论房地产市场虚假广告行为之刑法规制

□王 喆，李凤颖

（吉林财经大学，吉林长春130117）

论房地产市场虚假广告行为之刑法规制

□王 喆，李凤颖

（吉林财经大学，吉林长春130117）

近期我国房地产市场回暖，除了宏观经济形势向好的因素外，房地产广告也发挥了较大的作用。但目前我国房地产广告违法违规的现象比较严重，为了遏制房地产市场虚假广告行为、保护广大购房者的利益，应当加大对房地产市场虚假广告行为的打击力度，情节严重的应以虚假广告罪加以定罪处罚。

房地产；广告；虚假广告罪

一、问题的提出

2009年8月17日，中央电视台新闻30分栏目对上海新城盛世楼盘在售楼过程中发布虚假广告的情况进行了报道。新城盛世房产商在去年5月挂出“买两房送一房”的巨幅广告，并标明附赠北侧8平米的“空中庭院”，许多业主冲着这一优惠纷纷购买了期房。谁知今年5月购房者收房时发现这空中庭院不翼而飞。业主找到开发商询问，得到的解释却是：售楼合同的补充条款已写明“开发商的广告、楼书等仅作为宣传而用，业主不得援引提出任何主张和要求”，但在签合同时开发商并未将这项重要的条款告知业主，合同双方也没有对此签字确认。记者在采访时，一位负责人竟说他们没法让业主十全十美的满意。该栏目8月16日还报道了安徽合肥城建琥珀名城楼盘将消防通道宣传成入户花园高价卖给购房者的情况。新闻播出后，引起了人们对房地产市场虚假广告行为的广泛关注。

二、房地产市场虚假广告行为法律规制之现状与不足

从我国的广告监督管理现状来看，我国采用的基本属于政府主导型广告监管模式。在我国，对房地产市场虚假广告行为进行规制所采取的主要手段是行政制裁。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第6条，“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”

从目前房地产市场虚假广告铺天盖地的情况来看，政府主导型广告监管模式弊端重重。首先，从对广告主的监督来看，由于房地产企业能促进当地经济发展，因此行政机关往往对其行为听之任之。我国市场经济是政府推进型，计划体制的烙印还较深刻，各地政府都面临着发展经济的巨大压力。而房地产产业是国民经济的基础性产业和支柱产业，房地产产业的发展会带动整个社会的总需求，从而对当地经济的发展起到巨大的促进作用。在政府看来，发布房地产虚假广告的广告主往往是本地或通过招商引资而来的“明星企业”，是政府眼中的“宠儿”，能为本地带来巨大的经济效益，因此行政部门对房地产市场中的虚假广告行为往往“睁一只眼闭一只眼”。其次，从对我国的广告发布者的监管来看，由于行政管理主体职权所限，监管机关很难完成监督管理虚假广告的使命。县级以上人民政府工商行政管理部门作为主管机关，如果要对隶属于国家广播电影电视总局、新闻出版总署的各媒体进行监管困难重重。因此国家工商行政管理总局在公布曝光虚假广告典型案例时，对广告主、产品名称、广告内容都能做到曝光彻底，但曝光中媒体的名称大都被小心回避着，更不用说处罚或整顿了。再次，行政机关即使对房地产市场的虚假广告行为进行处罚，但由于处罚过轻、行政执法不严，对于打击房地产市场的虚假广告行为作用不大。我国《广告法》规定的对虚假广告的行政罚款力度是“广告费的一至五倍的罚款”，即使虚假违法广告被处罚但对虚假广告的巨大获利来讲也是九牛一毛。加之执法处罚不严格，使一些广告主、广告经营者、广告发布者滋生侥幸心理，所以虚假广告屡禁不绝，损害了国家法律和执法机关的威严，削弱了法律的权威性。

除了采用行政手段监管房地产市场虚假广告行为，我国立法也规定了虚假广告的民事责任，以期通过民事制裁的方式来打击房地产市场的虚假广告行为。我国《广告法》第38条对虚假广告的广告主、广告经营者及广告发布者的民事责任作出了规定。《消费者权益保护法》第8条及第39条规定了消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害时可以向经营者要求赔偿的权利。尽管从承担民事责任的角度相关法律作了上述规定，但由于我国侵权行为法的理论研究和立法实践还很不到位，在理论和实践中对虚假广告是否适用惩罚性赔偿、虚假广告认定标准、举证责任的分配等一系列问题的认识还很模糊。加上我国民事立法重实体轻程序的固有缺陷，公益诉讼制度的缺失，对虚假广告这种多数人受害的案件很少能提起有效的民事诉讼。这些原因造成了受害者权利救济的难度加大、成本过高和预期投诉收益的低下，由此引起受害者投诉的惰性心理，司法实践中虚假广告民事诉讼案件比较少见，与虚假广告的泛滥程度形成鲜明对比，即使是零星地提起诉讼的案件也根本不能对违法者起到任何的惩戒和震慑作用。［1］

