侵权责任免责事由类型体系的建构

□ 郭佳宁

（沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034）

侵权责任免责事由类型体系的建构

□ 郭佳宁

（沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034）

类型是法律理念与生活事实的中间点。类型思维的特点在于中度抽象性，即相对于抽象的概念思维，类型思维更多的保留了事物的个别特征。免责事由的类型集合性特征，决定了在对其加以体系化建构和整理的过程中，类型化是最为适合的研究方法。设定合理的免责事由类型，构建免责事由类型系列都是类型思维研究方法的体现。

侵权责任；免责事由；类型

一、类型的含义及意义

类型的英文表述为“type”、德文为“Typ，Typus”。从词源上看，类型含有典型的意思。因此，类型并非简单地指某类事物，而是相对应于类别的一个概念存在。类别，又称“抽象概念”，是指具有相同特征的事物。这种具有完全相同特征的事物成为抽象概念，属于一类，然后在大类之下还可再分类。［1］相对于类别或抽象概念，类型并非要求事物具有完全相同的特征，只要某些主要特征相同，就属于同一类型。类型在现象学上的依据是：它是多次重复出现的而且具有大致相同的外部特征。［2］（p109）

在方法论上，类型是近几十年来引入法学的一种研究方法，其旨意在于便于对研究对象的分析和把握，进而对该对象进行建构性分析，以探知其法律上的意义。台湾学者吴从周指出：“类型学系指运用类型的要素去掌握某一特定对象的科学研究方法。”［3］（p109）可见，法学中所称“类型”，是一种“类”思维的方法论原则。相对于传统的抽象思维，类型思维是一种中度抽象的思考方法，类型较抽象的概念思维更加具体，又比具体事物更具有体系性和归纳性。类型的形成，是通过归纳与具体化两条途径共同完成的。类型所具有的此种兼顾抽象化和具体化的特性，可以分别适用具体的事物和抽象的价值，因此成为法学研究和司法实务中普遍应用的方法，也可以说是最为有效的方法。关于类型在法学中的意义，拉伦茨认为，经验类型中的平均类型或经常性类型可以作为法律规范和表面证据使用。交易伦理和商业习惯等经验性的经常类型可以作为法律规范使用，法官运用的经验法则来自于一般生活经验中“典型的事件发展”。在拉伦茨看来，对于法及法学而言，更重要的是那些自始就包含规范性因素的类型，即规范性的真实类型。规范性的真实类型具有经验性与规范性因素相结合的本质。拉伦茨着重论述了法的构造类型。法律关系的类型特别是契约类型是发生在法现实中的法的构造类型。法的构造类型大部分产生于法律交易中，立法者在规整时，常是在法律生活中发现它们，掌握其类型特征，再赋予适合此等契约类型的规则。［4］（p340－341）

二、侵权责任免责事由既有类型划分状况介绍

（一）以违法性阻却事由为标准的划分

在以违法性为侵权责任构成要件的德国法中，免责事由是对违法性的阻却。我国台湾地区继受德国法，将正当防卫、紧急避险等作为违法性阻却事由。但对于违法性阻却事由的具体类型包括哪些，学者的意见稍有不同。王泽鉴先生认为，违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害者的允诺六个类型。［5］（p232）史尚宽先生认为，阻却违法之事由包括权利之行使，被害人之允诺，无因管理，自卫行为四个类型。其中自卫行为包括正当防卫、紧急避险、自助行为三个类型。自卫行为是介于适法行为与违法行为之间的行为，可称为放任行为。［6］（p125－129）将正当防卫、紧急避险、自助行为统称为自卫行为，似乎失之过窄。正当防卫和紧急避险都应包括为他人和公共利益进行防卫和避险的情况。郑玉波先生将违法阻却事由分为正当行为、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害人允诺、正当业务七个类型。［7］（p125－126）黄立先生将违法阻却事由划分为权利之行使、被害人之同意、基于受侵害人之利益、法定违法阻却事由、自负风险之行为五个基本类型。相对于其他学者的划分，黄立先生的划分更加体现了类型化的思维方式。如将权利之行使向下划分为基于公法上职权或权力之行为、基于私法权利之行为和合理权益主张三个类型。公法上职权或权力之行为又向下划分为行使公权力等四个类型，基于私法权利之行为作了同样的划分。［8］（p247－250）

