结合《刑法修正案(八)》评析我国刑罚的理性发展

陈 冉，张宗磊

(1.北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875;2.河南省高级人民法院，河南郑州450001)

我国刑罚体系在1979年刑法中正式确立，此后随着改革开放的发展，立法机关在1997年对该刑法典进行了全面修订，至今14年时间内，我国社会经济、文化已经发生了巨大变化，刑事法治领域除刑法典外，现已通过了一个决定和八个修正案。在历次刑法的发展变革中，作为刑法大厦根基的刑罚的变化都是最为引人瞩目的。本文结合最新通过的《刑法修正案(八)》的相关内容，对我国刑罚改革与发展的方向试从四个方面予以简要剖析。

一、刑罚理念从关注过去到关注未来

从刑罚发展的历史来看，刑罚是随着社会的变迁不断进步的。在博爱时代，为了防止罪刑擅断，刑罚往往是对犯罪的机械反应，注重对行为人已经实施的犯罪行为的报应，认为刑罚只能是对已然犯罪的惩罚，而除此之外不应当有其他目的。而随着人类进入科学时代，报应刑在解决累犯以及未成年犯罪上存在明显不足，人们开始关注犯罪的预防，而在此间犯罪学的发展，也使人们认识到犯罪是由生理、心理和社会因素造成，若要实现对犯罪的有效预防，必须尊重行为人的个性，实现刑罚的个别化。

在刑罚理念从关注过去到关注未来的进化中，刑罚重心实现了从“犯罪”到“犯罪人”的转变，刑罚的适用不仅应当考虑行为的社会危害性，也应当考虑行为人的社会危险性。刑罚“人”性的凸显，带动了一系列刑罚制度的确立。根据马克思主义理论对“人”的自然属性和社会属性相统一的认识，刑罚在实现与“人”的结合时，必须尊重犯罪人“自然属性”的差异和社会人格的存在，下文将从自然属性的“特殊化”和社会人格的“再社会化”方面予以论述。

(一)特殊人群从宽处罚的制度完善

本文所说的特殊人群包括了未成年人、孕妇以及老年人。基于自然人的生理差异，无论是未成年人还是孕妇、老年人都存在一定的生理特殊性。根据罪责刑相适应原则，刑罚应当与人的感受具有实质的对应性。因而基于这三类人群在适用刑罚时，对刑罚适应能力较低、对刑罚较为敏感，所以国际公约以及世界各国刑法大都制定了针对这三类人的从宽制度。

我国在1979年刑法中就已经规定了对未成年人、孕妇从宽处罚的处罚，1997年刑法延续了1979年刑法的规定，只是规定更加科学，如针对未成年人将“岁”改为“周岁”，但在从宽的内容上并未有突破。而此次《刑法修正案(八)》不仅对未成年人、孕妇从宽的内容进行了实质性突破，更首次加入了对老年人从宽处罚的规定，使得我国刑法在特殊人群从宽的刑罚体系上更加完善。

从修正案的具体内容来看，“从宽”的完善有四处:其一，未成年人“累犯”的排除;其二，未成年人、孕妇和老年人“缓刑”的“应当”性适用;其三，未成年人轻罪前科报告义务的免除;其四，一定程度上老年人犯罪的“免死”。

笔者重点从未成年人和老年人两个角度论证我国对特殊人群从宽制度的完善。

首先，对于未成年人来说，修正案的修改补充无疑使得刑法对未成年人的从宽政策更加体系化，确立了针对未成年人“定罪——量刑——行刑——刑罚消灭”的一整套特别保护制度。

对于定罪上的“刑事责任能力”的规定不再叙述。对刑罚制度来说，共有三处完善:其一，未成年人“累犯”的排除。这需要从累犯制度设立的本意来理解，累犯制度的设立初衷在于特殊预防，是对“人身危险性”加强的行为人的一种特定从严。而对未成年人来说，由于其正处于心智的发育期，人生观和价值观还正在塑造的过程中，具有较大的矫正可能性，犯罪行为往往是其一时的冲动的结果，如果对未成年人采取累犯从重，会造成未成年人对社会的仇视，还会人为地增加矫正教育的成本，因此对未成年人“累犯”的排除，是理性立法的必然要求。其二，行刑上缓刑“应当”的法定化，体现了对国际公约的遵守和执行，也贯彻了我国对未成年人从宽的一贯政策，使得对未成年人尽量采用非监禁刑的原则落到实务，最大程度降低刑罚可能带来的不利后果。其三，“轻罪前科报告义务的免除”，构建了对未成年人保护的最后屏障。众所周知，前科制度对一个人的影响深远，有可能导致某些行为人自暴自弃，再次走上犯罪道路。纵观国外的刑事立法，它们大都规定了前科消灭制度，尤其是针对未成年人，一些国家如俄罗斯、德国还作了专门规定。所以此次将未成年人轻罪的前科报告义务予以免除是完全正确的。

