也谈诈捐

大成律师事务所 律师张 东

也谈诈捐

大成律师事务所 律师张 东

前有国学大师余秋雨被指“诈捐”，现有国际巨星章子怡身陷“诈捐门”，使得“诈捐”这个词不断曝光，成为社会热门词语。这不禁令人深思。也许公众见到的只是冰山一角，其实诈捐已是慈善界“潜规则”，因为，几乎没有见到慈善机构或团体公开追讨捐赠款的报道，但是，以各种非正式途径揭露出的诈捐事件却屡见不鲜。想来大多数诈捐者仍可以蒙混过关，即使这种事儿被人揭出，纵使在媒体上炒得再沸沸扬扬，所谓“忍一时，风平浪静”，但最终大多是不了了之。

制定完善的慈善捐助法律是长期的过程，而现行法律规定尚不完备，目前是不是对诈捐行为就无法可施了呢？并非如此，笔者认为法律的根本精神在于公平、正义，即使是现行法律下，依靠现有的法律法规仍可以追究诈捐行为的法律责任。

一、诈捐的定义

《史记》中有篇小故事可以做个引子。

汉高祖刘邦在出名前，只是沛县的一个小混混，单父人吕公与沛县县令要好，为躲避仇人追杀，就跑到沛县躲风头，从此就在沛县安了家。沛中的豪杰、官吏们听说县令来了贵客，全都前来祝贺。当时，萧何是县令的属官，管收贺礼一事，他安排那些送礼的宾客们说：“送礼不满千金的，让他坐到堂下。”刘邦于是在名帖上谎称“贺钱一万”，其实他连一个钱也没带。名帖递进去了，吕公见了大为吃惊，赶快起身，到门口去迎接他。刘邦就趁机戏弄那些宾客，干脆就坐到上座去，一点儿也不谦让，酒喝了个酩酊大醉。

试问刘邦的行为属于诈捐行为吗？

说不好，因为，对诈捐行为还没有明确的定义。“诈捐”不是法律词语，翻开现代汉语词典也没有找到这个词，看来平常说的“诈捐”只是个俗语，没有一个明确的定义，而“名不正，则言不顺”，既然要讨论诈捐的法律责任，当然要先明确诈捐的定义。

笔者试着给“诈捐行为”做出一个定义：诈捐行为是在社会公益捐助活动中，诈捐人采取欺骗手段取得非法利益的行为。

在此，对诈捐的定义有必要解释一下，首先，捐的含义决定了诈捐行为与一般的欺诈行为发生的场合不同，存在于社会公益捐助活动中。其次，所谓“诈”即是采取各种欺骗手段，包括虚构事实和隐瞒真相。最后，非法利益应包括物质利益（金钱或实物）与精神利益（名声或荣誉称号等）。

二、诈捐的分类

有了诈捐的定义，再分析现实生活中哪些行为属于诈捐行为，哪些不是，就方便多了。汉高祖刘邦的行为显然不构成诈捐，因为，吕公请客行为不属于社会公益捐助活动。

诈捐行为一般可以分为两类：

一类是承诺捐款，但实际没有捐或没有完全捐的行为，本文称之为“虚捐”。

对于虚捐行为需要分析具体原因，主观上不想捐的情形显然属于诈捐，而客观上不能捐的情形则需要区别对待，如果是承诺捐助前就不具备捐助的能力应属于诈捐，比如，本人根本没钱，却声称捐款一千万。现实中这种情况并不普遍，承诺大额捐款的多为名人，财力应该不是问题。如果承诺捐助后因客观原因（比如遇到天灾人祸导致经济困难）无法实现捐助，不能称为诈捐，参照《合同法》第一百九十五条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”