（二）以侵权责任类型为标准的划分

英美侵权责任认定采取无限多重原则，并不存在统一的责任原则。但为了理论研究的方便，英美侵权法著作大多采取故意侵权、过失侵权和严格责任的三分法体例。并且将免责事由相应划分为故意侵权的抗辩理由、过失侵权的抗辩理由和严格责任的抗辩事由。故意侵权可以适用的抗辩事由类型是最多的，很多学者使用“特权”（privilege）作为故意侵权免责事由的标题。另外，很多英美侵权法学者都将基于过失责任的抗辩理由以原告行为或可归责于原告的行为加以总结。如Vincent教授将抗辩事由分为两部分：其一，抗辩与特权。具体包括同意、自卫、保护他人、保护财产、夺回动产、扣留财产以便调查的权利、出于公共利益和私人利益需要的紧急避险、从他人土地上取回财产、惩戒和逮捕的特权、公平和正义的法律基本原则。［9］（p44－58）显然，最后一种并不是一种抗辩事由，而是兜底的原则。其二，基于原告行为的抗辩。具体包括促成过失、比较过失和自愿承担危险三种。［10］（p216－227）在Epstein教授的著作中，对故意侵权的抗辩事由设在第一章“International torts”之后，即第二章为 “Defenses to international harms”，具体包括同意、自卫、防卫动产、为私人利益的紧急避险、为公共利益的紧急避险。［11］（p39－68）Epstein教授对“原告的行为”的抗辩同样划分为促成过失、自愿承担风险和比较过失三种类型。［12］（p187－219）Baker教授将故意侵权的免责特权分为同意、错误、不可避免的事故、自卫（对人身的防卫）、对财产的防卫、紧急避险、惩戒、逮捕、自助。［13］（p72－89）过失侵权的抗辩则包括促成过失、自愿承担风险两个类型。［14］（p183－198）

（三）以行为性质为标准的划分

这是我国学者对免责事由进行类型划分依据的标准。我国学者对免责事由的研究，类型的设定及类型的归属是必不可少的一个重要部分。

如王利明先生将免责事由分为正当理由和外来原因两类。正当理由是指损害确系被告的行为所致，但其行为是正当的、合法的。外来理由是指损害并不是被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成的。［15］（p575－576）属于正当理由的免责事由类型有依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助。其中的受害人同意又包括免责条款和受害人单方允诺两种类型。属于外来原因的免责事由包括受害人具有故意、第三人的过错、不可抗力和意外事件四个类型。

杨立新先生认为在我国的侵权行为法中，免责事由的类型主要是职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为、受害人过错、不可抗力和意外事件等。并认为将免责事由分为一般抗辩事由和特别抗辩事由两大类比正当理由和外来原因这样的划分方法更容易理解。［16］（p237）其中，受害人过错区分为故意、重大过失和一般过失三种类型。不可抗力分为自然原因的不可抗力和社会原因的不可抗力。

张新宝先生不同意免责事由两分法，而是采用了三分法。张新宝先生认为对免责事由进行分类应该考虑两个最基本的要求：⑴民法通则及有关特别侵权行为法的具体规定。既不能遗漏法律直接规定和间接认可的各项免责事由，也不能凭空臆想出某些 “免责事由”来。⑵应当符合形式逻辑的要求。某一免责事由应当有一个共同的质的规定性，各类之间不相互包含或相互交叉。［17］（p570）并根据上述要求将抗辩事由分为三类：一是基于行为人的行为之正当理由的抗辩，主要包括正当防卫、紧急避险、依法执行职务等；二是基于客观事件的抗辩，主要指不可抗力；三是基于第三人或受害人过错的抗辩。

（四）以一般性为标准的类型划分

巴尔教授将分散于欧洲各国法律中，被告在绝大多数诉因中均能主张的免责及责任减轻机制统称为“一般抗辩理由”。巴尔教授认为此种意义上的抗辩事由类型包括自助、正当防卫和紧急避险、受害人同意、风险自负行为、共同过错、协议免责和诉讼时效届满。

为了保证统一性，巴尔教授没有将这些具体的侵权责任免责事由类型做进一步的归类，只是为了论述的方便而将自助、正当防卫和紧急避险放在一节中、将受害人同意、风险自负行为、共同过错和类似情形放在一节中、将协议免责和诉讼时效届满放在一节中展开具体的研究。而没有抽象和归纳它们的上位概念和进行进一步的分类。

巴尔教授还对不属于其归纳体系中的三类抗辩事由进行了排除。无因管理就是被排除在一般抗辩事由之外的第一类情形。第二类是不可抗力、意外事件和类似情形。第三类是罗马法体系中的权利行使。因为，“权利的行使”和“权利的滥用”一样是一个侵权行为法上的多余概念：没有一项主体权利许可了过错；一个过错实施行为的人也不是在行使权利。［18］p575）

