的改革，选区重划和议席重新分配。〔89〕关于沃伦法院的宪法判决，可参见(美)鲍威:《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版。

布朗案是沃伦法院宪法革命的号角，因此最节约版面的做法是解剖布朗案这只“麻雀”。〔90〕Brown v.Board of Education，347 U.S.483(1954)。准确地说，布朗案不只是一只麻雀，由其开启的解除种族隔离的司法历程是一场漫长、复杂、多面向的宪法斗争过程，至今仍未划上休止符，参见Klarman，见前注〔81〕。琳达·布朗是一个符号，她象征着美国深南部因种族隔离法令而被剥夺平等教育机会的儿童。就司法形式而言，布朗案是最高法院合并审理的一系列宪法诉讼，布朗只是姓名排序在先而成为他们的代表。简言之，布朗们是以合众国公民的身份在国家法院内挑战一种恶性的地方政治秩序。而在布朗案判决后，南方种族主义者也是在纵向分权的宪制结构内展开宪法斗争的。1956年，美国国会内的全体南方议员集体发表《南方宣言》(Southern Manifesto)，谴责沃伦法院的宪法判决“行使赤裸裸的司法权力，以法官的个人政治和社会理念来取代国家已经确立良久的法律”。〔91〕转引自Brest，见前注〔1〕，页902－903。不仅如此，南方还发生了多次暴力抵制联邦法院解除隔离令的事件，而在其中最著名的小石城事件和密西西比大学事件中，艾森豪威尔和肯尼迪两位总统甚至调遣联邦军队，深入南方执行联邦法院的法令。〔92〕中央政府的武装力量在建国时曾是自由的最大威胁，在重建期间南方军管过程中促进了黑人选举权的保护，而在布朗案后又成为种族融合的执法者。但是在由美国主宰的国际秩序内，美国军事力量在境外进行的国家建构，则是一个不同的宪法问题，可参见Noah Feldman，Imposed Constitutionalism，Connecticut Law Review，vol.37，pp.857－890，2005。不要忘记，艾森豪威尔和肯尼迪其实都是在民权记录上乏善可陈的总统，至少相对于约翰逊总统而言是如此。因此，总统先生在这里所争取的与其说是黑人的民权或法院的独立，不如说是法制的统一。如果你还记得内战前围绕着废止和干预所发生的宪法斗争，那么对前述的布朗案过程一定有似曾相识的感觉。

3.司法至上学说的兴起

美国是一个宪法建国的国家，表现在其宪法发展史中，我们可以看到，无论是防止中央“吞并”(consolidate)地方，还是州“先占”(preempt)联邦，甚至是19世纪最残酷的政治冲突——美国内战，〔93〕正如霍姆斯所言，“对我们这些参加过南北战争的人来说，独立战争时的最伟大战役仿佛只是一次军事侦察罢了，莱克星顿和康考特战役仅仅是一些连报纸上都不会提到的小冲突。”参见霍姆斯，见前注〔30〕，页177。都还是在美国宪制的框架内完成的。本文反复强调的正是，由于纵向分权以及转型的问题是美国宪政发展的核心问题，作为纵向审查的司法审查实际上一直构成了对这种宪政结构的功能性回应。但在20世纪后半叶，美国宪政内的中央和地方关系显然进入了一个相对良性的法制化轨道(legality)。罗斯福新政后，大中央、小地方的分权格局已经基本形成并且得到正当化，就是晚近30年来的里根革命和伦奎斯特法院的联邦制革命，也只能说是对宪政大势的反动，而没有改变大势之本身。

也正是在这一阶段，联邦最高法院发展出了所谓的“司法至上”(judicial supremacy)的宪法学说。该学说最初可见沃伦法院在1958年的库珀诉阿隆中的著名宣言:马伯里案“宣布了以下基本原则，联邦司法机构在解释联邦宪法之法律时是至高无上的”;该原则“自此后就被本院和我国尊奉为我们宪制的一项永恒和必然特征”。〔94〕Cooper v.Aaron，358 U.S.1，1958.如果回到库珀案的最初语境，那么最高法院在宣示自身“最高”时所针对的还是州法院对布朗案的抵制，严格说来还是一种基于纵向分权内的宣示。但问题在于，在纵向分权框架内，司法至上学说本身就是一种不必要的同语反复，只有从纵向分权轨道转移至横向分权轨道，司法至上才有其新意。而到了横向轨道内，司法至上所对抗的就不再是“地方诸侯”，而是一种美国宪法理论至今也说不清、道不明的“政治”。宪法冲突也开始越来越多地表现为司法和那些志在宪政变革的变革型总统(transformative presidents)之间的对抗。〔95〕关于美国总统与宪法秩序之间的关系以及类型的理论建构，参见Stephen Skowronek，The Politics Presidents Make:Leadership from John Adams to Bill Clinton，Harvard University Press，1997。