没有完全捐与完全没有捐在主观的判断上标准不尽相同，完全没有捐情形下，只要不存在不可抗力的情形，即可以推定存在欺诈的主观过错。而没有完全捐的情况下，要考虑主观过错是故意，还是过失，比如遗忘或账目混淆，故意属于诈捐，过失则不属于诈捐。有人可能会辩驳，完全没有捐也可能是出于遗忘，笔者对此并不否认，大千世界，无奇不有。但是，作为法律设定需要考虑效率问题，概率太小的事件可以忽略不计。还有人会提出，如果考虑没有完全捐的行为存在过失，则可能放纵一些人有意识的采取鱼目混珠的行为，对此笔者认为，认捐毕竟是公益行为，完全没有捐与部分的捐助还是存在性质上的不同，能捐一部分也属于积善行德的行为，不宜过于求全责备，对于部分捐助的行为可从制度上给予规范，比如实际捐助金额少于认捐额50%的不考虑具体理由，可以视为诈捐；实捐额超过50%的则有义务举证证明其行为是过失而非故意，否则也应认定为诈捐。

另一类是以捐款名义向公众募集捐款，却没有将捐款支付给捐款对象的行为，本文称之为“骗捐”。

如果说虚捐属于欺世盗名的话，骗捐的性质就更加恶劣了，不但利用了公众的善良心理博取了名声，还为自己骗取了财物利益。例如：某名人以地震募捐为名向公众募集捐款100万元美元，却一直没有将捐款交付灾区或红十字组织。这里就要考虑扣留捐款的动机，如果是以侵占为目的的，则不仅要承担民事责任，还要承担刑事责任。但是，如果出于合理原因迟延或客观原因的障碍（如通讯与交通中断联系不上等）导致支付不能的，则不构成诈捐行为。

三、诈捐的法律责任

诈捐的法律责任从性质上可以分为民事责任、行政责任与刑事责任。

1、民事责任

诈捐应承担的民事责任主要包括违约责任与侵权责任。

(1)违约责任

诈捐行为最外在的表现就是“诺而不捐”（包括少捐），违反了自己的承诺，理应承担违约责任。

《合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”

诈捐的违约责任形式主要体现为继续履行与赔偿损失两方面，其中继续履行方式是主要的，即要求诈捐人将承诺的捐赠行为完全实现，赔偿损失只是补充性的，且只应限于直接损失，而不包括间接损失，这是与捐赠自愿与公益的特点相符合的。

(2)侵权责任

侵权责任主要发生骗捐情况下。诈捐人将公众捐款中饱私囊的行为已构成了侵权行为，需要探讨的是这一行为侵权的对象是捐赠人，还是受赠人，这涉及到追究侵权责任的主体的认定。

笔者认为侵权对象应为受赠人，因为公益捐赠的显著特点就在于不可撤销性，捐赠人与受赠人之间的捐赠法律关系是不因诈捐人的过错而解除的。在这一法律关系中，诈捐人处于中间人的地位，捐赠人将捐款交予诈捐人时，财产权利就应与捐赠人分离，而转移至受赠人名下，当诈捐人占用该财产权利时，受赠人有权追究诈捐人的侵权责任。当然，捐赠人不能追究诈捐人侵权责任，并不妨碍追究其没有依约向受赠人支付的违约责任。

2、行政责任

行政责任是指诈捐人违反行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任。目前捐助方面的法律规定包括《公益事业捐助法》、《红十字会法》、《社团登记管理条例》、《基金会登记管理条例》等。行政责任包括行政处分和行政处罚。行政处分是行政机关上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁。其种类有：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。行政处罚的种类有：警告、罚款、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等。诈捐的行政责任不但要体现对诈捐人的行政处罚，包括对诈捐人的警告、罚款、没收违法所得，乃至行政拘留，也包括公开诈捐人黑名单的警示方式。行政责任还应包括对主管部门人员管理不力的行政责任，诈捐行为久禁不绝，和管理与追查不力有着直接关系，因此对相关人员失职、行政不作为等行为坚决予以追究。

3、刑事责任

如果仅是虚捐不能构成刑事责任，而骗捐则可能构成犯罪，根据《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”骗捐的行为不但属于诈骗财物的行为，由于骗取的是捐助款物，因此属于情节严重的情形。

诈捐问题不应只由道德与舆论调整，特别处于全社会面临诚信危机的当今时代，更需要制定完善的慈善捐助法律，明确诈捐问题的法律责任，并对诈捐者给予法律制裁，才有可能减少乃至杜绝诈捐的行为。

栏目主持：耿 瑜