“行政主体能否成为行政诉讼原告”之考量

□ 王志华

（河南大学，河南 开封 475001）

“行政主体能否成为行政诉讼原告”之考量

□ 王志华

（河南大学，河南 开封 475001）

我国行政诉讼法明确把行政诉讼之原告限定为行政相对人，此种形式上为保护相对人的作法在实质上并不利于充分保障相对人的合法权益，而且也限制了其他行政争议通过司法途径解决之可能性，很多国家都承认行政主体的原告资格，我国行政诉讼法应借鉴其规定并明确认可行政主体的原告资格。

行政主体；行政诉讼；原告；考量

一、问题的提出

在我国，行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为具有国家职权的机关和组织及其工作人员的行政行为侵犯了自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护并由法院对行政行为进行审查裁判的一种诉讼活动，其中，依法提起诉讼的公民、法人或者其他组织即为原告。我国关于行政诉讼之原告资格的规定非常模糊，主要集中在行政诉讼法第2条、12条和若干解释，若干解释在一定程度上放宽了原告资格，因为它明确规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼，这相对于行政诉讼法认为侵犯自己合法权益才有权提起诉讼之规定而言，无疑是拓宽了原告资格，但需要注意的是，我国行政诉讼原告资格的拓宽目前还主要局限在相对人的范围内，即认为原告只能是公民、法人或其他组织，而不能是行政主体，因此，行政诉讼也被形象地称为“民”告“官”的诉讼。我国行政诉讼法把原告限定于相对人的原因，大多数学者的观点是认为行政诉讼主要是为了保护公民、法人或其他组织的利益的，因此，原告只能是相对人而不能是行政主体，这种观点是否正确，笔者认为，在我国行政诉讼法颁布20年后并正值修改之即应予以重新衡量。本文试图在考察主要行政法治国家关于行政主体能否作为行政诉讼原告的基础上，结合我国行政诉讼法的相关规定和实施状况，提出我国也应承认行政主体的原告资格并就行政诉讼法修改时的相关问题谈自己的浅显看法。

二、主要行政法治国家关于行政主体能否成为行政诉讼原告之考察

⒈法国。在法国，根据法官判决案件权力大小的不同，可以把行政诉讼分为完全管辖权之诉、撤销之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚之诉。其中，处罚之诉是指行政法庭根据省长的请求，对违反不动产公产保管规则的行为进行处罚。如行政法官可以对在公共不动产上违章建筑或种植，未经许可利用或挖取石砂，破坏铁路、电线、海港，不遵守海港官员的航行命令等行为具有处罚权力。［1］（p666）此外，作为撤销之诉中最重要诉讼的越权之诉，除了可发生于个人和行政机关之间之外，还可发生在行政主体之间，即一个行政机关在其利益受到其它行政机关的决定的侵害，而其本身又不能撤销或改变这个决定时，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤销或改变这一违法的决定。［2］（p681）在法国，同一行政主体内部机关之间和不同行政主体之间都可以提起越权之诉。

⒉德国。德国的行政诉讼包括撤销之诉、义务之诉、停止作为之诉、确认之诉、一般给付之诉、规范审查之诉、规范颁布之诉和行政法院的机构之诉等，其中撤销之诉、规范审查之诉中明确认可了公法团体尤其是乡镇的诉权，如撤销之诉中，公法团体和其他法定主体都具备诉权，只要是属于它们自己的某项权利受到了侵害，因此，对于一条长途公路的规划，一个乡镇只能诉它对其自身的计划权利的侵犯，而不能诉它危害环境、危害居民健康或影响当地企业。［3］（p268）其中的一般给付之诉中包括一种特殊的类型，即一个行政机关针对一个公民的给付之诉，［4］（p309）通过提起这种诉讼，行政机关向行政法院提出判决公民履行一定义务的诉讼请求，德国行政法学上称之为“强制执行诉讼”。［5］（p483）除了在其他诉讼类型中承认公法团体的诉权外，作为诉讼类型之一的机构之诉，尤其是针对地方组织法争议的，在地方组织法争议中，原告所主张的权利必须应该是属于自己的，也就是说它有作为机关的资格。［6］（p375）另外，在德国行政诉讼中，被告具有反诉权，根据《行政法院法》第89条规定，被告可以向“受诉法院”提起反诉，只要反诉请求权与起诉主张的请求权有联系，或者与针对该请求权而使用的防卫手段有联系，［7］（p560）反诉主要应用于公法合同的一般给付之诉，也可以应用于确认之诉。反诉权的存在也充分说明了德国行政诉讼法是承认行政主体的原告资格的。