既然司法至上原则“自马伯里以降”都是美国宪政的根本，那么美国司法审查史在最近数十年事实上遭遇到了概念的暴政，发生了一种从头至尾的“篡改”。我们只是在用一种当下的、偶然的概念范畴去格式化历史上发生的记忆。〔96〕美国法研究中的历史主义，可参见Robert Gordon，Historicism in Legal Scholarship，Yale Law Journal，vol.90，pp.1017－1056，1981。马伯里范式内的司法对抗政治被凸显出来，它统治着我们对美国宪政史的想像力，压制的则是作为纵向审查的司法审查这一叙事路线，而这也是本文至此所努力重新组织起来的叙事路线。

(四)定量的评估

至此，本文带领读者走完了跨越三个世纪的美国宪政历史，如果在形式上组织起18、19、20世纪所分别处理的三个时刻或者片段，那么我们可以看到一个“九宫格式”的叙述结构。已如上述，这个叙述结构旨在重新发现那个被马伯里范式所淹没的纵向司法审查。但问题在于，读者有可能——而认真或较真的读者也应该——对本文的论述结构提出自己的疑问:前文的九宫格结构是不是来自于作者有意识的碎片化叙述?也就是说，我只是选择了美国宪法史中的纵向审查片段，同时也遮蔽了马伯里范式所主导的那些历史阶段。这是本文在此自我预设、但也必须做出简要回应的一个问题。

首先，我可以说，本文只是一篇论文，而一篇文章不可能照顾到美国宪法史中的每一个角落。只有有所不为，才能有所为。更何况，即便是那些自称为“美国最高法院通史”的大部头专著或者多卷本项目，作者在组织自己的叙述时同样必须进行材料的取舍、视角的选择和叙事结构的组织。其次，我还可以说，正如两点决定一条直线，三点确定一个平面，前文的九宫格叙述早已构成了一种多维度的复合结构。而这一复合结构足以决定作为纵向审查的美国司法审查的历史主线索。就此而论，一种基于量的论证可以再次确认本文的命题，就好比在前文九宫格的骨架之上添附由数据构成的血肉。〔97〕下文表格(数据截止到2008年)可参见David O'Brien，Storm Center:The Supreme Court in American Politics，eighth edition，Norton＆Company，2008，p.31。

法院与起止年份 国会立法 州立法 地方性法例1789－1800，前马歇尔时期0 0 0 1801－1835，马歇尔法院1 18 0 1836－1864，塔尼法院21 0 1865－1873，蔡斯法院1 10 33 0 1874－1888，韦特法院9 7 0 1889－1910，福勒法院14 73 15 1910－1921，怀特法院12 107 18 1921－1930，塔夫脱法院12 131 12 1930－1940，休斯法院14 78 5 1941－1946，斯通法院2 25 7 1947－1952，文森法院1 38 7 1953－1969，沃伦法院25 150 16 1969－1986，伯格法院34 192 15 1986－2005，伦奎斯特法院38 97 21 2005－2008，罗伯茨法院1 3 0共计174 973 116

这基本上是一幅自己可以说话的图表。自1803年的马伯里案后，在205年内的司法审查实践中，联邦最高法院共计宣告1263件法律违宪无效，其中国会立法仅174件，比率尚不到14%，州立法和地方性法例共计1089件，比率在86%以上。〔98〕或许我们在这里可以对比另一组数据，再次证明法学界对司法审查的迷思。我们知道，美国总统对国会两院通过的法律有“否决权”，被总统否决的法律除非得到国会两院三分之二多数议员的批准，否则就归于无效。总统的否决权经常让学者将总统比作立法的第三院。据统计，美国总统历史上共计否决过2550件法案(而国会的否决之否决仅出现过106次)，这一数据远远超出法院宣告立法违宪的1263件(或许更准确的比较项是其中174件国会立法，因为总统否决的均是国会法案)。因此，如果我们继续把司法审查理解为对立法多数派的一种否向制约，那么只可能是继续贬低司法审查的真实意义。关于总统否决的数字，来自于Sanford Levinson，Our Undemocratic Constitution:Where the Constitution Goes Wrong(And How We the People Can Correct It)，Oxford University Press，2006，pp.38－46。如果根据本文所区分的纵向和横向审查，基本上呈现为九个指头和一个指头的关系。假如我们将统计截止至沃伦法院之前(1803至1953年)，联邦最高法院在司法审查运转的最初150年中，共计宣告国会立法违宪计76次(平均两年才有一次)，而宣告地方立法违宪共计595次(平均一年有四件)，纵向审查和横向审查的比例基本上是8比1。

