非药检阳性兴奋剂案件的举证责任和证明标准

叶卫兵，苑亮，吕俊

●专题研究Special Lectu re

非药检阳性兴奋剂案件的举证责任和证明标准

叶卫兵1，苑亮2，吕俊2

在阐述举证责任和证明标准相关理论的基础上，分析《世界反兴奋剂条例》制定、修订前后，非药检阳性案件举证规则的变化，并以国际体育仲裁院裁决的美国反兴奋剂机构诉蒙哥马利等案件为例，对非药检阳性案件的指控方和被指控方的举证责任和证明标准进行阐述。《世界反兴奋剂条例》制定后与制定前相比，反兴奋剂组织承担的证明标准降低了，而《世界反兴奋剂条例》修订后与修订前相比，被指控兴奋剂违规方承担的证明标准提高了。目前所适用介于“优势证据标准”与“排除合理怀疑标准”之间的弹性证明标准，值得我国在今后立法实践中借鉴吸收。

证明标准；兴奋剂；优势证据；排除合理怀疑

尽管对兴奋剂的查处范围和查处力度在逐渐加大，但是“老鼠总是跑在猫前面”，兴奋剂的制造者总会比检测者领先一步，制造出能逃避常规兴奋剂检测的物质或方法，如巴尔科（BALCO）公司生产的THG（又称为清白）曾经帮助了一大批运动员取得好成绩，而没有被检测查出阳性结果[1]，而目前对基因兴奋剂还没有行之有效的检测方法[2]。如果对兴奋剂案件的查处，仅仅局限在实验室对生物样品的检验，将难以有效遏止竞技体育中兴奋剂的滥用。因此，国际上出现了没有实验室药检阳性的结果，而根据有关其他证据认定运动员使用兴奋剂的案例[3]，一般称之为非药检阳性案件（Non-Analytical Positive Case），其类型包括《世界反兴奋剂条例》条款2.2至2.8涵盖的内容。2009年1月1日生效的《世界反兴奋剂条例》明确规定：对能提供线索抓住其他违禁行为的运动员将获得酌情“减刑”，其幅度也由原先的不超过一半，改成不超过四分之三，这可能会促使一些被查处违规的运动员举报其他当事人的兴奋剂违规行为，意味着今后会有“被举报型”的非药检阳性案件的出现。

《世界反兴奋剂条例》条款2.1.1规定了严格责任原则，所以对于药检阳性案件，反兴奋剂机构的举证责任相对简单，只要有相应的实验室检验出运动员的尿样中含有违禁药物或其代谢物、标志物即可，而无需证明运动员的主观故意或者过失[4]。但对于非药检阳性案件，反兴奋剂机构应当如何使用间接证据认定运动员使用兴奋剂？运动员又该如何提出证据抗辩？举证责任理论被称作“诉讼制度的脊梁”[5]，无论在理论和实践中都具有重要意义。本研究结合2009年生效前后的《世界反兴奋剂条例》和国际体育仲裁院以往的相关判例，对非药检阳性兴奋剂案件的证据规则进行梳理。

1 举证责任和证明标准的相关理论

举证责任就是提出证据的责任，也有的称为行为责任，即以行为方式提出、举出、出示证据的责任。如果当事人未能尽到举证责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。证明标准是指举证责任被解除所要达到的范围和程度，也就是说，承担证明责任的诉讼主体，提出的证据应达到何种程度，方能确认待证事实的真伪，从而解除其举证责任。

在英美刑事诉讼中，对被告人作有罪判决要求达到“排除合理怀疑标准”，这是最高的证明标准[6]。合理怀疑不是指基于猜测或推测的怀疑，合理怀疑是指基于理性和常理的怀疑，这种怀疑将使一个理性的人在是否定罪上犹豫不决。英美法系国家在民事诉讼中采用“优势证明标准”，其作用机制是将所有证据交由事实审理者，对于某个法律事实，审理者认为，该事实存在的可能性比不存在的可能性大，则负有证明责任的当事人即完成其证明[7]。

2 对兴奋剂案件举证问题的法律规定

2.1 《世界反兴奋剂条例》生效前对兴奋剂案件举证问题的法律规定

在《世界反兴奋剂条例》生效前，对于需要什么样的证据，需要多少证据才能证明兴奋剂违规，各体育团体并没有统一规定。如在米切尔·德·布鲁因（Michelle de Bruin）诉国际泳联一案[9]中，国际体育仲裁院适用的是“令人放心满意（comfortable satisfaction）”证明标准，而在美国反兴奋剂机构诉女飞人米切尔·柯林斯（Michelle Collins）一案[10]中，仲裁院适用的是国际田联的“排除合理怀疑标准（beyond a reasonable doubt）”证明标准。显然，每个国家和每个单项运动联合会都有各自的判罚标准，对运动员是很不公平的。

