外资并购与民族经济协调发展的法律问题研究

□ 朱 令，刘 正

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

外资并购与民族经济协调发展的法律问题研究

□ 朱 令，刘 正

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

在金融危机的影响下我国外资并购出现了新的特点，新特点的出现也显现出我国外资并购立法的不足。我国应完善外资并购立法，加强执法监督力度，对特殊行业外资并购及时出台法律进行规制，让外资并购更好地服务于我国经济建设，实现外资并购与我国民族经济的协调发展。

外资并购；民族经济；法制完善

一、金融危机背景下我国外资并购的特点

外资并购是近年来我国大力推崇的一种引进外资方式，但在国际金融危机的影响下，我国外资并购呈现出以下特点：

⒈外资并购案下滑，并购案规模偏小。根据联合国贸发会议的研究，金融危机的直接后果之一是跨国并购受到了严重影响。在2008年中国新增非金融类外商直接投资中，共发生并购案847项，比上年下降32．99%，占全国设立外商直接投资企业总数的3．08%。1000万美元以下的并购案占总量的84．63%，1亿美元以上的并购案只占0．71%。［1］可见，外资并购的规模和数量都呈下降趋势，这与我国政策调整以及金融危机下的经济安全因素是分不开的。

⒉并购行业的侧重点有所转移。制造业是典型的高污染、高能耗行业，2008年我国制造业并购呈下降趋势，而服务业、农林牧渔业、高技术产业等行业的外资并购出现了增长。这主要是由于我国政府出于扶持这些行业、优化我国产业结构的目的，而鼓励引进外资的结果。

⒊收购龙头企业态势受到一定控制。前几年外国投资者纷纷把并购矛头瞄向我国龙头企业，并购对象由以往的“企业”转向“行业”，导致了我国知名品牌的消亡。近年来政府从防止外资垄断的角度，加强了对龙头企业并购的审查，有效地控制了龙头企业被收购的态势。

⒋外资并购企业有走向西部的趋势。近来外资企业纷纷将目光转向西部，大部分外资企业并购被引向西部。

二、外资并购对我国民族经济的影响

外资并购对我国民族经济正反两个方面的影响巨大，正面影响有以下几方面：

⒈对国内企业提供技术支持。可以实现对外并购的企业往往具有雄厚的经济实力和先进的科学技术，相关数据显示，有相当比例的跨国企业在华投资都使用了较为先进的技术，在此过程中，一方面可以吸收国外先进技术，另一方面可以通过技术结合提高技术效率，开发新的技术及产品市场，［2］以此提高国内企业技术水平。

⒉有利于提升我国企业的管理水平。自始以来，中国企业管理，尤其是国有企业管理最大的特点便是“政企不分”，导致企业难以从微观角度制定出适合自身发展的战略决策。另外，我国企业管理强调人治，主张权力集中，这与西方的分权管理大不相同。在外资并购之后的企业经营过程中，外国投资者将自身的管理方法用于并购企业之中，有利于解决我国企业管理中的“政企不分”、“微观不足”、“权力集中”等问题。

⒊有助于我国资源配置的优化。近来，外资企业纷纷将投资热情转向西部，这对于优化我国资源配置极为有利。首先，在人力资源方面，一改以往人才挤向东部沿海城市的局面。众多大型企业加入西部建设，无疑会吸引大量人才走向西部，实现人才在全国范围的均衡配置。其次，在物质资源方面。各大企业走向落后地区，必然给该地区带来财富。相对于本地的小规模企业来说，外资企业拥有更高的技术水平，能有效地提高物质资源的利用效率，改变以往资源分散、资源积压的情况，给当地创造更大的财富。

⒋有利于提升我国企业竞争力。当前和未来外资企业对我国的并购狂潮有点像经济战争，时刻为我们敲响警钟。我国政府意识到了在这场战争中我国仍处于劣势地位，且“战败”的后果也是不堪设想的。为此，我国政府会采取各种措施，来增强我国企业的竞争力。另外，在并购完成之后，我国企业要想不被外资企业完全吞并，就必须增强自身竞争实力，这种危机感时刻促使着国内企业不断优化产业结构、改善管理理念、加大研发力度，实现由“整合”向“反整合”的转变。［3］