其次，此次刑法修正是我国首次从立法上对“老年人从宽处罚”予以确认。对老年人的“恤刑”自古已有，我国《唐律》中早有“八十以上应死者，上请”的规定。到近代1911年颁布的《大清新刑律》以及其后的《中华民国刑法》均有老年人从宽处罚的规定。此外，国外大部分国家都有对老年人从宽的立法，如《希腊刑法典》第105条第2款规定，假释的形式条件:(1)服刑2/3，且至少服刑一年;(2)被判处终生监禁者至少服刑20年;(3)70岁以上之囚犯至少要服刑所判刑期的1/2。又如《西班牙监狱规则》(1981年5月8日发布)第60条规定:使用假释至少需要服刑3/4的限制性规定不适用于70周岁以上之人和重病之人［1］。可见，此次修正案对老年人从宽的规定不仅符合我国的立法传统，而且顺应了国际社会刑罚轻缓、人道的要求。

我国关于老年人从宽的年龄界限为“75”周岁，从宽的范围包括了“从轻处罚”、“减轻处罚”和“免除死刑”。在立法草案的审议过程中，有部分人士对老年人从宽的年龄以及死刑免除的正当性提出质疑。笔者认为，首先从年龄来看，根据我国2007年国务院批转的《卫生事业发展“十一五”规划纲要》披露的数据，中国人口平均年龄预期寿命到2010年达到72.5岁［2］。若对75周岁以上老人适用有期徒刑的话，如对其判刑15年(甚至数罪并罚时25年)，刑期届满时寿龄至少90岁，此类罪犯，在执行有期徒刑期间内可能大多数早已自然死亡，因此没有必要适用死刑。

(二)行刑社会化的发展

时至今日，监禁刑的弊端已经受到了普遍关注，加大非监禁刑的适用力度，将能不投入监狱的罪犯放入社区矫正机构，以集中有限的监狱资源惩罚严重犯罪，已经成为世界各国的普遍选择。

随着我国构建和谐社会的不断推进，社区矫正作为预防和减少犯罪的重要举措，已经引起国家和社会有关方面的高度关注。我国在2003年开始了社区矫正的试点工作，从试点经验来看，社区矫正制度在我国的引进和推广，对于调整我国刑罚适用模式，降低刑罚执行成本，提高罪犯改造质量，都具有重要价值。因此，此次刑法修正案中明确规定了“依法实行社区矫正”，这标志着我国在刑罚制度上迈出了行刑社会化的重要一步。

矫正是理念，而矫正场所、矫正内容的选择直接体现着刑罚由重到轻的适用序列，存在着一个矫正方式上逐渐过渡的转移序列。建立与监禁矫正相对的社区矫正，可以为预防犯罪提供更加广阔的空间。监禁矫正是为罪犯关闭了社会的大门，而社区矫正是给罪犯打开了社会的大门。建立起与监禁矫正相对应的社区矫正，对我国监禁矫正的改革将产生重要意义。目前我国大部分罪犯的自由刑都是通过监狱关押执行的，在关押过程中除了假释和监外执行，罪犯很难实现与社会的接触，而基于社区矫正的建立，监狱可以依托社区矫正将罪犯在一定条件下释放到监外工作或劳动，通过实施周末监禁等形式实现对现有监禁制度的分压。