三、借鉴刑法理论对免责事由类型划分的补充

（一）法定免责事由与超法规免责事由

法定的免责事由是法律明文规定的免责事由。超法规的免责事由，是指虽然没有明确的法律规定，但根据法律秩序的整体精神，法律应当承认的免责事由。超法规免责事由的称呼借鉴于刑法理论，是大陆法系刑法中免责事由基本的分类方法。德国刑法理论通常将违法性阻却事由分为法定的违法性阻却事由与超法规的违法性阻却事由。之所以出现超法规的违法性阻却事由的概念，是因为德国旧刑法没有规定紧急避难，紧急避难阻却违法性只是刑法学者的主张，所以称为超法规的紧急避难。直到1952年制定《秩序违反法》时，才将超法规的紧急避难法定化，1969年的《联邦德国刑法典》第34条才正式规定紧急避难。但是，超法规的违法性阻却事由这一概念，却保留了下来仍然使用。因为刑法不可能将阻却违法性的所有事由都规定下来，在刑法规定之外必然存在事实上被公认的违法性阻却事由。［19］（p68）超法规的免责事由是建立在实质违法的基础之上的。

原则上，侵权责任的免责事由应当由法律明确的加以规定。但是社会经济生活的变迁将导致社会伦理、法律价值观念地不断变化，免责事由也会随之变化：一些新的免责事由类型产生；已经存在的免责事由不再适用或被限制。这些都决定了再高明的立法者都不能在法典中将现在和将来所有的免责事由都一一列举出来。一劳永逸、静止不变的免责事由类型体系是不存在的。免责事由需要依靠学说、法理、司法实践的力量进行修正和补充，这也是免责事由类型化应保持开放式思维的具体运用。

（二）紧急情况的免责事由与一般情况的免责事由

日本刑法学者根据行为发动时的紧迫状态将刑法上的免责事由分为紧急的免责事由和一般的免责事由。日本刑法学者大塚仁指出：“如果给紧急行为下个一般性的定义的话，紧急行为是在能够受到法律保护的急迫紧急的事态中，为了保护法益而突然进行的行为，是被法律所允许的。”［20］（p132）并在此基础上将日本刑法上的违法阻却事由分为紧急行为和一般性的正当行为。

法谚有云：紧急情况下没有法律。其基本含义就是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险和损失。免责事由的一部分类型，就是法律在紧急情况下，给予行为人的权利或放任。这些免责事由发生效力的共同前提条件是，被告实施的侵害行为是在迫不得已的情况下做出的。因此，紧急情况的行为只能是侵害人的积极性为，消极行为不存在于紧急情况之中。将免责事由分为紧急情况的免责事由和一般情况的免责事由有利于正确认定免责事由适用的前提条件。正当防卫、紧急避险是紧急行为的典型例子，自助行为也应归于紧急情况的免责事由。紧急情况的免责事由之外就是常态的免责事由，是一般情况下为法律所宽容的行为。

四、本文的观点

各国法律的免责事由类型虽有不同，但作为侵权法的独立制度设计，其具体类型至少在特定的法律制度中应该具有质的规定性。即使是不注重体系化的英美侵权法，抗辩事由的一般类型也通过长期的司法实践确定下来，具有定型化的特征。

免责事由作为我国侵权法的独立制度，体现在理论和立法之中，其范围应该是相对确定的，必须与侵权法或民法中的其他制度区别开来。不适当地扩大免责事由的类型和范围，不但会最终使免责事由丧失独立的地位，也会导致民法体系的混乱，因此，我们必须以一定的规范目的为标准明确界定其范围，对不属于免责事由体系的制度和范畴予以剔除。免责事由具有阻却侵权责任成立的功能，在法律效果上与民法上的其他制度会具有一致性，但是，各自的规范目的和制度价值毕竟不同。如无因管理是民法上的独立制度，为债的独立发生原因之一，具有自己独特的规范目的，其解决事务的范畴与免责事由显著不同，不属于侵权责任免责事由的类型。同样的情况还包括诉讼时效制度，诉讼时效与侵权责任免责事由存在本质上的区别。诉讼时效是债权成立以后，因为债权人怠于行使权利，法律规定债务人不再需要清偿债务。而在免责事由发生的情况下，侵权责任尚没有成立。这些制度在民法中都有各自独立的地位，可以脱离侵权法而存在，将其纳入侵权行为法的免责事由之中，在逻辑上不通顺，在实践中也不现实。