外资并购给我们带来了很多的实际问题，负面影响主要表现在：

⒈外资并购对我国经济安全形成威胁。经济安全问题真正受到我国重视应该是从2005年凯雷投资集团收购我国徐工集团开始。近些年，随着我国对外开放力度不断加大，外资并购所涉及的行业越来越广泛，比如说银行并购，物流业并购，深圳特区的电力并购也纳入到外资并购之列。由此可见，经济安全问题正随着并购行业的增多，范围在不断扩大。虽然说外资并购是在自由竞争下进行的，政府不应给与干涉，比如说美国一直提倡市场主导，主张投资开放。［4］有些学者也依此提出我国所谓的经济安全问题是小题大做。可他们忽略了我国经济与美国经济之间的差距，同一竞争，对美国来说或许只算得上是一次挑战，但是，对我国的某些企业来说有可能是一次毁灭性的宣战，对我国经济也可能具有灾难性影响。而且在金融危机之下，美国在经济受到严重影响之时，对于经济安全问题，美国人也不再显得那么大方了。所以，通常情况下的经济安全，在不同国家不同时期会有不同的界定，笔者以为，在当前我国国情之下，我们适当拿出“经济安全”的挡箭牌还是有必要的。

⒉外资并购对我国造成“经济殖民”的威胁。我国引进外资的初衷是希望外资对我国较弱行业给与帮助，实现我国经济的均衡发展。随着新行业的对外开放，外资过多的将目标放在了新开放行业上，我国的弱势行业并没有太大的发展，反而造成了更大的产业实力不均衡。由于外资企业对我国的政策不能像国内企业那样严格遵守，使我国的产业格局不能完全在本国政策下部署，如果按照外资的步骤走下去，长此以往，势必形成一种“经济殖民”的态势。尽管我们不能将“拒绝外资并购”作为我们的基本态度，至少我们应当看到这种态势，提前做好准备。

⒊对我国企业国际化形成潜在威胁。外资借助其强大的经济实力，在我国国内形成垄断只是其战略目标的一步，其更远大的目标还在于国际市场，而我国现在正提倡企业国际化，外资企业国际垄断一旦形成，对我国的影响将更加长远。这不仅仅对我国不利，而且对于所有处于经济弱势的国家都不利，还会因此使跨国并购的负面效应变得国际化。

⒋外资并购会带来一系列负面连锁反应。近年来的外资并购趋势显示，外国企业开始将目标瞄向我国的龙头企业，如果能够完成这些企业的并购，加上外资本身具有很强的经济实力和技术实力，那么国内的其他同行将无法继续与该外企竞争。这不仅会造成我国知名品牌的流失，［5］更严重的后果是，外资会在我国形成对该行业的垄断，一旦垄断形成，我国的资源、能源等有限的生产要素也必然会受到外资企业的 “掠夺”，由此还可能造成能源短缺问题加剧，环境恶化程度加深等。可见，外资并购的负面效应不是孤立存在的，由此造成的一连串的连锁反应才是其可怕之处。

综上所述，笔者认为，尽管对于外资并购的评价不一，但总的看来是利大于弊。尽管有人认为外资企业大量掠夺了我国资源，发了一笔“中国财”，但是这并不能抹杀外资企业给我国经济发展做出的贡献，改革开放以来所取得的成就是最好的见证。所以我们还是应对外资并购给与适当的鼓励和支持，只是这一行为不能过于盲目，我们分析的外资并购的种种弊端，多数是对我国未来的发展存在的潜在威胁，出于防范于未然之目的，我们还是应当制定各种法律进行规制，使外资并购行为能更好地服务于我国经济发展。因而，我们应把努力的重点放在实现两者的协调发展上。在金融危机下，外资并购行为受到了一定的影响，我们的着眼点应放在如何解决外资并购所面临的困境上，同时兼顾到国家经济安全等问题，这不仅需要政府制定出相应的经济政策，更需要完善相关法律。

