行政裁量权的诉权分析

□吴兰

（长春市委，吉林 长春 130012）

行政裁量权的诉权分析

□吴兰

（长春市委，吉林 长春 130012）

规范行政裁量权需要通过诉权对行政裁量的内容进行控制。本文认为，通过诉权对行政裁量的控制，具有理论的基础与实践的优越性。但司法权对行政权的审查应保持一定的限度，不能对行政权过分干涉。因此，在司法实践中，法官应该对行政裁量的合理性进行审查。

行政合理性；行政裁量；司法审查；诉权

20世纪以来，行政权极大扩展，立法不得不授予行政机关大量的、宽泛的行政裁量权，司法对裁量权在审查上又面临技术上的障碍。为了防止行政失范和权力滥用给行政相对人造成损害，从而背离法治理念，需要通过诉权内容对行政权力进行控制。

一、行政裁量权能否作为司法规制的对象

行政裁量权能否成为司法规制的对象，历来就存在争议。一种观点认为，行政行为的裁量一般不违法，不能作为行政诉讼的原由。有学者认为，行政机关行使行政裁量权具有首次性与原始性，而行政法院适用法律具有“反应性”和审查性。一般而言，对行政裁量权行使的不当问题，理论上多称之为“适当性”或“合理性”问题，滥用自由裁量权行为在形式上有着“合法”的外在形式和表现。所以，行政主体作出该选择本身不存在是否违法的问题，行政裁量权的行使一般不能成为诉讼法的对象。［1］（p124）另一种观点认为，行政裁量权应该成为诉讼法的对象。行政机构需要处理的事件大部分都是通过裁量来实现的。因此，裁量一词是作为限定行政机关权力发挥以及描述司法审查对行政行为审查的本质的主要术语。所以，对法院而言，知道行政裁量是衡量行政行为以及明确法院所具有功能的必备保障。［2］也有学者认为，对行政裁量权的司法审查并不会损害政府的行为。行政人员在执法过程中，需要严格遵循法定的授权范围。［3］

笔者认为，行政裁量权能否进行司法审查，首先需要讨论的是对立法权与行政权性质的认识。就二者各自的范围而言，二者具有紧密联系性，“前一领域所包括的按其内容来说是完全普遍的，亦即法律的规定；而后一领域所包括的则是特殊的东西和执行的方法。”［4］（p316）但这不能说行政权与司法权是对立的。基于共识，完全不受限制的行政权会导致行政权的滥断，而防止这种滥断的关键，理论上的路径具有两种：一是以权力制约权力；二是以权利制约权力。后者本质是规定公民的权利，从而限制行政权行使的界限。前者是依赖于国家的公权力达到制约行政权的滥用，从而实现权力的平衡，这主要表现为立法权对行政权与司法权的制约。在立法允许行政裁量权存在的情形之下，司法权对其行使也就是题中之义。此外，行政权的本性决定了仅仅依靠权利来制约行政权是不可靠的，这就需要另外一种公权力来对此进行保障，而作为“法治的最终屏障”的司法权乃是对行政权制约的必然与最佳选择。于此，我们可以说，为了防止这种权力的滥用，司法权对此进行制约乃是最好的途径。对行政裁量权进行司法审查，具有以下优点：

第一，保障行政裁量权的合理运用。行政裁量权是行政机关在具体行政行为时行使的权力。行政裁量权的本质是行政机关在执法领域内，在从事具体行政行为时而予以运用的权力，这种权力具有滥用的可能。依据司法权的公正性对行政裁量的内容进行审查，从而能够保障行政裁量权的合理利用。

第二，对行政裁量权进行审查符合行政裁量的本质特定。行政裁量权的本质是在追求实质正义中做出的在法律范围内相适应的行为权力。“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”［5］（p90）行政裁量是政府为了有效地运用它所拥有的手段或资源，实现政府所管理目的的需要。但需要强调的是，在法治政府框架之下，公民及其财产并不是政府行政的对象，也不是政府为了实现其目的而应加以运用的手段。因此，有学者认为，“行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由这种自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查。”［6］（p270－271）

