建立WTO集体报复制度的可行性

吴淑娟

报复措施是WTO争端解决机制（Dispute Settlement Mechanism）中的最后手段。然而该措施存在不如人意之处，因此有些国家向GATT 和WTO提出过集体报复的设想。本文拟通过研究集体报复制度提出的背景、借鉴联合国的集体报复制度，探讨建立WTO的集体报复制度的可行性。

一、提出建立集体报复制度的背景

WTO报复措施是指如果有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照《关于争端解决规则和程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，简称DSU）第21条第3款确定的合理期限内符合建议和制裁，则该成员应当与有关成员进行谈判，以期形成双方均可以享受补偿，如果起诉方与有关成员未能在合理期限结束之日起20天内议定令人满意的补偿，则起诉方可以向争端解决机构（Dispute Settlement Body，简称DSB）请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务。

目前为止还没有任何案件授权集体报复，但有4宗案件授权多过1个成员方停止对侵害过实施停止减让的报复措施，占授权报复的案件（共7宗）中的57.1%。

WTO报复措施只是在形式上给予成员国同等的报复机会，但报复实际效果很大程度上取决于报复双方实力对比情况。贸易大国对外贸易量大，弱小国家的贸易量小，在承受报复时，贸易大国比经济弱小的国家更能承受报复带来的冲击。首先，弱小国家即使被授权实施报复，也往往因能力有限而无力实施。其次，即使弱小国家实施报复，一方面会给经济弱小国家带来进口商品价格上涨的影响，损害小国国内消费者的利益，且可能使弱小国家元气大伤；另一方面，来自弱小的国家的报复对大国来说无关痛痒，即使完全禁止对大国的市场开放，对大国也不会产生很大的影响。如“香蕉案”中所有的共同投诉方都是发展中国家，尽管他们对欧盟在执行DSB裁决与建议一拖再拖的做法深感失望，但除了厄瓜多尔以外其他各国均未像美国那样对欧盟采取报复措施。所以说，弱小国家在报复机制中仍处于不利地位。

因此，最不发达国家提出了集体报复制度。集体报复意味着当被诉成员拒不执行DSB 的建议或裁决时，由所有其他成员对该成员进行制裁。这种集体报复将彻底解决弱国小国无力报复因而无法有效利用报复手段的问题。集体报复制度变单一国家的“自力救济”为所有WTO成员国的“集体救济”。报复可以由许多国家来实施以形成一种有效的冲击力。WTO为了实现世界贸易利益最大化，势必将限制一国的贸易政策，而绝大多数WTO成员国正好趁“集体救济”的机会保护本国的国内产业，当然其也认识到，若它成为被报复方的时，亦会遭受集体报复的巨大损失，便自觉遵守WTO规则。

二、集体报复制度的提出

WTO框架下的集体报复制度最早是由发展中国家在1965年4月进行的修改总协定特别小组会议（the Meeting of the Ad Hoc Group on Legal Amendments to the General Agreement）提出。该会议中，巴西和乌拉圭提出对谅解第23条的修改意见。其中，当发达国家违反GATT义务严重损害最不发达国家的进口能力时，后者在案件调查中为了采取适当的救济措施或报复措施，可对该违反GATT条款的缔约方不受GATT义务的限制。另外，巴西的代表Sergio Luiz Portella de Aguiar在解释其对谅解第23条的修改意见时，在最后一部分对集体报复行动做了解释。他认为谅解第23条并没有限制不违背GATT精神的单独行动（individual action）；单独行动可能会违背GATT精神，也可能不违背GATT精神。不论如何，受害的最不发达国家采取的补偿措施或报复措施不足以弥补其经济状况时，他需要集体行动（collective action），他需要求助于其他缔约国，以求获得额外补偿或其他类似的补偿，或者，它可要求集体作出一些特别的建议（recommendation），以恢复被损害的平衡。其后，在多次会议中，均有代表提出要建立集体报复制度。1982年11月进行的代表大会第38次会议中，有代表提出争端解决程序的改革应依赖缔约方的集体智慧。1988年7月11日，乌拉圭回合的货物贸易谈判组中的争端解决谈判小组会议中，有代表指出为发展中国家设置一些特别的执行程序是非常重要的，例如执行时限的灵活性，优惠的补偿措施而不是报复措施，以及建立集体报复制度的可能性等。