三、国内外外资并购立法状况分析

⒈欧美外资并购立法。在外资并购的立法方面，美国一直走在世界的前列，拥有一整套关于外资并购的法律法规，自成体系。早在1890年就制定了 《谢尔曼法》，成为美国反垄断法律体系中的重要组成部分。1968年国会通过《威廉姆斯法案》，这是美国上市公司并购活动最主要的法律依据。1933年美国制定 《证券法》，后来在实践中不断地修改，最终在1986年将《威廉姆斯法》收归于该法的13D和14D条款中。在美国的外资并购法律体系中还包括《公司法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》、政府颁布的《企业并购指南》、1992年的《横向并购指南》等等。［6］总之，美国的各项法律对外资并购的枝节问题有了较为细化的规定，成为后来各国外资并购立法的例样。欧盟规制企业并购的法律体系主要有1989年《欧共体并购条例》、1997年《并购修改条例》、2004年《欧共体并购条例》及欧盟委员会颁布的《横向并购评估指南》和《欧共体并购控制程序最佳指南》。［7］欧盟外资并购立法虽不如美国那么完备，但也符合自身发展的需要，为本国经济发展做出了一定的贡献。

⒉我国外资并购立法。近年来随着我国外资并购的增多，外资并购所引发的问题也层出不穷，相关立法也在不断地跟进和完善。我国有关部门颁布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》。《外商投资产业指导目录》后被不断修订，开始与我国加入WTO的承诺衔接起来，在2007年12月1日又开始实施新的《外商投资产业指导目录》，此次修改之后，传统的制造业不再被列入鼓励重点，而将高新技术产业、现代服务业、高端制造等领域列入了鼓励类外资并购项。此项修改意在将外资利用引向弱势产业和低能耗、低消耗产业，希望我国的新兴产业得到更好的发展，也希望外资在我国“掠夺”能源资源的态势得到缓解。2003年3月7日我国对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局国家外汇管理总局联合发布了 《外国投资者并购境内企业暂行规定》，这是我国第一部关于外资并购的综合性规章，此前关于外资并购的规制多是依靠我国《公司法》、《证券法》等法律中的相关法律规定。后于2006年8月8日修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》，修改后的规定对反垄断更加重视，对于涉及重点行业及对国家经济安全存在威胁的并购项，取消了地方政府的审批权限，改由国家商务部审批；《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条规定：“被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。”可见，此《规定》加大了国家干预外资并购的力度。在2007年我国颁布实施了《反垄断法》，将《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的反垄断问题单列出来，给与专项规定，在2009年6月我国又对《关于外国投资者并购境内企业的规定》作了修改，这是在金融危机的背景下对外资并购规定作出的一次修改，将第5章“反垄断审查”删除，在“附则”中新增一条作为第51条，表述为：“依据《反垄断法》的规定”。至此，我国在完善外资并购法律体系上又迈出了一大步。其他关于外资并购的法律还有1999年公布、2001年修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定》；2002年11月1日公布的 《关于向外资转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；2002年11月8日公布的《利用外资改组国有企业暂行规定》；2004年10月公布的 《外商投资项目核准暂行管理办法》等等。

四、我国外资并购立法之不足

比较发达国家外资并购的立法，我国的外资立法还存在着一定差距和问题，这既有历史的原因，也与我国的国情密切相关。

⒈外资并购立法保障措施不够完善。2008年9月4日，商务部条法司巡视员郭京毅因涉及有关外资并购的法律法规制定和司法解释方面的受贿被 “双规”。［8］郭京毅在商务部任职22年，一直参与外资法律立法活动，包括2003年制定《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该《暂行规定》对红筹上市模式以及热钱进入方面没有有效监管的规定，一度导致我国政府对外资并购缺乏监管，外国热钱轻松进入我国。该案发生后，我国既无法取证，也没有法律依据去追究郭京毅的罪行，最后将其“双规”。该案凸显出了一个问题，那就是在我国的外资并购立法源头上就存在问题。

⒉外资并购法律不成体系。从以上我国外资并购立法的介绍，可以看出，除了《反垄断法》称的上是一部真正的法律外，其余多为行政法规，与发达国家相比，我们在这方面还有很大的差距。因而，我们仍处于外资并购法律体系形成的初级阶段，在今后的外资并购领域方面，我们可以借鉴国外经验，以《规定》为中心，尽快制定上市公司并购、证券投资管理、国家经济安全等方面的成文法律，与《反垄断法》一起形成我国的外资并购法律体系。