第三，行政裁量权的司法审查能够保障裁量目的的真正实现。行政裁量权的行使本身是追求实质正义的行为，如果不对此加以司法审查，该实质正义有可能变成裁量权行使者追求自己利益的工具。因为，“裁量虽是在追求个案实质正义，但如遇相同或相似个案，如做出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案实质正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具体行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机关为裁量权行使的标准。”［7］（p461）所以，行政裁量权的司法审查也就是确保行政裁量权的目的得以真正实现的一个必要的机制。

第四，行政裁量权的司法审查是保障受害人利益的需要。在实际生活中，行政裁量权的行使有可能对公民的利益造成损害，而对受害人的救济只能通过司法救济的途径才能得以实现。

二、司法权对行政裁量权审查的限度

学者认为，在对行政裁量权进行控制的立法、行政、司法等系统工程中，司法审查是对行政裁量进行控制的“纲”。［8］（p5）尽管这种说法笔者不敢苟同，但这的确指出了司法审查对行政裁量权的控制作用。但是，司法审查对行政裁量的控制应该是谨慎的。亚里士多德就认为，对行政裁量权的控制，应“尽可能地少留未决问题让法官去解决”。［9］（p208）英国著名行政法学者科奇也认为，“法律对行政执法人员而不是法律赋予了裁量的权力，该种权力具有首次的司法决定的性质。……而且，任何裁量都赋予了行政执法人员具有犯一定错误的自由。事实上，裁量本身具有一定范围内从事行为的自由，这就使得执法人员的裁量有别于具有相关特定知识与经验的专家对此所作出的行为。作为结果，当法院对裁量进行司法审查时，应该保持一定有时是极度的克制。”［10］学者认同司法审查对行政裁量的克制，这主要是因为司法审查将会损害行政裁量权的行使。因为：

第一，严格的司法审查制度将会导致行政效率低下。在严格司法审查的情况下，行政机关的行为动辄得咎，不利于行政机关灵活管理事务。如果行政机关的行为动辄得咎，则不利于行政目标的实现，也不利于行政机关开展行政活动对社会进行管理，最终会损害行政权的行使。对此，威利斯（John Willis）认为，对行政裁量的司法审查损害了行政行为的创造性，损害了行政自治的内容，如果行政人员严格遵循法律的刚性规则，行政人员在司法审查面前动辄得咎，就不能建立一个有效的政府。［11］

第二，严格的司法审查将导致行政权与司法权的分权受到损害。在民主与法治国家，行政权与司法权的分离是保障人权、保障社会公正所必不可少的。如果司法机关对此进行审查，那么就会使行政权受到司法权的侵害。凯尔森因此担心：“倘因现行法之适用，在其正审理之案件不能获致合乎该法院之道德观或政治观的结果，便容许法院依自己之裁判，那就显然赋予法院以太广泛的权限。假若让法院之道德观或政治观代替立法者之道德观或政治观，那便无异于要立法者将其职位让给法官”。［12］（p86）“不管是在英国、法国等西方国家，还是在中国，法院永远不可能、也没有能力像立法机关那样制定广泛的实体法规则，否则，就会违反宪政结构之下法院的角色，变为代替立法机关为行政机关选择行为的规则。适度的角色错位可以容忍，但过分的角色错位是绝对不允许的。”［13］在该种分权机制下，司法对行政裁量权的审查需要保持克制。

第三，严格的司法审查制度将导致行政裁量权难以正确行使。行政裁量权的存在是行政权力行使的必然结果，所以，行政裁量权是不同行使方式中选择出能够实现个案正义的行使方式。行政机关对此的选择就需要保持一定的裁量权，这样才能实现法定的目的，通过对法定目的的解读来实现个案正义。但是，如果对行政裁量权进行严格的司法审查，将会导致行政裁量的动辄得咎，不便于行政裁量权的行使。

基于以上理由，笔者认为，严格的司法审查存在着一定的局限，应该对之进行限制。这就需要司法在对行政裁量权的审查过程中保持一个限度或者坚持一个标准。

第一，在司法审查中，不能对行政裁量权行使的构成要件进行审查。司法如果对行政裁量权的构成要件进行审查，将会阻碍行政机关对裁量行为的判断。因为，“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技立法之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。”［14］（p459－460）