三、对房地产市场虚假广告行为实现刑法规制的必要性

通过上述分析，行政制裁与民事制裁都不足以有效打击房地产市场中的虚假广告行为。而对房地产市场虚假广告行为实现刑法规制的主要手段，就是依据虚假广告罪，对广告主、广告经营者、广告发布者的违法行为进行打击。但自新刑法增设虚假广告罪以来，该罪名在司法实践中的适用频率较低，①据笔者了解，目前我国各地审理的虚假广告罪的案件，只有区区数起，分别为吕元春作虚假广告案（北大法宝唯一记录的一件），天津市首例虚假广告罪案件（天津市红桥区法院一审），罗佳佳虚假广告罪案件（媒体刊发），杭州华夏医院虚假医疗广告罪案件（浙江省杭州市江干区人民法院一审）。其中多涉及医药领域，而房地产领域涉及虚假广告罪的案件尚无一例。究其原因，一方面是由于对《刑法》第222条规定的“情节严重”的理解不同造成的，另一方面则是由于行政执法与刑事司法衔接不畅造成的。目前在查处经济犯罪中，刑事司法对于行政执法是存在一定依赖关系的，如果行政执法部门不去先期调查取证，或者查处后不主动移交，司法机关一般是不会立案查处的。

但是职能部门不能因为没有先例或者怕麻烦，就将虚假广告罪沦为一个“死罪名”。房地产市场虚假广告的盛行所带来的直接危害是购房者的利益受到侵害。房地产市场虚假广告多种多样，有广告主未取得商品房预售许可证，而发布销售广告的，或以“内部认购”、“内部认定”、“内部登记”等方法发布房地产预售广告；也有在房地产广告中出现融资、变相融资的内容，或含有项目升值和业主投资回报的承诺，如宣称“统一经营，原价回购”、“提供每年物业补贴”、“年回报率8．38%”等，投资回报看似诱人，但在当前市场监管制度还不够完善的情况下，暗藏不少风险。一旦房产商经营失误，售房前的承诺往往不能兑现，甚至发生开发商挪用预售款及携款走人的情况。由于房地产项目的交易额较大，广告的影响力强，广告中出现虚假、误导以及其他违法问题，其社会危害性较之一般的商品或者服务更为严重，因此应当通过刑法规制房地产市场虚假广告行为，维护购房者权益。同时，房地产市场虚假广告也侵害了其他经营者的利益，构成不正当的竞争，长此以往，必将侵害国家对市场秩序的管理活动及社会的“公序”、“良俗”。所以有必要强化对虚假广告的制裁手段，以促进广告业的健康发展。

四、房地产市场虚假广告罪的认定

（一）虚假广告罪的一般规定

虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。具体到房地产市场虚假广告行为，若构成虚假广告罪，则该行为直接破坏了国家对房地产广告市场的管理秩序，同时也使被误导的购房者的合法权益受到损害；客观方面来看，行为人违反了我国《广告法》、《反不正当竞争法》以及国家有关广告管理的行政法规的规定，实施了利用虚假广告对其商品、经营和服务进行宣传的行为；从本罪的主体来看，作为广告主、广告经营者和广告发布者的单位和个人均能构成此罪；从本罪的主观方面来看，广告主一般表现为直接故意，而广告经营者和广告发布者既可以表现为直接故意也可以表现为间接故意。除此之外，成立本罪还必须是“情节严重”的行为。所谓“严重情节”，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，是指涉嫌下列情形之一的：⑴违法所得数额在十万元以上的；⑵给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；⑶虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；⑷造成人身伤残或者其他严重后果的。

（二）房地产市场虚假广告罪的认定

犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准，这一点已在我国刑法理论和司法实践中形成了共识。但是犯罪构成要为犯罪认定提供标准的前提在于自身构成要件的明确性与合理性。在虚假广告罪的犯罪构成要件中房地产市场虚假广告罪的认定涉及以下几个问题：