如果单看联邦最高法院对国会立法的审查，也就是目前统治相当一部分美国宪法学理论的马伯里范式的审查，内战前仅有2例，而在内战后前后八位首席大法官任内也基本上是在10例左右徘徊，只是到了沃伦法院时才算有了一次质的跃进。而在这一意义上，伦奎斯特法院的司法审查实践可以说是绝无仅有的特例，在他主政联邦最高法院的19年时间中，横向审查为38次，纵向审查118次，两者之间的比例大约为1比3(有趣的是，根据截止至2008年的统计数字，罗伯茨法院也是简单的1比3)。而对此前的沃伦法院和伯格法院做同样的处理，则横向审查和纵向审查比例基本上在1比6。由此，我们的宪法学者是否应该反思，我们是否让仅在伦奎斯特法院时才出现的“怪现状”主宰了我们对200多年的司法审查史的开放式探索?!〔99〕正是基于本文初审编辑的建议，我才增补上正文中的数据统计，而这一增补显然让本文的论证更为充分，在此致谢!

或许还不仅是前文中的数字，举凡那些我们耳熟能详的里程碑式的宪法判例:洛克纳诉纽约州、〔100〕Lochner v.New York，198 U.S.45，1905.布朗诉教育委员会、格里斯沃德诉康涅狄格州、〔101〕Griswold v.Connecticut，381 U.S.479，1965.罗伊诉韦德、〔102〕Roe v.Wade，410 U.S.113，1973.鲍沃思诉哈德维克、〔103〕Bowers v.Hardwick，478 U.S.186，1986.劳伦斯诉得克萨斯、〔104〕Lawrence v.Texas，539 U.S.558，2003.哥伦比亚特区诉赫勒〔105〕District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，2008.……如果我们有心统计这些案件中谁是“被告”，联邦最高法院是在代表谁，又是在审查谁，大约呈现的还是九个指头和一个指头的关系。

三、结论:“将法律送至千家万户”

从殖民地时期的“跨大西洋宪法”，到麦迪逊在费城会议上提议的“国家否决”，马歇尔法院的“司法国家/民族主义”，第十四修正案所写入的“各州不得”条款，再到20世纪法院所展开的“吸收”过程，沃伦法院与地方政治力量之间的“对抗”，这条线索构成了美国宪政发展的主旋律。而如果用一个词来形容这一历史性的发展趋势，那么我选择中央对地方的“统和”(consolidation)。〔106〕“统和”曾经是反联邦党人最为恐惧、而且联邦党人反复保证不会出现的政体。但宪法体制的转型并不只是经由“慎思和选择”(deliberation and choice)而实现的，“强力和机会”(force and accident)也同样重要，甚至更为重要，关于这对概念的宪法学分析，参见Paul Kahn，Legitimacy and History:Self－Government in A-merican Constitutional History，Yale University Press，1993。另一方面，在这一统和之大趋势之下始终存在着一股逆潮流而动的历史支流。在本文的叙述中，它们主要表现为杰斐逊和麦迪逊所提出、其后为南方政治势力所系统发展出的“废止”、“干预”、“脱离”三部曲。而且，这种主张地方政治主体对国家根本法之最终解释权的“废止”理论并没有随着内战终结而“魂飞魄散”，〔107〕这里必须强调正文中的“最终”，因为宪政主义者从来没有反对(事实上也不可能反对)地方共同体对国家宪法的解释，所反对的只是地方享有最高的、至上的宪法解释权。换言之，虽然宪法解释肯定受益于多个解释次共同体的多元解释，但这种相互竞争乃至冲突的解释过程最终必须定于“一”，参见Robert Cover，Nomos and Narrative，Harvard Law Review，vol.97，pp.4－68，1983。反而是在特定的历史时期内一直“阴魂不散”，典型案例之一就是沃伦法院时代的《南方宣言》。就在2010年，美国曾经出版了一本激发起热烈讨论的著作:《“废止”:如何在21世纪抵抗联邦暴政》，就可以说是废止理论最晚近的一次“借尸还魂”。〔108〕Thomas Woods，Nullification:How to Resist Federal Tyranny in the 21st Century，Regnery Publishing，2010.