⒊英美国家。英国司法救济的基本类型包括一般救济、特权救济、司法审查和上诉等。作为一般救济之一的强制令是适用于所有法律分支的救济类型，无论是公法领域或是私法领域，都可以通过强制令来保护个人的权利免受非法的侵害。在英国，强制令除了具有一般性地禁止所人有从事法院认为其无权实施的作为或者不作为的职能和必须实施法院要求其实施的行为的职能外，还具有强制执行行政决定或者命令的职能，而且，强制令是英国法院强制执行行政决定或者命令的通用手段，因为英国的行政机关没有强制执行权，凡强制必须申请法院。而在这一过程中，法院不是凡申请必执行，而是必须由法院进行实体性审查，这一过程与其他强制令案件没有区别。［8］（p690）

美国的司法审查包括法定的司法审查、非法定的司法审查和执行诉讼中的司法审查。执行诉讼中的司法审查是一种间接的审查，当事人对行政机关的决定不提起诉讼，而是在当事人不执行行政机关的决定，行政机关提起诉讼请求法院裁判执行的时候，当事人主张行政决定违法作为抗辩的理由，否认行政决定具有执行力量。［9］（p581）此外，美国还存在着政府诉讼，在美国的政府诉讼中，各级政府都相对独立，具有公法人资格和行政权利能力，当地方政府与州政府之间，或地方政府之间就其权限、利益发生冲突时，可向法院提起诉讼。［10］

英美国家行政诉讼中行政主体可以作为原告的情况除了在执行诉讼或政府诉讼外，还有法定意义的处罚之诉。如英国同我们意义上的行政处罚表现为刑罚，“在英国单独管理领域的立法中，行政法与刑事法之间并没有明确的界限，但几乎看不到行政机关直接实施处罚行为的规定，规定刑事责任的条款却非常普遍。当然，这种刑事责任条款的前提往往不是违反某一法定义务本身，而是在违反该法定义务的行为发生后，由行政当局发出一项警告性的执行通知或者我们所说的限期整改通知后仍不思悔改的行为，才能施以法律规定的相应刑罚”。［11］（p49）按照这种模式，行政主体没有处罚权，如果要对相对人给以处罚，必须向法院提起诉讼。我国学者肖金明教授也指出，“在英美法系国家，一些重要的执法权利，如对违法活动的制裁权、对义务人实施强制的权利没有完全赋予行政机关，而是由政府管理机关和司法机构共同行使。政府执法机构认为公民或法人违反法律，应当向法院提起诉讼，请求法院对违法行为决定处罚而不是自行直接实施处罚……”［12］

⒋日本。根据日本1962年《行政案件诉讼法》第2条规定，日本行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四大类型。其中机关诉讼是指行政主体（行政厅或公共团体）之间的权限争议诉讼，它主要解决国家或公共团体机关相互间就权限之存否或者其行使的纠纷。作为现行法上承认的机关诉讼，有《地方组织法》上规定的关于机关委任事务的职务执行命令诉讼、关于地方公共团体的议会决议或者选举的议会和首长之间的诉讼、关于课税权的归属的地方公共团体的首长之间的诉讼和关于市町村的境界的诉讼。［13］（p436）

综上内容，我们可以得知，主要的行政法治国家都在不同程度上承认了行政主体成为原告的可能性，他们或者规定了处罚之诉、或者规定了机关之诉、或者规定了执行之诉，甚至同时规定了这些诉讼类型中的数种，而这些诉讼类型的共同特点就是行政主体是诸类行政诉讼的原告。