1988年7月11日，乌拉圭回合中，货物贸易谈判组中的保障措施谈判小组的会议中，有代表为了提高保障措施的效率，制裁应包括集体报复行动，而且应具体规定该行动的自动启动条件和形式。缔约方将确定所采取的措施是否和已建立的规则是否相符。任何违规行为均应受到无条件的集体报复，包括对违反国实施临时提高进口关税。WTO成立后，最不发达国家和发展中国家曾几次提出构建集体报复制度的建议。2002年11月，贸易谈判委员会会议中，非洲小组提出建议，应该为受害国设置集体报复制度，为其损失提供经济赔偿。赞比亚代表最不发达国家提议增加“集体报复”：借鉴联合国的“集体责任原则（principle of collective responsibility）”，主张WTO全体成员集体的具有执行DSB建议和裁决的权力和责任。

在2003年5月的贸易谈判委员会会议中，肯尼亚希望争端解决机构特别会议能有好的结果，以确保经济弱小国家能更好地融合到多边贸易体系中。这应包括但不限于集体报复。

后来，赞比亚代表最不发达国家的利益，指出到目前为止没有任何一个最不发达国家向WTO的争端解决机构寻求解决国际贸易纠纷。这并非因为案件不值得提交到争端解决机构解决，而是出于这些国家受到了来自争端解决制度的机构性的困难和其他困难。为了能应用争端解决机制，成员方需要具备实质资源以及现有的法律技巧。而这些正是最不发达国家所缺失的。既然最不发达国家已经被认可是应该享受特别待遇的，那么他们就希望能在争端解决机制规则上完全体现出来。……为了确保所有成员方均能有效利用争端解决机制所提供的救济，应该允许制定规则以允许集体报复。为此，应该设置受害方停止减让的程度必须和损害方导致的损失相一致的要求的除外规则。印度的代表欢迎最不发达国家的建议，他认为该建议，诸如集体报复、赔偿、秘书处的协助等建议十分有意义，印度对这些问题也十分感兴趣。古巴代表也认为集体报复建议非常有意义，但需要进一步细化。印度代表就DSU第22条有关当前DSU的救济措施的无效性以及该如何改善的问题发言。

三、建立WTO集体报复制度的可行性

改革WTO的争端解决机制势在必行。且从长远角度，建立WTO集体报复制度具有一定的可行性。这主要是因为：

首先，从可行性的角度看，虽然弱小国无力实施报复，但是就WTO绝大多数成员来说，一方面，他们在国际贸易自由化的进程中受益；另一方面，他们因受到国内保护主义势力的压力，总是寻求各种机会对其国内产业进行保护。若某一成员因为拒不执行DSB 的建议和裁决，对于受报复成员之外的成员来说，若能参与集体报复，它们就能合法地对被诉方中止减让和其他义务。所以，绝大多数成员会支持建立集体报复制度。当然，各成员也可能会考虑到自己成为受报复方的情况，但各成员应该会理性地认识到，推动国际贸易的自由化，遵守WTO 多边贸易规则，是符合自己的长远利益的。

其次，很多WTO成员方和学者所支持的损害赔偿建议忽视了WTO的争端解决机制的根本目标是引导违法者遵守。GATT时期的贸易救济是用来恢复减让的平衡而不是制裁，而WTO则是利用贸易制裁的可能性来执行对WTO义务的遵守。根据有些成员方和学者的观点，金钱赔偿可克服报复的某些缺陷，使败诉国承担赔偿责任的同时又不损害无辜第三方的合法权益。而报复、集体报复不一定能起到预期效果，任何制度的有效性都有其边界，都不能包治百病。但报复至少相对损害赔偿，更能对投诉方等当事人保持争端解决的压力，促进争端双方持续双边或多边谈判，从而引导遵守。