⒊法律运用灵活性不强。外资并购这样一种国际性较强的行为，具有变化快的特点，因而外资并购方面的法律应当与其他方面的法律有所不同，应在追求灵活性方面有所突破。首先，法律修改的及时性，比如说针对近年来外资并购中出现的倾向龙头行业并购现象，我们可以即时制定龙头行业并购规制之类的法律，针对外资并购出现的新特点给与及时的法律导向，使我们在新问题出现后不至于只有《反垄断法》这样一部过于原则的法律可依。其次，制定灵活性的法条。比如说，金融危机是一阶段性的现象，不应纳入常规法律的规制范围，然而在金融危机下会出现很多新的问题甚至危及到国家利益，而现实的情况告诉我们，对于这些问题的解决，我们的法律依据不足。

⒋对特殊行业的外资并购规定不足。2002年深圳水务有限公司，拟转让给外资持股45%；深圳燃气集团有限公司，拟转让给外资持股24%，内资持股16%；深圳公共交通集团有限公司，拟转让给外资持股45%；深圳食品总公司拟转让给外资方两家，分别持股30%和40%。［9］（p60－61）因我国加入WTO时所许下的5年内开放电信、银行、公共事业等行业的承诺，近年来，外资并购已在这些行业展开。然而，我们不得不考虑的问题是，这些关乎国家经济命脉、影响到国计民生的行业的过度开放，是不是会给我国未来发展留下隐患，笔者以为，回答是肯定的。当然，为了维持大国的形象，我们必须履行该承诺，但我们要考虑的问题是如何将隐患最小化，最有效的办法是必须保证我国对该行业的绝对控制权，因而在外资控股比例和我国控股比例方面要做出明确的规定，确保这些行业掌控在国人的手中。

此外，现行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的第13条虽规定了“外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议……债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。”但法律上对债权人保护的规定对债权人的利益保护力度还不够，在实际并购中仍然难免出现债权人利益受损的现象。另外，还有对中小股东的保护力度不够、缺乏反并购措施等问题。

五、对外资并购立法完善的几点建议

针对以上我国外资并购立法之不足，笔者认为应借鉴发达国家和地区外资并购立法的经验，从以下几方面加以完善：

⒈加强外资并购立法，加大执法监督力度。“郭京毅案”的发生损害了国家利益，而且给国家造成的危害要比一般经济案件大得多，因而应有具体的法律对其进行规制。笔者以为应将类似情形纳入我国《刑法》规范，以此作为外资立法的保障。当然，对于外资并购的事后监督也是必不可少的。举例来说，某并购企业去地方设厂，该地盛产水果，该企业去时承诺生产果汁，帮助实现当地水果再加工，并且以此为借口请政府征用大量农田建厂，可设厂后只生产碳酸饮料，对当地水果销售没有任何帮助；某些外资企业打着技术支援的旗号实现并购，可事后把中国企业当成了他的生产加工基地，对我国企业发展没有任何帮助。针对类似情况，笔者以为，对并购后企业经营方向应给与一定的监督，这种监督不能仅限于《指导外商投资方向规定》这样的文字上，要将其纳入相关行政法规，对违规行为给与处罚，以此实现对外资并购的有效监督。

⒉尽快提高立法层级，完善我国外资并购成文法体系。在《反垄断法》颁布实施以后，我国在反垄断规制方面有了一部较为详尽的成文法可依。今后还应对外资并购反垄断规定进行细化。对外资并购，笔者建议将其从《规定》中的章节中分出来细化，自成一部法规，并制定出有利于国家安全的可操作性标准，或者在将《规定》形成成文法之后归入其他法律之中，比如说纳入《公司法》、《证券法》中。这样一来可以减少《规定》与两者的重叠，二来可以使外资并购成文法体系更加完善。在所有的相关法律制定完成之后，可将该类关于外资并购的法律归于一体，形成一部包括申报程序、审批程序和标准、股权并购、信息披露、救济及其他间接性法规在内的完整的、与反垄断法协调的《外资并购法》。

⒊加大外资并购法律的执行力度。我们通过对“三资法”的修订，消除了国内企业与国外企业在税收上的差距，可见我们正欲建立一个公平的竞争环境。然而，在地方上仍未消除以往对外资的“超国民待遇现象”。［10］在税收以外的其他方面仍有“超国民待遇”现象的发生。在贷款方面，国内国外两投资企业，拥有同样的资金实力，去同一地方投资，所能得到的贷款额却相差甚远，这种“歧视”性的对待方式，会极大地影响国内企业的积极性，对于民族经济的发展极为不利。因而，就取消“超国民待遇”现象而言，我们要的不只是口号，而是实际行动，要加大现行法律的执行力度。