三、我国行政主体能否成为行政诉讼原告之规定与原因

我国《行政诉讼法》第2条明确规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”由此可见，在我国有权依法提起行政诉讼的只能是公民、法人或者其他组织，而不能是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。相对于主要行政法治国家承认行政主体原告资格，我国作这样独特规定的合理性是什么呢？我国行政法学者杨海坤教授在其“政府与公民关系有待平等 ‘官告民’应该缓行”一文中很清楚地说明了这个问题，他认为，“不能把建设法治理解为把政府的权力限制得愈小愈好，也不能简单地把法律赋予政府的执政权统统交给法院去审查和裁决，把所有强制力统统交给法院去行使……现行行政诉讼法把公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，纳入行政诉讼的范围，尽管我国行政诉讼法有待进一步完善，但＂民告官＂的单向诉讼方式却是符合中国国情的，尤其在中国这样一个行政权力特殊强大的国度里，采取对公民诉讼权利更多、更切实的保护，对行政机关赋予更多、更严格的诉讼义务，无论如何对实现法治是有益的，或者说，这是中国走向法治的必由之路。”［14］

值得一提的是，“政府与公民关系有待平等 ‘官告民’应该缓行”一文是发表在王振民教授“应提倡‘官告民’”［15］一文之后的，更确切地说，“政府与公民关系有待平等 ‘官告民’应该缓行”一文是对“应提倡‘官告民’”一文的回应，回应在时间上如此迅速、在内容上如此针锋相对充分说明了学者们在行政主体能否成为行政诉讼原告这一问题上的争议还比较大，也充分说明了行政诉讼只能是“民”告“官”这一理念在我国的根深蒂固。遗憾的是，这种论争并没有引起更多的参与者，也没能继续下去，除了部分学者在讨论行政诉讼类型的文章或我国非诉行政行为执行的文章中，提倡建立公法秩序之诉或把我国的非诉行政行为的执行案件转变为执行之诉外，很少有学者去关注行政主体能否成为行政诉讼的原告这一更为普遍性的问题。

四、我国应承认行政主体原告资格之思考

笔者认为，我国行政诉讼的主要组成部分应是“民”告“官”的诉讼，但也应该承认行政主体成为行政诉讼原告的可能性，行政主体成为行政诉讼的原告在我国行政诉讼领域有其存在的空间，目前我国可以考虑增加执行诉讼和机关诉讼这两种以行政主体为原告的诉讼类型。

⒈执行诉讼。就执行诉讼而言，我国虽然没有英美国家意义上的执行之诉，但根据《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制，或者依法强制执行”，其中申请人民法院强制执行即为“非诉行政行为的执行”，非诉行政行为的执行与英美国家的执行之诉在适用条件上几乎相同，即相对人在法定期间内不提起诉讼又不履行，但在启动程序、审查规则与审查程度上有实质性的不同。具体表现在：执行诉讼以作为原告的行政主体起诉启动，而非诉行政行为的执行以行政主体的申请启动；执行诉讼中争议的双方当事人参与案件的审理，而非诉行政行为的执行的审查只有行政主体参与；执行诉讼中进行的是实质性和严格的审查，非诉行政行为的执行中进行了的是形式上和过度宽松的审查（我国《行政诉讼法》99条规定的为明显违法标准），从二者的不同可以看出，英美国家的执行诉讼制度明显优于我国非诉行政行为的执行，因为在非诉行政行为的执行中，法院在执行前对具体行政行为审查只有行政机关而没有双方当事人的参与是不公正的，而且当事人未在法定期限内起诉的原因非常复杂，有的不单纯是相对人自身的原因，这时通过执行诉讼赋予于其被动的救济手段，更有利于保护其合法权益。