二、刑罚体系从封闭走向开放

法律的自治是运行闭合与认知开放的统一。“在认知开放中，法律以多样性的方法与社会意义相关联，也与社会构成物和社会价值相关联。然而，在一个自我关联地闭合的法律系统中，这些进入当前社会价值的体系在它的法律形式里呈现出规范化的外观。它们的规范性内容通过反求于这些价值的构成性规范从法律自身中产生”［3］。刑罚在刑法的实然意义上来说是一个闭合的体系，但从应然意义上来说却是一个开放的体系，因为进入刑罚视野的犯罪随着人们价值观念和社会管理措施的完善不断被分流，刑罚始终只能作为最后的预防手段。因此此处所说的刑罚体系从封闭走向开放，是对整体意义上的刑罚体系而言，而不是对刑罚体系内部的具体刑种、行刑内容的开放而言的。结构如下:

需要加以说明的是，虽然从传统意义上来说，刑罚是对犯罪的否定性评价，从这个意义上说，刑罚自身是一个闭合的体系，但是根据上图，我们看到刑罚不再是一个闭合的体系，进入刑罚系统的人可以通过非刑罚化的处理以及前科消灭制度实现再次回归社会，维持正常人的生活，使得犯罪这一社会产物最终通过刑罚的特别处理而在社会中予以消解。

(一)非刑罚化运用

从预防犯罪的最终目标来看，刑罚和其他措施处于一个整体预防犯罪的体系之中，在这一系统中，刑罚是作为其他预防措施的保障手段。根据系统论的观点，系统通过与周围环境的相互联系，与周围环境进行能量和信息的转换来维持自身的发展。根据这一观点，我们可以看到刑罚体系与其相联系的非刑罚体系具备着密切的联系。

从刑罚的本质来看，刑罚需要保持严厉性;从刑罚一般预防的目的来看，刑罚需要具备威慑的效果，但要保持刑罚的这种严厉性和威慑力，有两种方案:第一，通过刑罚自身严厉性的提高来实现对犯罪的威慑，即在一种犯罪在运用相关的刑罚已经不能取得相应效果时通过提高刑罚量来达到保持刑罚严厉的效果。第二，运用我们提到的系统论的方法，将刑罚手段与非刑罚手段视为一个整体预防体系，而刑罚手段和非刑罚手段之间又存在着体系上的交换已满足体系自身的生存和发展。在这种情况下，非刑罚手段成了刑罚手段的一个参照系，即在运用非刑罚手段的情况下，刑罚手段得到了潜在的保留，这样刑罚成本得以节省，刑罚生存的空间也得以拓展。

比较以上两种方案，我们可以看到第一种方案主张在面对犯罪浪潮时，“水涨船高”地不断增加刑罚成本以保证刑罚严厉性，而第二种方案则是采取“刑罚”的谦抑，以非刑罚手段的运用来保证刑罚的严厉性。两相比较，不难看出，第二种方案是才是长效、理性的解决方案。

非刑罚化，是指尽管行为本身已经构成犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为处罚时，严格控制刑罚的适用条件，在能不适用刑罚而采用其他非刑罚措施可以取得感化、矫正效果时，排除刑罚适用。根据现代刑法理念“刑法是一种为不处罚人而设立的规范”［4］，通过非刑罚化不仅可以实现“刑罚轻缓化”的要求，也符合刑罚谦抑的整体趋向。非刑罚化已经逐渐成为世界刑法发展的趋势，并逐步得到世界各国的重视，非刑罚方法更是不断增加或更新，从而实现替代刑罚的功效。关于非刑罚处罚方式，我国《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

目前我国刑法分则中针对一些犯罪已经有明确的“免除处罚”的规定，这些都是非刑罚化的实践。对于那些犯罪性质较轻的犯罪，实行免除处罚，既可以威慑犯罪又可以有效化解矛盾，如在《刑法修正案(八)》中争议颇大的“恶意欠薪罪”，虽然该罪在立法上进行了犯罪化处理，但在刑事责任的设置上明确规定“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。虽然有学者反对将恶意欠薪入罪，但从实际的处罚来效果来看，“入罪”其实更像一种宣示和威慑，是为了督促行为人积极履行相关义务。

(二)前科消灭制度的尝试性建立

与其他国家相比，我国立法和司法实践中并没有明确承认前科制度，但实际上这一制度却大量体现于我国的法律、行政法规、行政规章以及司法解释之中。

我国《刑法》第100条规定:“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚，不得隐瞒。”据此，我国刑法意义上的前科，是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实。在我国，前科的后果有法定与非法定之分。前者即刑法、行政法等法规明确规定有前科的人在社会生活中应承受的不利的法律后果［5］。非法律后果无声无息却随处可见，罪犯的标签则时刻“贴在”脸上，导致他们倍受歧视，形成事实上的人格减等，由此带来求职、升学、婚恋等一系列问题。