2.2 《世界反兴奋剂条例》对兴奋剂案件举证问题的法律规定

《世界反兴奋剂条例》在2003年3月哥本哈根举行的世界反兴奋剂大会期间通过，2004年先后被各国际单项体育联合会、各国反兴奋剂组织承认并执行。至此，各个国家和各个单项运动联合会对兴奋剂案件的判罚开始相对统一。2004版的《世界反兴奋剂条例》对兴奋剂的举证责任和证明标准在条款3.1下有详细规定，有三层含义：

（1）反兴奋剂组织对发生兴奋剂违规行为负举证责任，被指控的运动员或其他人就其抗辩和主张的事项负举证责任。

根据《世界反兴奋剂条例》第3.1.1条款，兴奋剂违规指控方承担对兴奋剂违规行为发生的举证责任。而根据《世界反兴奋剂条例》条款10.5——特殊情况下的免除处罚或缩减禁赛期，如果运动员能够证明自己没有过错或没有重大过错，那么该运动员则有可能被免除处罚或被缩减罚期。在这样的情况下，被指控的兴奋剂违规一方就需要为其无过失或疏忽或没有重大过失或疏忽承担举证责任。

（2）反兴奋剂机构对发生兴奋剂违规行为的证明标准取决于指控（拟制裁）的严重程度，越是严重的违规行为，其证明标准就越高，即越接近于英美法系的刑事犯罪的证明标准，即“排除合理怀疑标准”。而如果指控的行为较轻，则其证明标准也低，接近“优势证据标准”。反兴奋剂机构关于违规行为的举证是使裁决机构在考虑到指控的严重程度情况下，达到放心满意的程度。

这就是说，反兴奋剂机构指控兴奋剂违规的证明标准是一个弹性的证明标准——“放心满意标准”。如果指控运动员的违规行为越严重，被控违规行为发生的可能性就越低，所以需要更充分的证据以认定被控违规行为确实是发生了。此外，违规行为严重了，其处罚也重，因此反兴奋剂机构也应当负有义务举更充分的证据来证明违规行为发生。使用兴奋剂的处罚涉及到被指控者的名誉和经济损失，以及比赛、工作权利的丧失，甚至在某些国家使用兴奋剂就是刑事犯罪，所以兴奋剂案件具有准刑事性，指控其严重违规行为的证据也应当接近刑事犯罪的证明标准——“排除一切合理的怀疑”。但如果指控运动员的违规行为比较轻，其处罚也轻，则反兴奋剂机构的举证责任也可以较低，只要达到民事案件的证明标准就可以，即能够证明发生兴奋剂违规行为的可能超过不违规的可能。这种比较灵活的弹性证明标准，一方面可以保护运动员重要的权益，另一方面，也保障了反兴奋剂机构的工作效率。目前在我国法律法规中尚未见类似规定，只是在学术上有人认为在我国的行政处罚案件的证明标准可以采用[11]。

（3）受到违规指控的运动员或其他人员就其抗辩或提供的具体事实或情况进行举证时，其证据标准为“优势证据标准”。

在药检阳性案件中，运动员经常会提出误服、被陷害而要求适用《世界反兴奋剂条例》条款10.5免除处罚或缩减禁赛期，其证明标准是优势证据标准。尽管优势证据标准是比较轻的举证责任，但是在非药检阳性案件中，很少被指控方提出适用条款10.5。

2.3 《世界反兴奋剂条例》2009修订版对兴奋剂案件举证问题的补充

2009年1月1日开始生效的《世界反兴奋剂条例》修订版在举证问题上有了三点补充：

（1）一般情况下，被指控违规的运动员或其他人员就其抗辩或提供的具体事实或情况进行举证时，其证据标准为优势证据标准。但当运动员想要证明自己使用的“特定物质（Specific Substances）”不是为了非法提高成绩用途时，该证明标准应当达到令人满意的程度，即高于优势证据的标准。特定物质对运动成绩越有效，则证明的标准会越高，也就是说，虽然同一个令人满意的标准，在不同的案件中，会有不同的尺度。这一修订，显然加重了被指控兴奋剂违规方的举证责任。

（2）法院或者职业惩戒机构作出的生效裁决，可以作为不可反驳的证据，除非运动员或者其他人员证明该裁决违反了自然正义的原则。

（3）运动员或者其他人员拒绝按照仲裁庭要求亲自或者通过电话出席听证并回答仲裁庭或者反兴奋剂机构的提问，仲裁庭可以据此作出不利于被指控运动员或者其他人员的推论。第（2）和（3）点修改，实际上是反兴奋剂机构缺乏取证手段和传唤的强制力的变通，其实质都是强化反兴奋剂机构和仲裁庭的职能。