在本文综合起宪法政治、文本和学说的统一视野内，我们可以发现马伯里范式统治下的美国宪法史叙述中所忽略、隐藏、乃至压制的新宪政线索。如果本文的论证工作尚且合格，我们至此可以说，纵向分权及其结构性的变革是美国宪政发展历史中的主要矛盾，而在纵向分权的政制中，联邦最高法院所进行的“司法审查”首先而且主要是作为纵向审查而存在的。而本文对美国宪政史的梳理也可以表明，在司法审查这个大概念之下，纵向审查和横向审查可以说是“九个指头”和“一个指头”的关系。至少在美国宪政的第一个100年，乃至150年中，作为纵向审查的司法审查始终是历史的主流，而马伯里范式所设定“司法审查政治”只是无足轻重的细枝末节。之所以如此，一方面在于纵向审查实际上不存在一直困扰着马伯里范式的民主正当性问题，它可以从美国宪法第六条的联邦至上原则那里找到坚实的文本依据。另一方面则在于美国纵向分权宪制系统存在着法制统一的结构性需求(needs)，而纵向的宪法审查构成了对该需求的制度回应(responses)。〔109〕关于法律史中的进化功能主义框架及其批判，可参见Robert Gordon，Critical Legal Histories，Stanford Law Review，vol.38，pp.57－126，1984。但历史的吊诡之处在于，正是由于纵向审查模式的成功，联邦最高法院才不断积累起自己的政治资源，而在20世纪后期形成了所谓“司法至上”的宪法审查学说。换言之，纵向审查是美国宪政结构所种下的“善因”，而横向审查却是这一善因最终收获的“恶果”。

但问题仍然在于，司法化的范式为什么可以在20世纪后半叶扫荡学术的江湖，统一学者们的思想?!在本文看来，回答这一问题必须让我们反思一种构成现代宪法学之无意识前见的理论迷思:用宪法驯服政治，是为宪政。如同各种各样的学术迷思，这种宪政观虽然根深蒂固，但却无法经得起实践的检验。的确，司法审查之所以在现代宪法理论中被寄予厚望，〔110〕例如参见林来梵主编:《宪法审查的原理和技术》，法律出版社2009年版。原因就在于宪法学者希望“由司法解决政治问题”，由法院通过司法审查来规训政治。正是因为这种一厢情愿的宪政观，托克维尔原本错误的判断才成为宪法学者的经典名句。〔111〕而且，在比较宪法学领域内，司法权力的全球扩展也是晚近一种流行的观点，参见Torbjorn Vallinder and C.Tate，eds.，The Global Expansion of Judicial Power，New York University Press，1996。而这种观点背后隐藏的也是政治问题司法化的立场。但新近有研究证明，所谓司法权力/司法审查的扩展本身就是由政治精英的政治议程所决定，换言之，是否司法化，如何司法化，以何种节奏司法化，将哪些权利司法化，不将哪些权利司法化，这些就是统治者所掌控的政治问题。参见Ran Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Harvard University Press，2004。但在一部美国两百年的宪政史内，我所看到的往往不是司法如何驯服政治，“驯化君主”，〔112〕参见(美)曼斯菲尔德:《驯化君主》，冯克利译，译林出版社2005年版。反而经常是政治对法律的诱惑(seduction)。〔113〕Bork，见前注〔48〕。

确实，美国只用了一部宪法就实现了国家的长治久安，但这部形式上仅增修27条的宪法其实容纳了建国、重建和新政三种不同的宪法秩序;而且，司法审查在美国宪政体内的真正功能并不是马伯里范式所能理解的，甚至恰恰被马伯里范式所压制。因此，真正理解宪法秩序决不能仅仅只看到宪法是如何驯服政治的，还要看到政治是如何决定宪法的。在这一意义上，宪法学者在自己的理论体系大厦内排除战争、军队、政治决断(或者审议)等“反”宪法范畴，无异于掩耳盗铃。美国宪法秩序的历史让我们不仅要面对法官的文治，也同样要看到政治的武功。不要忘记，马歇尔首席大法官自己就是一位进了法院的复转军人。〔114〕另一位著名的复转军人则是霍姆斯大法官，关于霍姆斯在内战期间的军旅生涯与其司法理论之间的关系，可参见G.Edward White，Oliver Wendell Holmes Jr.，Oxford University Press，2006。如果没有他在革命战争期间兵困福吉谷，没有在圣诞夜跟随华盛顿将军夜渡特拉华河，很难想象他可以在美国银行案内写下感同身受的不朽篇章。〔115〕而且，华盛顿指定马歇尔为其传记的授权写作者，足见两人之间的密切关系。