基于前科制度的弊端，罗曼·罗兰曾说过:“对于真诚悔过的人是不能拒绝的，否则，他将数十次百次地疯狂犯罪，来报复社会。”纵观国外的刑事立法，它们大都规定了前科消灭的制度，尤其是考虑未成年人的特殊性还做了专门规定了如俄罗斯 、德国等。我国刑法修正案借鉴国外刑法的有关规定，首先对未成年人打开了“前科消灭的大门”。

虽然此次立法只是对未成年人的轻罪免除了报告的义务，但这标志着我国已经逐渐开始重视罪犯恢复自我融入社会的需要，前科消灭制度必将逐步得到确立。

三、刑罚结构从“重”且失衡转向“轻”而协调

此次修正案对刑罚结构的调整主要有两处:其一是对非监禁刑罚执行的改革，其二是对死缓制度的改革。“根据整体大于部分之和的原理，协调有序的刑罚结构所能够发挥的刑罚功能将大于孤立的刑罚方法各自的功能之和。但是，如果刑罚结构混乱无序，则可能产生完全相反的效果，使刑罚功能相互抵消”［6］。这两处改革单独来看都是加重了刑罚，但从我国刑罚结构的整体来看却是实现了整体性的“轻缓”发展趋势。

(一)强化了非监禁性刑罚的严厉性

根据我国司法实际，由于立法设计不完善、执行机制不健全等，管制、缓刑、假释等非监禁性刑罚及执行措施，长期以来存在“无人监督”、“无人考察”等现象，甚至于许多人误认为被告人被判处管制、缓刑就“没事了”。实质上对缓刑犯的考察，既是正确执行缓刑制度的重要一环，也是维护良好社会秩序的重要方面［7］。“监督”、“考察”的缺失，使得刑罚的“可感性”降低，难以对罪犯造成应有的心理压力和必要的行为约束，造成了罪刑结构的失衡。

在此罪刑失衡的状况下，社区矫正的引入正好以其“严”济“宽”，使得非监禁刑罚执行的“惩罚性”具备了实质内容。法律规定“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特点活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。禁止令的规定增加了管制和缓刑的强制性。“被判处管制的犯罪分子违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚”。

另外，针对假释，修正案规定:“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”这一条件从形式来看增加了假释适用的条件，这是因为虽然他们已经实际服刑了一段时间(被判处有期徒刑的服刑所判刑期的1/2以上，被判处无期徒的实际服刑13年以上)，被执行机关认为确有悔改表现，没有再犯罪的危险，但如果忽视其对其所居住社区的影响，在社区广大居民不接受的情况下强行作出假释的决定，不仅不利于行刑效果的实现，还可能引发反对行刑社会化的浪潮。所以对假释的“社区影响”的考察具有科学性和合理性。在如何考虑“对社区的影响”时，中国在社区矫正的试点中借鉴国外的经验，将社区的“意愿”表达于“人格调查报告”中，这样不仅有利于协调和沟通司法工作人员、犯罪人、被害人和社区居民及其他公众的意见和关系，也有利于将矫正对象进行分类矫正，有效控制风险，实现社区矫正社会效果和法律效果的统一，同时加入了对罪犯人格的考察，也充实了假释的条件，有利于在实践中提高假释的适用率。

(二)增加了有期徒刑数罪并罚和死缓执行的严格性

我国1997年刑法在有期徒刑、无期徒刑与死刑之间，存在着刑罚轻重不协调的现象，具体表现为死缓执行过轻，无期徒刑的不无期 ，有期徒刑的上限过短。具体来说，有期徒刑的上限是15年，数罪并罚也只有20年，而无期徒刑最多执行22年，死缓最多执行24年，生刑与死刑之间出现巨大的断层，在此情形下，对死缓、无期徒刑实际刑罚执行度不足，使得司法中对死刑过度依赖，导致整个刑罚的适用都往上抬高一个幅度，相应地，在对较轻犯罪判处刑罚时，会参考较重犯罪判刑的幅度，于是对较轻的犯罪也会判处相对较重的刑罚，最终便出现了审判中的重刑主义［8］。这种轻重失调的结构严重影响了我国刑罚整体功能的发挥。