目前，非诉行政行为的执行在我国行政法上的定位处于一种尴尬的境地：定性为行政行为，却为司法机关所实施；定性于司法行为，又没有经过审理，执行的是行政机关的决定。然而，这种定性不清的行为在我国行政诉讼中却占据着重要的地位，“非诉行政行为的执行案件已经成为人民法院一件十分重要的工作，近年来，由人民法院强制执行行政行为的案件，每年达40万件之多”，［16］而且法院办理行政机关申请执行案件数量之多，甚至远远超过行政争议案件，当行政争议案件收案率日减的同时，执行案却日益多，以1993年度以为例，两类案件分别为27911件和88147件，其比例竟达1：1．39。［17］（p74）如此大量的非诉行政行为执行案件，使法院被指责为有不务正业之嫌。同时，非诉行政行为的执行案件在实践中也存在很多问题，由于没有公开的审理，甚至可以说是暗箱操作，使法院几乎成了行政机关强制执行的帮凶，正如有学者所指出，“实践中，目前我国法院在非诉行政执行这一块非常混乱，几乎与行政机关无异。由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用的是形式审查而不进行实质审查，使得许多非诉行政案件的审查流于形式，行政庭变成了行政机关执行的工具。更有甚者，有的行政机关与法院‘联手’设立专门派出法庭，巡回法庭等机构，共同强制执行，以至划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。”［18］笔者认为，非诉行政行为执行的存在不仅与行政权与司法权分立的原则相违背，也严重损害了相对人的合法权益。目前，我国正处于行政强制的立法过程中，许多学者都对强制执行权作了划分，主张以司法执行为原则，而以行政机关自行执行为例外，这样，行政机关如何启动司法执行程序，成了一个不可避免要面对的问题。笔者认为，在此就有必要构建“官”告“民”的执行诉讼，由行政主体提起诉讼，法院经过公开审理决定是否予以执行。恰逢我国的行政诉讼法也正在修改过程中，我国应以此为契机，在修改过程中认可行政主体的原告资格，以彻底解决我国非诉行政行为在执行中的定性不清、执行混乱和审查流于形式等问题。

“官”告“民”诉讼类型的确立是否不利于行政相对人呢？笔者认为答案是否定的。因为任何一种案件经过审理都可能存在原告胜诉和败诉两种情况，“官”告“民”案件也不例外。在执行诉讼的“官”告“民”诉讼中，如果原告败诉，其所主张的行政行为将得不到执行，这无疑有利于作为被告的行政相对人。反之，即使原告胜诉了，相对于非诉行政行为的执行，也没有增加其额外的负担，相反，这对被告来说是赋予其被动的救济手段，因为其在诉讼过程中通过答辩、辩论和质证等诉权的行使已经最可能大的维护了自己的权利，甚至执行之诉的审理会使被告“输”得心悦诚服，能够更清楚地认识到其行为的违法性，从而减少对执行行为的抵抗性。笔者认为，“……尤其在中国这样一个行政权力特殊强大的国度里，采取对公民诉讼权利更多、更切实的保护，对行政机关赋予更多、更严格的诉讼义务，无论如何对实现法治是有益的，或者说，这是中国走向法治的必由之路”［19］这一观点是值得商榷的，因为承认行政主体的起诉权不但不会损害相对人的合法权益，而且在保障其合法权益的同时，能够监督行政主体依法行政，对实现行政法治乃至整个法治都是有益的。同时，笔者也认为，提倡＂官告民＂不仅赋予了国家机关更多＂对付＂公民的真正符合法治要求的手段，同时也赋予了公民一种“被动救济手段”！

⒉机关诉讼。机关诉讼主要是作为解决行政主体之间权限争议而存在的一种诉讼类型。我国修改行政诉讼法时，也应增加这种诉讼类型，原因在于：首先，我国行政组织法及相关法律法规极不完善，导致了行政机关之间权限争议的频繁发生，我国行政法学界把不同行政机关对某一事项都有管辖权的这种现象形象是称为是“一媳两婆”或“一媳多婆”，这样，在行使职权的过程中有利的事情不同的行政机关争着管，出现了“积极的争议”，反之，则容易出现都不愿管的“消极争议”。其次，当出现这些争议的时候，我国传统上采用上级机关裁决的方式或由受理具体诉讼案件的法院逐级上报最高人民法院，由其交由国务院裁决的方式。而通过这些方式解决行政机关之间的权限争议都存在着无时限要求、缺乏公正性等弊端。［20］（p162）