最后，在国际关系的其他领域，也存在集体报复或集体制裁制度。这方面的典型就是联合国。借鉴联合国集体制裁制度，WTO的集体报复制度的建立也是可行的。《联合国宪章》第7章第51条的规定，当国际争端发展到威胁或破坏国际和平与安全或者构成侵略行为时，安理会有权采取执行行动以实施其就此作出的决议。由于安理会的决议对各会员国具有拘束力，所以安理会采取的行动相当于一种集体制裁（collective self-defense）。联合国的制裁制度类似于私法里的救济制度。事实上，联合国的集体制裁权也备受争议。它是一国在其领土内外采取武力行动的主要法律依据。同时，它是主要军事联盟的法律基础，是地区安全安排的重要因素。一些法学家（以Kelsen为代表），认为集体制裁是自相矛盾的，因为他们认为自卫权只能为受攻击国或受威胁国所拥有。另一些法学家（例如Bowett）认为自卫的前提是个单独的权利（individual right），集体制裁只是在两个或更多的国家分别遭受攻击从而集体进行制裁。如果仅仅是一个国家遭受攻击，另一个国家提供援助不能被认定为集体制裁。

在受到如此压力下，1945年《联合国宪章》还是包括了集体制裁的内容。其目的在于使1941年的查普尔特佩克条约（Chapultepec Act of 1941）的防御安排合法化。后者规定，对美洲任何一个国家实行侵略，将会被认为是对所有美洲国家的侵略，在三藩市会议中在第51条中被表述为集体制裁（collective self-defense）。1949年北大西洋公约（the North Atlantic Treaty）规定侵略一个或多个成员，就是对他们全部进行攻击，从而可依据《联合国宪章》第51条采取行动。华沙公约与北大西洋公约持相同观点。两大主要军事联盟都对集体制裁做了大量的解释。双边协议也采纳了一国受到武装攻击另一国家有义务实行协助的概念。这些协议并没要求施救国必须同时也是受害国。另外，有的国家有时也会在没有国际协议的情况下，给受害国一些额外的帮助。在这些情形下，这两个国家应该有政治战略联系或者双方认为对双方均是威胁。华沙公约与北大西洋公约已经界定了地缘范围。此两公约是地区性公约。但那不是联合国宪章第8章中的地区性安排，并且他们也没有按照第54条的要求通知安理会有关他们的行动。关于武力的使用，这些协议性组织可以分别从两处得到法律授权从而采取行动。他们可在一成员受到武装攻击时采取军事行动，并无需理会该攻击是否在其领土内。例如，里约协定（The Inter-American Treaty of Reciprocal Assistance of 1974）规定该组织成员有义务在其他成员受到攻击并发出协助请求后进行协助。此时，使用武力依据联合国宪章的集体制裁的规定，是合法的。但是，公约也规定在遭受侵略、侵略的威胁和其他危及和平的情况下，成员可通过咨询机构（Organ of Consultation），在共同制裁中采取行动以解决危机。这些措施有时可使用武装力量，尽管侵略并非武装攻击。因此，这些措施并非联合国宪章第53条所说的措施。这些行为只能得到联合国安理会的授权才能合法化。1962年古巴导弹危机案的焦点就涉及此点。所有成员承认安理会授权的要求，尽管在安理会不作为是否构成暗示授权这点上存在分歧。

综上所述，一项制度的建立并非一蹴而就，有时需要比较漫长的过程。WTO框架下的集体报复制度的建立也是如此。另外，一项制度的建立须以被广泛认同为前提。缺乏1941年的查普尔特佩克条约中的相关规定的铺垫，以及地方性防御安排的相关实践，联合国的集体制裁制度可能就不会建立。WTO框架下的集体报复制度的建立也是如此。目前构建WTO集体报复制度的可行性不高。由于发达国家认为最不大发国家和发展中国家所提出的集体报复制度主要针对发达国家，因此该提议受到发达国家的反对或者不对该提议做出回应，从而构建集体报复制度的提议被搁置。尽管如此，有关的投诉还是存在。而且WTO争端解决机制经历了历史的发展，并经过争端解决实践的检验，整体上具有较高的合理性。WTO是一个政府间国际组织，其体制设计可以通过成员方经过合法的程序加以修正。WTO的表决程序采用“一国一票”表决制度，发达国家不能直接控制WTO的决策。因此，当WTO中三分之二的成员赞同，集体报复制度将成为可能。▲