首先，为了缓解生刑过轻、死刑过重的局面，此次修正案将有期徒刑数罪并罚的刑期提高了5年。虽然表面上看不利于刑法结构向轻缓方向发展，但由于在1997刑法中有期徒刑的上限是15年，数罪并罚不超过20年，之间差距太小，这意味着我国数罪并罚的折扣更大，犯罪人所获的收益更大，无疑刑罚的公正性的实现就更低。因此，修正案区分数罪的总刑期，将总刑期超过35年的并罚刑期予以提高。

其次，此次修正案最大的一个亮点则是13个死刑犯罪的废除，死刑废除固然意义重大，但对死刑缓期执行的修改更加值得引起重视。死缓，作为一种限制死刑的行刑制度，一直在我国“逐步废除死刑”的道路上被期冀发挥巨大作用，但由于立法设置的不够科学，该制度一直未能充分发挥替代死刑的作用。从实际执行情况来看，除非在死刑缓期执行期间故意犯罪(这样不怕死的人应该微乎其微)，死缓实际执行刑期的下限是相当于17年徒刑，上限是“2年+无期徒刑”，而无期徒刑又相当于15至22年徒刑，因此死缓也就相当于17至24年徒刑。死缓实际上已经消解了死刑的功能，只不过比无期徒刑重了2年而已，但却背负着沉重的“死刑”之名。

此次修正案针对死刑与死缓、无期徒刑之间刑罚结构的严重不协调，严格了死缓的减刑规定，对被判处死缓的累犯和八种严重犯罪 的减刑进行了限制，使得死缓被分为普通的死缓和“限制减刑”的死缓，对于限制减刑的死缓来说，其实际执行的刑期得到了相当大的延长，增强了死缓的严厉性，使刑罚设置的档次更科学合理，有利于实现分流死刑的目的。

四、刑罚实现从静态抽象的否定到动态具体的裁量

由于罪刑法定和成文法的关系，我们似乎已经习惯了关注静态的条文的规定，即在对犯罪惩罚时，过多关注其最终是否受到了刑罚处罚，所处刑罚是否为法律规定，而忽视了刑罚的生命在于动态的过程，在于具体的刑罚适用。而实际上刑罚的功效最终是在运用中得以实现的。清末法学家沈家本先生曾精辟地指出:“刑定律有限，情博爱无穷。世欲以有限之律，律天下无穷之情，亦不难哉!”［9］随着刑法理论研究的深入和刑法立法、司法的发展，整个刑法立法及其适用已从绝对走向相对、从形式走向实质、从极端走向理性，人们逐渐认识到量刑不只是将规则中的法定刑分配给现实中的具体犯罪，还包括将规则中的法定刑分配给现实中具体的犯罪人。量刑并不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案的自动化过程，而是把抽象的法律规范与具体的案情事实相结合，并上升到理性具体量刑判决的动态过程。

从历时性的角度看，司法并不总是从属于立法的。“如果过去的法律供给者(law－giver)的权威在预先决定(最充分地解释)某一案件背景下规则的具体内容时被否定，行动中的法的具体形态——例如实际有效的法——将取决于国民和(或)官员和(或)法官是否接受该规则，而不是法律供给者的意志”。所以此次量刑制度的改革并不是立法者意志的一次给予，而是司法改革的一次立法确认，从实现效果来看，这种立法方式更有利于实现量刑改革的科学性和合理性。

(一)实体意义上的量刑规范

量刑不规范实体上的原因在于两个方面:一是法定刑幅度配置不合理。如我国现行刑法有36个罪名规定了可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;有12个罪名仅规定了可以判处5年以下有期徒刑。上下限之间的幅度为5年的罪名有270余个［10］。这种法定刑幅度过大的立法模式，由于缺少与之相适应的适用标准，容易使法官在量刑中随意性过大，从而导致量刑的不平衡。二是量型情节规定不完善。如减轻处罚情节仅规定了低于法定刑幅度处罚，而没有规定处罚的下限规定;酌定情节的规定更是非常模糊，对于酌定情节的内容、应予从重或从轻处罚的幅度完全取决于法官的主观判断。