⒋增强外资并购法律的灵活性。国际形势瞬息万变，针对金融危机这样的特殊情况，我们应该注重两个方面：一是及时修改法律使之具有灵活性。我们应该紧跟国际形势，对于外资并购出现的新问题给与足够的重视和研究，争取在最短的时间内，符合国际要求并将其“法律化”，以便更好的用法律的武器维护国家利益。二是增设灵活性条款。如果有必要的话，可以制定一些特殊条款，比如说：“一旦出现经济危机，本国政府为维持本国经济良好发展，可以脱离国际国内常规法律规制，适当实施一些特殊措施”。这样既不影响常规法律的实施，又可以使在特殊状况下出现的外资并购问题有法可依。

5．完善特殊行业外资并购的法律规定。这里的特殊行业主要是指关系国计民生的行业。《指导外商投资方向规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。2007年修订的《外商投资产业指导目录》（以下简称《目录》）对此做了细分。其中电力、煤气、水的生产及供应业被纳入鼓励类外商投资项目；金融业被纳入限制类外商投资项目，但对银行中的外资比例还没有限制。笔者以为，出于长远考虑，对于电力、煤气和水的生产及供应应该掌控于本国，以使将来在特殊情况下国内人民的生活能得到保证；对于银行这样国家重要的金融机构，尽管依照入世承诺，我国将其对外开放，但是应在《目录》中明确规定其由中方控股，严格规定外资的比例份额，以确保国内金融安全。

此外，并购企业中的劳工问题也是不可忽视的。中国的廉价劳动力是吸引外资的一个重要条件，这是中国基本国情决定的。然而中国劳工的法律意识淡薄，有些工人入厂缺少劳动合同的现象依然存在，这样在发生事故或者出现劳动纠纷问题时就很难用法律维护自身利益。笔者以为这一问题的解决可以将工作做在法律宣传上，让法律深入人心，无论是在外企，还是在国内企业，对于劳工的权利保护都有益无害。

［1］新浪财经．2008年中国吸收外资回顾［EB/OL］．http：//finance．sina．com．cn/roll/20090602/15032871500．shtml，2009－06－02．

［2］张江莉．论反垄断法对政府行为的豁免［J］．北大法律评论，2008，9（2）：401－402．

［3］王志乐．也谈外资并购与中国经济安全［J］．经济导刊，2006，（9）：35．

［4］王小琼，何焰．美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示［J］．法商研究，2008，（6）：11．

［5］黄新祥．外资并购中民族品牌保护问题的思考［J］．商场现代化，2009，（2）：132．

［6］吴旺根．外资并购中国上市公司法律制度研究［D］．西南政法大学．2007－21．

［7］陈桂华．外资并购国有企业的反垄断法律规制研究［J］．法制与社会，2009，（1）：140．

［8］ 新 浪 博 客 ． 郭 京 毅 案 ［EB/OL］．http：//blog．sina．com．cn/s/blog＿3e326b6d0100asrw．html， 2008－09－04．

［9］张远忠．外资并购国有企业中的法律问题分析 ［M］．法律出版社，2004．

［10］张有清，王允峰．对外资并购国有企业与完善我国外资法的思考［J］．人民司法，1999，（7）：41－42．

（责任编辑：徐 虹）

Research on Legal Issues of Foreign Investment Mergence and Acquisition and Coordinated Developmen of National Economy

Zhu Ling，Liu Zheng

The emerging of new features of China＇s foreign investment mergence and acquisition under the international financial crisis shows the shortage of China＇s legislation in foreign investment mergence and acquisition．China must improve its legislation in foreign investment merger and acquisition，strengthen supervision over enforcement of law，and timely introduce legal regulation of foreign investment mergence and acquisition in special industry．In order to make foreign investment mergence and acquisition serve our national economy better and realize coordinated development between foreign investment mergence and acquisition and our national economy．

foreign investment mergence and acquisition；national economy；improvement of law

D922．295

A

1007－8207（2010）03－0122－04

2009－11－20

朱令 （1984—），男，安徽宿州人，南京财经大学国际法学硕士研究生；刘正 （1965—），男，江苏镇江人，南京财经大学国际经济法研究所副教授。