首先，要合理界定房地产市场“虚假广告”。虚假广告罪的立法本意旨在惩治那些发布夸大其词的即“虚假”广告的行为。当然，作为一种旨在引起人们强烈关注的信息传播方式，广告或多或少都带有一些夸张效果，如某些楼盘在广告中宣称“给您一个五星级的家”“悠然小镇，悠闲生活；这里的花园没有四季”“成就一世纪只有一次的完美”，但这种夸张并不是刑法意义上的虚假，而是在人们接受和法律允许的范围。我国刑法对如何认定虚假广告并无明文规定，判断标准往往由法官自行裁定，对于房地产市场虚假广告这样一个没有先例的领域，法官往往不愿去探究。笔者认为，我们不妨借鉴国外的做法，对虚假广告罪中的“虚假”设定一个底线，即主观上以超出一般人的合理认知与判断为标准，客观上以行为人违反《广告法》、《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》而实施了对房产的质量、地理位置、周边环境等能够影响房产价格的因素作引人误解的宣传的行为为标准，主客观相结合来加以界定。

第二，在认定房地产市场虚假广告罪时，要根据房地产市场交易的特殊性，来确定是否属于“情节严重”。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的“情节严重”尽管是虚假广告罪立案的标准，但审判中可以借鉴该标准。具体到房地产市场的虚假广告罪，则主要适用上述前三种情形，即“⑴违法所得数额在十万元以上的；⑵给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；⑶虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的”。在司法实践中，第三种情形比较容易判断，在刑事诉讼中取证也相对容易，只要与行政部门配合，查看该楼盘是否受过两次行政处罚即可；而第一种情形中“违法所得”和第二种情形中“给消费者造成的直接经济损失”的数额确定则相对困难。笔者将对两种情形分别加以讨论。

第一种情形是指房地产广告主不具备发布广告资格的情形，包括在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；预售商品房，但未取得该项目预售许可证的；权属有争议的；违反国家有关规定建设的；不符合工程质量标准，经验收不合格的；法律、行政法规规定禁止的其它情形。在上述8种情形下房产商发布销售广告，购房者没有认真考察即交纳了相关款项，此时若被工商行政管理部门发现并责令停止后，如果房产商能够及时返回相应款项，则只承担相应的行政责任；但如果购房者的款项无法归还，则应按“给消费者造成的直接经济损失”确定数额。由于开发商在做商品房广告时，要向广告发布单位提供由主管部门核发的房地产开发企业资质证书、商品房销售许可证等有关证明文件。房介公司发布二手房广告时，要向广告发布者提供房产管理部门核发的房地产经纪机构资质证书、业主的产权证明和业主委托书。广告发布单位受理这些广告时，要查验这些证件，不符合规定、证明文件不齐全、内容失实的广告不得发布。如果在上述8种情形下仍发布房产广告，则房产商为该广告的发布所支付的广告费为广告发布单位的“违法所得”。

第二种情形是在房产商具有发布广告的资格，但在发布广告时进行了虚假、夸大的宣传，违反了《广告法》等相关法律的规定，误导消费者，并对购房者最终的购房决定产生决定作用的情形。例如，有的楼盘在宣传时宣称买房子赠花园、买房子赠阁楼、买房子赠车位等优惠，购房者看中这些优惠购买了房子。但实际所赠花园为小区绿化带、阁楼的价格已经变相加入房价之中，或入住后仍收取车位费等。这种虚假广告给消费者造成的直接经济损失就很难计算。笔者认为，可以采取相同或相类似楼盘（如相毗邻的两个楼盘，所处地理位置、周边环境、基础设施基本一致）的房屋价格进行比较，或寻找评估机构进行评估，确定房屋价值，购房者所支付的超过评估价格的部分为其直接经济损失。

［1］李刚．论虚假广告的民事责任［D］．中国优秀硕士学位论文全文数据库，2007，（06）．

（责任编辑：徐虹）

On the Penal governance of False Advertising in Real Estate

Wang Zhe，Li Fengying

Recently China＇s real estate market is recovering，in addition to the good macroeconomic situation factors，the real estate advertising also played a larger role．However，violation of laws and regulations of China＇s real estate ads is serious．In order to curb the acts of false advertising and protect the interests of the majority of buyers，we should intensify its attack against the false advertising．And the serious action of false advertising should be convicted and punished．

real estate；advertisement；the crime of false advertising

D924．33

A

1007－8207（2010）08－0116－03

2010－04－20

王喆（1980—），女，吉林长春人，吉林财经大学讲师，吉林大学诉讼法学在读博士；李凤颖（1968—），女，吉林长春人，吉林财经大学副教授，研究方向房地产法。