运用类型化的思维方式来观察和研究免责事由为我们更好地理解免责事由制度、丰富免责事由的理论提供了思考方法和路径。免责事由的类型化可以形成免责事由的类型谱。类型谱中的免责事由类型对事实特征的抽象程度不同使不同免责事由的类型处于不同的位置之上。根据抽象程度和作用的不同，免责事由的各种类型处于免责事由类型体系的不同位阶之上。属于第一阶梯的免责事由类型包括：超法规免责事由与法定免责事由，正当事由与外来原因，紧急情况的免责事由与一般情况的免责事由等。这一阶梯的类型其抽象程度高于其他阶梯的免责事由类型。其意义更多地体现为理论研究的方便和立法的整体理性。第二阶梯的免责事由是免责事由的中间类型，也是体现在理论研究和立法中最基本的免责事由类型。立足于我国侵权行为法理论和实践，综合大陆法系和英美法系的相关内容，这一阶梯的免责事由类型应主要包括：正当防卫、紧急避险、自助行为、正当业务行为、同意、自愿承担风险、受害人故意、受害人过失、不可抗力、意外事件、和第三人过失等。在此阶梯之下的免责事由类型是免责事由类型的第三阶梯，是对第二阶梯免责事由类型的再分类，比如正当防卫可再分为防卫人身和防卫动产。同意可分为明示的同意和默示的同意。不可抗力也可以进一步分出更为具体的类型，比如自然原因的不可抗力、社会原因的不可抗力。紧急避险可依保护利益的不同分为为公共利益的紧急避险、为他人利益的紧急避险、为自己利益的紧急避险，也可以根据危险发生的原因分为自然原因引起的紧急避险和人为原因引起的紧急避险。这两种对紧急避险的再分类，虽然依据的标准并不相同，但应当处于同一位阶之上。这一位阶的免责事由能够更好地完成免责事由理论研究和立法的精致和细致化，因其更多地保留了法律事实的特殊性，也就更多地接近案件的个案正义，对于我国以往过于粗糙、缺乏可操行的立法尤为重要。此种免责事由类型的阶梯式划分是一种自上而下的类型化方式，当然也可以采用自下而上的类型化方式，免责事由的类型也不限于此三个层次。

［1］刘士国.类型化与民法解释［J］.法学研究，2006，（06）：11.

［2］［3］李可.类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照［J］.金陵法律评论［C］.2003.

［4］（德）卡尔·拉伦茨著.法学方法论［M］.陈爱娥译.商务印书馆，2003.

［5］王泽鉴.侵权行为法（第1册）［M］.中国政法大学出版社，2001.

［6］史尚宽.债法总论［M］.中国政法大学出版社，2000.

［7］郑玉波.民法债编总论［M］.中国政法大学出版社，2004.

［8］黄立.民法债编总论［M］.中国政法大学出版社，2002.

［9］［10］（美）文森特·R·约翰逊著.美国侵权法［M］.赵秀文等译.中国人民大学出版社，2004.

［11］［12］Richard A.Epstein，Torts.中信出版社2003年版（影印本）.

［13］［14］C.D.Baker，Tort，London：Sweet ＆ Maxwell，1991.

［15］王利明.侵权行为法归责原则研究［M］.中国政法大学出版社，2004.

［16］杨立新.侵权法论（上册）［M］.吉林人民出版社，2000.

［17］张新宝.中国侵权行为法［M］.中国社会科学出版社，1998.

［18］（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著.欧洲比较侵权行为法（下卷）［M］.焦美华译.法律出版社，2001.

［19］田宏杰.刑法中的正当化行为［M］.中国检察出版社，2004.

［20］（日）大塚仁著.犯罪论的基本问题［M］.冯军译.中国政法大学出版社，1993.

（责任编辑：张雅光）

The Construction of the Type System of Tort－liability＇s Exemptions

Guo Jianing

Type is legal concepts and facts of life in the mid－point.Type of thinking is characterized by moderate abstraction， that is，relative to the abstract conceptual thinking，the type of thinking something more individual characteristics retained.Exemptions of the type set of features，decided to be systematic in its construction and finishing process，the type is the most appropriate research methods.Setting reasonable type of exemptions and constructing the type series of exemptions，are reflects of thinking methods from type.

tort－liability；exemptions；type

D923

A

1007－8207（2010）04－0111－03

2010－02－20

郭佳宁 （1978—），女，吉林德惠人，沈阳师范大学法学院讲师，民商法博士。

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目的阶段性成果，项目编号：09YJC820076。