“感同身受”(empathy)或许是在理解美国宪法时研究者应当追求的一种状态，简单地说，我们应当尽可能语境化地理解美国的宪法实践，而不能陷入文本主义、概念主义和形式主义的误区。而纵观美国宪政史，司法审查其实是发生在一种“政法”相结合的宪法世界和价值观内的。联邦最高法院同样是一种政治机构，只是它的制度运作并不表现为一种民主选举的过程，而是一种不同方式的政治。首先，美国最高法院的政治性可以是波斯纳意义上的，〔116〕Richard Posner，A Political Court，Harvard Law Review，vol.119，pp.32－102，2005.即最高法院是一家政治性的宪法法院，也就是说大法官们不可避免地要将个人政治偏好带入宪法解释过程;其次，最高法院的政治性可以是拉斯韦尔意义上的，〔117〕参见(美)哈罗德·拉斯韦尔:《政治学:谁得到什么?何时和如何得到?》，杨昌裕译，商务印书馆1992年版。即最高法院的宪法判决必然会变动现有的权利义务配置状态，而形成一种“再分配”效应。但就本文目的而论，美国最高法院的政治性体现在法院也是政治统治者，至少是全国性政治统治联盟的一个组成部分。在横向分权的宪政结构内，司法分支必然会发生与立法、执法分支之间的制约和平衡;〔118〕但在权力分立和制约平衡的问题上，美国制宪者的设计至少从一开始就走入了他们未能预见的轨道。其中非常关键的制度变量在于政党的出现和宪法化，关于这个问题的详尽阐释，参见Daryl Levinson and Richard Pildes，Separation of Parties，not Powers，Harvard Law Review，vol.119，pp.2312－2386，2006。而在纵向分权的结构内，最高法院事实上构成了全国性政治分支的朋友，而不是敌人。〔119〕罗伯特·达尔早在1957年就曾指出，最高法院并不是中央政府的监督者，而更多的是合作者，是政治领导权不可缺的一部分，由此可见政治科学研究的洞察力，参见Robert Dahl，Decision－Making in a Democracy:The Supreme Court as a National Policy－Maker，Journal of Public Law，vol.6，pp.279－295，1957。在这一意义上，布莱克将最高法院视为国会的代理人，图施奈特将法院视为同样具有“选民”(constituency)、因此具有政治回应性和问责性的政治机构，以及列文森和巴尔金以所谓“政党巩固”(partisan entrenchment)理论解读20世纪司法审查历史，种种新宪政理论的最大公约数就是在政法理论视野内重构最高法院的政治性。而如果我们把美国的建国、重建和新政理解为国家建构与重构(state building)的宪法变革，那么美国司法审查背后其实隐藏着一种“送法下乡”、“炕上开庭”、“马背上的法庭”的法制故事。〔120〕苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版;“崇山峻岭中的中国法治:从电影《马背上的法庭》透视”，《清华法学》2008年第3期。在此，我愿以有关美国最高法院在建国初的“巡回审判”故事(circuit riding)来结束这篇已经不短的论文。〔121〕本文下述有关最高法院大法官之巡回审判，主要资料来自于Lucas Powe Jr.，The Supreme Court and the American Elite，1789－2008，Harvard University Press 2009;Cliff Sloan and David McKean，The Great Decision:Jefferson，Adams，Marshall，and the Battle for the Supreme Court，Public Affairs，2009;Smith，见前注〔31〕。

众所周知，联邦系统内的大法官职位在建国之初并不是一种特别风光的差事。1801年，虽然有亚当斯总统在“跛鸭政府”期间的“托孤”，杰伊还是拒绝了亚当斯的好意，拒绝第二次出掌最高法院。在杰伊看来，最大的困难就在于每年两次的巡回审判。由于美国建国之初没有设置巡回区法院，巡回审判是由巡回中的大法官和地区法院法官联席进行的。作为大法官，他们每年只需要在华盛顿集中两次，用大约两到三周的时间处理屈指可数的上诉案件，然后开始杰伊笔下让最高法院失去“能力、分量和尊严”的巡回审判。