第二，对不确定概念的运用司法审查需要保持克制。不确定概念本身就是立法机关授权行政机关行使相关的职权而在立法中作出的规定。不过，这不等于不确定概念不能受到司法审查。因为不确定概念的存在，将会导致行政裁量权力的滥用，为了保障这种权力的行使符合权力的目的，应该对行政裁量权进行司法审查。但是，该种审查需要保持一定限制，也就是说，行政机关在行使不确定概念行政权的所有场合都要受到审查。但如果不确定概念的运用是在行政机关处理特殊事务或者既定情形时不能允许司法审查。

第三，对个人基本权利的侵害，要受到全面的审查。基本权利是由宪法所确定的一种综合性的权利体系。1948年《世界人权宣言》以及《公民权利和政治权利国际公约》几乎用相同的文字规定了人的基本权利：生命权，免受酷刑或残忍的、不人道的、侮辱性的待遇或刑罚权，任何人不得使为努力，不应被强迫奴役，人生自由与安全权等等。这些权利是宪法保障公民生存与发展所必要的内容，这种权利的侵害将会导致法律的基本违反。所以，在人的基本权利受到侵害的时候，“行政法院原则上应从法律和事实两个方面对行政决定进行不受限制的审查……只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以至理解具体行政决定如此困难，司法审查可能破坏职能界限的情况下，才能考虑行政机关享有‘有限的决定自由空间’。”［15］（p90）

第四，超越权力与滥用权力要进行司法审查。各国法院对行政裁量的审查做法有明显差异，共同之处集中在两个方面：超越裁量权与滥用权力。前者主要是指该裁量超越授权范围而行使权限致处分成为违法，后者是指表面上行政机关虽在授权范围内行使权限，但超越了法律授权的内在限度。［16］如我国台湾地区行政诉讼法第201条规定：“行政机关依裁量权作为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得予撤销”。

根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，①该条内容为“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”我国的司法机关主要是对行政行为不合法、滥用职权以及程序违法进行审查。［17］（p15）从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定表明，立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律。

三、法官如何对行政合理性进行审查

根据我国现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，并作出变更的判决。因为，“从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性三原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去判断自由裁量行政行为的效力，则行政效能将陷入瘫疾是显而易见的，而政府所承载的一系列重大社会目标也就无从谈起了。”［18］《行政诉讼法》第5条也对此进行规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。而《行政复议法》第1条所规定的任务，不仅在于纠正“违法的”具体行政行为，而且同时要纠正“不当的”具体行政行为。由此可以推知，司法机关的行政审理行为仅适用合法性原则。司法机关是不是可以对行政合理性进行审查呢？也就是说，行政相对人是否可以以行政合理性的内容进行诉讼呢？笔者认为，司法机关应该对行政裁量的合理性进行审查，这是因为：

第一，对行政裁量合理性进行审查，可以限制行政裁量权的滥用，这是督促行政机关积极高效行使行政权力的需要。行政自由裁量权的膨胀是现代行政的一个突出特点，如果不加以限制，它将会变成一种专断权。对于行政自由裁量权，成文法的规制在技术上无法实现。为此，在适度范围内授予法官根据正义或理性来判断行政行为是否合理的权力，确立行政合理性司法审查制度，以合理性司法审查来对抗行政自由裁量权，这也是控制自由裁量权的重要途径。［19］

第二，对行政裁量合理性进行审查，能够保障行政相对人的利益，促进行政裁量保障目的的实现。在我国，尽管行政相对人对于行政机关的具体行政行为不服的可以申请复议，然而，由于行政机关自身的性质，行政复议存在不可避免的缺陷，并不能有效保护行政相对人的利益。如果不允许司法对行政的合理性进行审查，就剥夺了行政相对人的司法救济权。

第三，将行政合理性列入司法审查能够保障法治的统一。法律的统一不仅仅包括法律规则的一致、法律内容的明确，而且也包括法律精神的统一。由法院作为法律解释和适用的最后一道关口，可以确保法律的统一适用和解决法律之间的冲突。与行政机关相比，法院在对法律的统一性、协调性具有更为高度的认识，因此，正如学者指出的那样，司法审查是维护法治统一的重要屏障。［20］（p556－557）