目前，机关之诉在我国可以考虑适用以下两个领域：

其一是行政执法过程中行政主体之间产生的争议，如行政协助法律关系中请求协助机关与协助机关的争议、联合执法过程中行政机关之间产生的争议、行政委托法律关系中委托机关与被委托机关之间的争议或者行政合同法律关系中同为法律关系主体的行政机关之间的关系，以及其他行政机关之间在行使行政职权过程中产生的权限争议。我国行政法学者薛刚凌教授在总结各国行政诉讼的类型后指出，分权保障之诉是现代社会发展起来的一类新型的行政诉讼。［21］分权保障诉讼为适应地方分权和公务分权这种民主的发展而普遍存在于西方国家，如英国、美国、法国、德国、日本等，其中最典型的是行政主体之间的诉讼，或叫政府诉讼，笔者认为，我国行政诉讼法规定的受案范围过窄，已远远不能适应行政执法实践的发展，构建政府诉讼和公法秩序之诉等新的诉讼类型已成为完善和发展我国行政诉讼制度的又一课题，我国行政法学者马怀德教授还指出“将行政权限争议纳入行政诉讼范围，不仅有利于行政机关之间权限争议及时有效的解决，而且还可以促进我国行政组织法的发展。”［22］（p163）

其二是行政复议决定的执行领域。这类诉讼类似于日本机关诉讼中的“职务执行命令诉讼”和英美国家的“执行诉讼”，所不同的是“职务执行命令诉讼”发生在普通地方公共团体和主务大臣之间，要求执行的是国家机关委任事务等，而行政复议决定执行领域的机关之诉发生在上下级行政机关之间，要求执行的是行政复议决定而不是一般的职务命令。另外，与“执行之诉”相比，原告起诉要求执行的是行政复议决定而不是具体行政行为、被告是对该复议决定不予执行的原行政行为作出机关而不是行政相对人。笔者认为应该承认复议机关可以针对作为复议被申请人的原行政机关不执行复议决定的行为向法院起诉，原因是，从我国行政复议法实施情况来看，作为被申请人的行政机关拒不执行复议决定的事件屡屡发生，虽然我国《行政复议法》第32条规定，“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级机关应当责令其限期履行”，第37条规定，“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。”但责令履行和给予相关人员行政处分都不能直接导致复议决定的履行，正如河南团人大代表提交过的一个议案中曾指出，“上级政府目前并没有有效措施保证被申请人履行行政复议决定”。［23］因此，笔者认为，在复议机关责令被申请人限期履行复议决定而被申请人仍不履行的情况下，应该赋予复议机关向法院起诉的权利，而且还应借鉴我国关于行政裁决的非诉强制执行中赋予权利人可以申请法院强制执行的相关规定，赋予作为复议申请人的相对人在复议机关未在法定期限内向法院起诉的前提下，以自己的名义向法院起诉请求执行复议决定的权利，只有这样，才能确保复议决定得以执行。