首先，针对量刑幅度过大的问题，“刑罚幅度是国家刑罚目的的凝聚态，是罪刑相适应原则的数量化”［11］。法定刑幅度过宽，破坏了罪与刑的等价关系，导致同罪异罚或轻罪重罚、重罪轻罚，这不仅不能阻止犯罪，反而可能会助长犯罪。正如边沁所言:“如果一个人有机会犯两个不同之罪，那么法律应该促使其不犯更严重的那一个。假如他发现犯更重之罪将接受更重之刑，就可能产生这样的效果。这样，应该是他自己能比较这些刑罚，并测定其不同的严厉程度。”［12］基于以上问题，最高人民法院于2010年颁行了《人民法院量刑指导意见(试行)》，改变传统的“估堆式”量刑，明确了量刑的方法和步骤，将量化引入量刑机制，确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，统一法律适用标准，不同种类的犯罪对应一定幅度的刑罚，相对确定但又不失灵活。办案法官可以运用量刑规则，根据罪刑对应表依次计算出案件的基本刑罚量和调整刑罚量。

其次，针对第二个问题，此次修正案对“减轻”予以了明确的规定，即将《刑法》第63条第一款修改为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”

而针对酌定量刑情节的模糊，立法则通过对“坦白从宽”的法定化确立了“相对法定”的原则。酌定量刑情节是与法定量刑情节相对的一个概念，通说认为酌定量刑情节是由我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况［13］。一般而言，酌定量刑情节的内容必定是与犯罪构成四个方面的要素密切相关的，包括罪前、罪中和罪后的各种事实，其内容具有能够影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质，因此法官在审判时必须考虑，即虽由法官自由裁量但也必须考虑，而不是可考虑可不考虑。

通过以上分析，一方面酌定量刑情节的内容无法由法律明确规定，另一方面它确实对犯罪人的刑事责任轻重能够产生重大影响，这就在条款的具体适用上可能产生与罪刑法定原则冲突的问题。确切地说，这是酌定量刑情节的本质属性——内容的非法定性与罪刑法定原则的派生原则——明确性原则的要求不相符。对此，此次《刑法修正案(八)》对“坦白从宽”这一酌定量刑情节进行了立法的确认，即将酌定量刑情节法定化。笔者认为，随着立法理念、技术的不断更新，对于实践中经常使用的、在影响犯罪人的罪责上具有共性的、能够法定化的酌定量刑情节，通过立法程序确立为法定量刑情节，既可以保证罪刑法定，又不失罪刑相适应。

(二)量刑程序的独立

量刑立法的复杂性决定了立法不可能规定所有的情节，这就使得通过设置量刑程序限制法官随意量刑、实现量刑公正，显得非常必要。然而，我国现在没有设立量刑程序。实践中，法官的量刑方式被称为“综合估量式”，即主审法官通过庭审活动确定被告人所犯的罪名和应当承担刑事责任后，参照法定量刑幅度和对类似已处理案件的量刑经验，大致地估量出该案的基础刑期，接着再考虑案件中存在的法定、酌定量刑情节，调整基础刑期，综合估量出宣告刑，报合议庭讨论决定。整个量刑的过程(即合议期间)不对控辩双方公开，而且在判决文书中也仅仅是对被告人所具有的量刑情节和结果作简单叙述。至于这些情节对被告人的量刑有多大的影响，控辩双方均不得而知。

随着量刑规范化改革的深入，在程序方面，引入量刑建议，改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法，将量刑纳入法庭审理程序，在刑事审判中，公诉人提出量刑建议后，辩护律师通过量刑辩论为法官提供大量与量刑相关的信息，能使法官对量刑情节有全面的了解;同时，控辩双方在法庭审判过程中就量刑问题进行辩论，可以使量刑问题公开化，置量刑于无形的监督之中。

［1］谢望原.欧陆刑罚制度与刑罚价值原理［M］.北京:中国检察出版社，2004.36.

［2］中国人口2010年平均预期寿命72.5岁，增加0.5岁［EB/OL］.http://news.qq.com/a/20070530/001890.htm2011/3/15.

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［9］薛梅卿.《宋刑统研究》之《沈氏刑统疏序》［M］.北京:法律出版社，1997.292.

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