第四，对行政裁量合理性进行审查也是世界其他国家的经验所在。尽管世界各国限制行政裁量的方法不同，但在审查行政合理性方面，一般需要对以下问题进行分析：⑴行政裁量是否具有不正当的目的；⑵行政裁量是不是不考虑法律规定应当考虑的因素，或者考虑法律规定不应当考虑的因素；⑶行政行为反复无常，相同情况不同对待，不同情况相同对待；⑷行政裁量显失公平；⑸行政裁量不合理迟延或不合法拒绝。［21］如德国对行政裁量的合理性进行审查主要表现在：⑴审查行政机关是否错误理解法律概念和法律规定中的判断余地。在进行这种审查时，法院需要审查行政机关对法律概念的抽象解释是否妥当，而不审查不确定法律概念的特征在行政机关对具体案件的判断中是否得到了正确的应用；⑵审查行政机关是否没有意识到具体案件中存在判断余地；⑶审查行政机关是否故意曲解其活动的法律界限，如未注意通常的判断标准或客观性要求，是否存在偏见、造成侵权损害等；⑷审查行政机关是否存在判断瑕疵，如果存在，法院可以责令行政机关重新作出行政行为。［22］（p358－360）所以，我国应该吸收世界各国的先进经验，对行政行为的合理性进行审查。目前，在我国，应根据以下内容对行政行为的合理性进行审查：

其一、根据法律的目的进行审查。行政裁量是否构成滥用，看是否符合法律目的，“如行政机关之裁量权行使不以裁量权授予法条或法律规定目的为基准，此时就出现裁量权的滥用。”［23］（p462）特别是当存在着几种选择的可能性时，行政机关对于不确定法律概念的解释选择是否合理，人民法院有权审查，认为合理的予以认可，认为不合理的则不予认可。

其二，依据比例原则进行审查。诉讼中，法院依据法律的原则对行政机关的行为进行审查。在法治国家，政府的任务不再限于消极保障人权、保障公民的自由，国家机关应遵守法律约束，在法定范围内行使权力，如果这种权力违反法律、超越职权则应对公民进行国家赔偿。在比例原则中，强调手段的适当，不可过分侵及义务人权利，这是与法治国家原则相契合的。比例原则以人权保障为最高价值追求，强调在达成目的的手段的副作用过大时可放弃目的的追求，讲求公共利益与私人利益的平衡，其实质是在国家与公民之间讲求一种公平、和谐，这同样是法治国家原则所能涵盖的。［24］（p96）法官在审理案件的时候，需要结合比例原则所包含的内容（即适当性原则、均衡性原则的内容）进行审查。

从比较法视角而言，对于合理性司法审查的操作标准，在各国实践标准不尽一致。美国法院对行政行为司法审查的标准主要有六个：⑴是否违法，其中“违法”包括实质的违法与程序的违法；⑵是否侵犯宪法的权利、权力、特权或特免，其中宪法规定的权利包括公民的选举权、人身自由权、言论自由权、正当程序权等；⑶是否超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利；⑷是否专横、任性、滥用自由裁量权。根据司法实践，滥用自由裁量权的行为又包括目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；⑸是否没有事实根据；⑹是否没有“实质性证据”，其中“目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延”亦属判定行政行为是否合理的具体操作标准。［25］（p556－557）英国法院对于行政行为的司法审查主要从以下十个方面进行：⑴行政机关行使裁量权作出行政决定时，将不相关之因素纳入考虑；⑵行政机关行使裁量权作出行政决定时，未将相关因素纳入考虑；⑶行政机关行使裁量权时，以非法律所授予之目的或不正当之动机作出行政决定；⑷行政机关以恶意或不诚实行使裁量权；⑸行政机关行使裁量权时，忽视公共政策；⑹行政机关行使裁量权时， 其行使 “不公正”、“不完善”、“恣意”、“不公平”、“过分”、“刚愎”、“反复”； ⑺行政机关行使裁量权时，忽视市民法律上合法之期待；⑻行政机关行使裁量权时，法律解释不适当；⑼行政机关行使裁量权时，违反禁反言原则（例如违背契约或承诺）；⑽行政机关行使裁量权时，其行使是如此之不合理（或荒谬、暴虐、错误），以至于任何具有理性之人均不可能如此行使。［26］（p56－57）德国司法审查的标准主要包括六个：⑴无权限；⑵超越管辖权，包括超越地域管辖权与超越实体管辖权；⑶实体瑕疵，包括法律瑕疵、事实瑕疵、违背善良道德、不清楚、错误方法等；⑷违反程序与形式；⑸超越自由裁量权，包括超越自由裁量权范围和不行使自由裁量权；⑹滥用自由裁量权。其中“违反合理性原则、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待”都属合理性司法审查的具体操作标准。［27］