五、行政主体原告资格之承认与行政诉讼法的修改

笔者认为，我国行政诉讼法进行修改时，应改变行政诉讼即为“民”告“官”诉讼的传统观念，明确认可行政主体的原告资格，美国一位著名的行政法学者早就指出：“行政法方面的任何变化都没有原告资格的变化迅速”。［24］（p419）我们在修改行政诉讼法的过程中应顺应这一趋势，除了拓宽行政相对人的原告资格外，也不应再固守行政机关或其工作人员不可以成为行政诉讼原告这样的观念。承认行政主体的原告资格的具体方式可以是按照多数学者的观点把我国行政诉讼类型法定化，其中明确规定执行之诉和机关之诉，或者在相关的诉讼类型中作特殊规定承认行政主体的原告资格。当然，行政主体原告资格之承认也必然要求与行政诉讼法的其他修改相配套，如行政诉讼法的立法宗旨和受案范围上，行政法的立法宗旨不应再仅仅局限于监督行政机关依法行政与保障相对人的合法权益，因为执行之诉及机关之诉更多地体现为一种公法争议的解决，因此，解决公法纠纷或公法争议也应作为行政诉讼的宗旨进行规定，有学者已经指出，“行政诉讼作为诉讼制度一种，与其他诉讼制度一样，其最初的含义是解决纠纷，化解矛盾，稳定法律关系和社会秩序。行政诉讼这一最初的含义并不会被其保障公民权利和监督行政权力的特点所取代，也不会因此消失或弱化。所以，只要行政诉讼作为一种诉讼制度存在并在审判实践中运作，其解决纠纷的目的就始终存在。”［25］（p46）与此相适应，行政诉讼法的受案范围也应尽可能的扩宽，具体可以参照我国台湾地区《行政诉讼法》第2条的规定，“公法上之争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼”，这样除了行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的争议之外，行政主体之间以及行政主体与其工作人员之间所产生的行政争议都可以诉诸司法途径来解决。另外，行政主体原告资格之承认也必然要求相关诉讼在起诉、审理、举证、判决等方面的特殊规则与其相适应，基于文章内容和笔者认识所限，将不再一一论述。

［1］［2］王名扬．法国行政法［M］．中国政法大学出版社，1988．

［3］［4］［6］［7］（德）胡芬．行政诉讼法［M］．莫光华译．法律出版社，2003．

［5］（德）毛雷尔．行政法学总论［M］．高家伟译．法律出版社，2000．

［8］张越．英国行政法［M］．中国政法大学出版社，2004．

［9］王名扬．美国行政法［M］．中国政法大学出版社，1995．

［10］［21］薛刚凌．行政诉讼类型研究［J］．诉讼法学研究，2002，（1）．

［11］应松年．四国行政法［M］．中国政法大学出版社，2005．

［12］肖金明．论政府执法方式及其变革［J］．行政法学研究，2004，（4）．

［13］（日）盐野宏．行政法［M］．杨建顺译．法律出版社，1999．

［14］［19］杨海坤．政府与公民关系有待平等 “官告民”应该缓行［N］．法制日报，2002－09－22．

［15］王振民．应提倡“官告民”［N］．法制日报，2002－09－08．

［16］刘东亮．“官告民”诉讼制度设立之构想——非诉行政行为申请执行程序改造与完善［J］．行政与法制，2003（8）．

［17］［20］［22］马怀德．行政诉讼原理［M］．法律出版社，2003．

［18］马怀德，王亦白．透视中国的行政审判体制：问题与改革［J］．求是学刊，2002，（3）．

［23］陈丽平．肖红与其他31名河南团人大代表提交议案：行政复议决定可申请法院强制执行［N］．法制日报，2006－03－10．

［24］（美）伯纳德·施瓦茨．行政法［M］．徐炳译．群众出版社，1986．

［25］羊琴．论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象［J］．行政执法与行政审判（总第10期）［C］．法律出版社，2004．

（责任编辑：张雅光）

Considerations on the Problem that Whether the Subject of Administration can be the Plaintiff of the Administrative Litigation

Wang Zhihua

The administrative procedure law limits its Plaintiff strictly to administrative counterpart in China．This limitation is used to protect the administrative counterpart＇s interests，but it disadvantages the full protection of the administrative counterpart＇s legal rights and interests substantially，and debars the possibility of resolving other administrative disputes through judicial way．Many other countries acknowledge that the subject of administration can be the plaintiff of the administrative litigation．We should learn form their relevant provisions and admit the qualification of the subject of administration＇s being plaintiff explicitly．

The subject of administration；the administrative litigation；plaintiff；considerations

D925．3

A

1007－8207（2010）03－0098－04

2009－11－24

王志华 （1979—），女，河南许昌人，河南大学法文化研究所讲师，法学硕士，研究方向为行政法、行政诉讼法、外国行政法。