生活在一个可以把全球定义为“村”的时代内，我们可能已经无法真正体会大法官们在巡回审判中所经历的困顿。在巡回审判中，大法官们白天是舟车劳顿，走乡过镇，听审案件，晚上则是餐风宿露，栖身在混杂着三教九流的乡间酒馆客栈。而大法官有时甚至不得不和醉鬼、赌徒们住在同一个房间，甚至睡在一张通铺上!杰伊曾在日记内留下了一次巡回途中的居住卫生条件:“还算不错”、“还可忍受”、“糟糕的”、“肮脏的”。〔122〕原文分别为pretty good、intolerably clean、bad、dirty，引自Powe，同上注，页20。在美国建国初的三个巡回区内，北部巡回区不仅路途遥远，而在进入冬季后，暴风雪经常阻断大法官们的巡回道路;南方巡回区则被称之为“不可能的任务”，每一次巡回审判就要完成1800英里的行程。艾尔德尔大法官就曾经在巡回途中写道:“我几乎无法想象，在美国还存在着我所途经的如此贫瘠的土地。”数年后，他还在日记中记录下一起洪水事件:“我被本州内所知的最大洪水阻隔在路途上，无法到达萨凡纳……通向每一个方向的桥梁都已经被大水冲断。”法官自己也差点溺水身亡。正是因为不堪巡回审判的重负，艾尔德尔健康状况越来越糟，在1799年10月在巡回途中猝死，享年仅48岁。相对而言，中部巡回区的状况还算不错。但就是司职中区巡回，蔡斯大法官也曾经遭遇险境:法官的马车通过冰封河道时沉入河中，所幸是蔡斯随行的儿子将父亲从冰窟窿里捞了出来。

由于建国初党争的渲染，蔡斯这位法官的形象并不是太好。蔡斯曾经在巡回审判时积极执行亚当斯政府钳制政治批判言论的立法，将支持杰斐逊的报纸编辑关入联邦大牢，因此，他在杰斐逊上台后成为总统亲自圈选的弹劾对象。但如果我们抛开是非莫辨的党争，难道这位据称因酗酒而时常神志不清的蔡斯不正是新生共和国的模范法官!用鲍威的话来说就是“将法律送至千家万户”(bring law to everyman's home)。〔123〕参见Powe，同上注，页20。而在一个专业行政人员尚未出现，“抓捕违反者的能力取决于‘社区群众的抓贼声’”，〔124〕克雷默，见前注〔21〕，页33－34。国家征税能力也需要地方社会内的“社会贤达”(local notables)的协助时，真正代表国家深入社会最底层的不正是这些法官们?!因此，大法官们的司法审查非但不是以司法去审查一个幼小的政治，而实际上是在代表着这个政治。甚至可以说，在他们翻山越岭、走乡过镇之时，他们成了新联邦政府的“宣言书”、“宣传队”和“播种机”。他们在乡间法庭代表国家对大陪审团内的愚夫愚妇进行的“普法教育”，本身就是新共和国最大的政治问题。〔125〕当然，这并不是说由联邦司法系统进行的国家建设一直是美国最大的政治问题，这可能只是在美国建国之初的联邦党人宪政秩序的一种特征;可以这么说，在重建所确立宪政秩序内，关键的机构是国会，因此美国总统威尔逊在弃学从政之前曾有《国会政府》的著作，参见Woodrow Wilson，Congressional Government: A Study in American Politics，Houghton Mifflin，1900;而在新政尤其是二战后，权力集中于总统，因此有所谓的帝王总统的说法，可参见Arthur Schlesinger，The Imperial Presidency，Houghton Mifflin，1973;而关于总统制在21世纪的危机，可参见Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Harvard University Press，2010。而那位曾在巡回审判过程中目睹美国南方贫瘠大地的艾尔德尔大法官就曾经这样告诉他面前的大陪审团:“如果你们情愿看到这个政府被摧毁，你们还有什么机会获得另外一个政府?一种最可怕的混乱场景必将随之出现。无政府状态将胜利归来，届时，所有秩序、尊严、真理与正义的爱好者将被践踏于脚下。”〔126〕Powe，见前注〔121〕，页22。