因为这些判断仍然属于一种主观判断标准，操作性不强。对此，我国学者提出了多种操作标准。有学者认为，合理性原则应该包括：一是正当性标准。即行政行为的作出应出于正当的动机、目的，应考虑正当性因素；二是情理性标准。行政行为应符合法律价值，符合公认的道德观念，符合生活常理。［28］（p237）也有学者认为，符合下述标准之一者就属于行为不当：不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式。［29］（p270－276）也有学者认为，不合理行政行为应包括：目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑、法律适用不当、不作为和程序不当的行政行为。［30］也有学者认为，存在以下情形或条件时，一般情况下均可判断为 “不合理”，认定为滥用职权：［31］（p59－60）⑴如果行政主体或行为人在行为当时，明显存在恶意、不诚实的情况。比如存在报复性处罚时，就可以认定为“不合理”。例如工商局人员为了对其在市场租用摊位的熟人换个好位置，要求摊位较好的张某经营的百货店串动摊位，被张某拒绝后，工商局将张某百货店予以查封；⑵明显故意或非故意（因认识的原因）严重曲解法律或其他依据；⑶明显应当考虑的因素没有被考虑。比如婚姻登记机关认定某对公民离婚证无效时，没有充分考虑法定的必要因素——没有查明所谓的相对人“骗取离婚证”之证据；⑷当行政主体或行政行为人在行为当时，显属不应当考虑的因素却被考虑了，可以高度怀疑。比如英国1926年著名的“红发案件”中，校长因教师头发为红色而将其免职。此处分已考虑了不相干因素，违反合理原则而无效；⑸行政行为如果与多数有理性的人的观点严重相违背，可以高度怀疑。这就是法官格林（Greene）所谓“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”；⑹行政方法上（手段、措施、种类）强人所难，要求苛刻，明显使相对人利益受不必要侵害，或者增加相对人不必要的负担；⑺同一行政主体对同类事件实施处理却变化无常，违反同一性和平等性的。比较以上各种观点，笔者更赞同孙笑侠教授总结的行政合理性不当的这几种情形。因为这些标准更具有操作性，更符合行政合理性规范的目的与比例原则。不过，需要明确的是，行政自由裁量权的合理性审查范围并不需要进入行政权。合理性审查的目的是制约行政权，而不是削弱行政权，更不是代替行政权。合理性审查之所以必要，主要是督促行政人员谨慎行使权力，保护行政相对人的利益。

综上所述，对行政裁量的诉讼，不仅包括“违法性”问题，还包括“合理性”问题、“合目的性”问题，这些都属于司法审查所要解决的问题。正如学者所说，把司法审查的标的局限性地称为“合法性审查”是一种过时的错误观念，相关的立法应该予以改正。［32］值得指出的是，司法审查在具体的行政裁量行为中，对结果的确认，要么给予维持原行政裁量行为，要么对之予以撤销，一般不直接改变行政行为的实质内容。如果司法审查能够直接改变行政行为的内容，无疑会导致司法权对行政权的不当介入。

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（责任编辑：王秀艳）

Analysis of the executive discretion of the right to appeal

Wu Lan

Standardize administrative discretionary right of appeal of administrative discretion through the contents of control.This paper argues that the right of appeal of administrative discretion by the control of the basis of theoretical and practical advantages.But the judicial power of the executive power should be reviewed to maintain a certain limit excessive executive power can not interfere.Therefore，in judicial practice，the judge should be the reasonableness of administrative discretionary review.

administrative rationality；administrative discretion；judicial review；litigation

D922.1

A

1007－8207（2010）03－0086－05

2009－12－20

吴兰 （1967—），女，吉林松原人，长春市委常委、政法委书记，研究方向为法理学。