从发展的趋势来看，《世界反兴奋剂条例》制定后与制定前相比，反兴奋剂组织承担的证明标准是降低了——从国际田联的排除合理怀疑标准到现在的放心满意标准，而《世界反兴奋剂条例》修订后与修订前相比，被指控兴奋剂违规方承担的证明标准是提高了——从修订前的优势证据标准到现在的部分适用放心满意标准，这说明世界反兴奋剂机构在用法律的手段强化自己的职能，也反映了国际社会对打击兴奋剂违规行为的决心。

3 国外相关案例回顾

3.1 米切尔·德·布鲁因案[9]

爱尔兰泳将米切尔·德·布鲁因（Michelle de Bruin）是1996年夏季奥运会枚3枚金牌得主，1998年1月国际泳联在对布鲁因进行飞行药检中，发现她的尿样中含有浓度高得出奇的乙醇，其浓度足以致人于死地。国际泳联怀疑布鲁因是故意用乙醇来掩盖其尿样中的兴奋剂成分。经过数次听证会，国际泳联裁定，布鲁因对她的尿样作了手脚，因而宣布对布鲁因禁赛4年。布鲁因上诉到国际体育仲裁院（CAS）。因为当时的国际泳联的反兴奋剂规则中没有证明标准的直接规定，国际体育仲裁院首先确定在非药检阳性案件中，反兴奋剂机构不需要承担排除一切其他可能的证明标准，也不需要承担刑事案件中的排除合理怀疑的证明标准。考虑到以前的惯例，让反兴奋剂机构承担“令人放心满意”的证明标准是合适的。在该案中，尿样被污染是双方一致认可的，只是布鲁因提出国际泳联的保管程序出了问题和有第三方污染了尿样，但是没有相应的证据和理论阐述；国际泳联认为对尿样的保管程序没有缺陷，负责给布鲁因取样的官员没有直接看到布鲁因取尿的过程，但是注明了尿样闻上去有酒精味道。国际体育仲裁院支持了国际泳联的主张，认为尿样当初闻起来有酒精味道和最后确实被污染这两个证据，已经足以达到“令人放心满意”的证明标准，保管程序出了问题和有第三方污染了尿样的怀疑是没有根据的怀疑，因此可以认定是布鲁因篡改了尿样，篡改尿样就是使用兴奋剂，因此最后国际体育仲裁院裁定维持国际泳联对布鲁因的处罚。

3.2 马克·弗兰奇案（案号：CAS2004/A/651[10]）

2003年12月，澳大利亚体育学院的清洁工在世界青年锦标赛冠军马克·弗兰奇（Mark French）曾经住过的宿舍里发现了一塑料袋和一桶用过的注射器、针，舆论哗然，马克·弗兰奇申明称在澳大利亚体育学院，自行车运动员使用维生素和其他营养补剂现象很普遍，他自己也经常使用，但是，他不承认自己使用了兴奋剂。官方展开了一系列调查，发现澳大利亚举重队的选手在赴墨尔本参加英联邦运动会之前也曾经居住在这个房间里，另外被发现的注射器和针上面还残留生长素等兴奋剂。调查还怀疑其他5位澳大利亚优秀自行车运动员也通过马克·弗兰奇去购买兴奋剂。据此，澳大利亚奥委会和澳大利亚自行车协会认定马克·弗兰奇犯了“使用”、“持有”、“买卖”、“教唆使用”兴奋剂等多项违规行为，决定给马克·弗兰奇禁赛两年，终身禁止参加奥运会。

马克·弗兰奇向国际体育仲裁院提起上诉，但是澳大利亚奥委会和澳大利亚自行车协会也提起反诉，要求给马克·弗兰奇终身禁赛。国际体育仲裁院在审理中，首先确定，在非药检阳性案件中，并不适用“严格责任原则”，由于本案中指控马克·弗兰奇的违规行为比较严重，所以澳大利亚奥委会和澳大利亚自行车协会所要承担的举证责任也较重，其证明标准应当明显高于优势证据标准，但低于排除合理怀疑标准。国际体育仲裁院审理后认为，由于没有马克·弗兰奇使用兴奋剂的直接证据，比如没有看见马克·弗兰奇使用兴奋剂的人证，也缺少注射器上马克·弗兰奇使用痕迹的DNA物证，马克·弗兰奇自己也从未承认使用过兴奋剂，甚至也不知道生长素等兴奋剂。而其他人污染注射器等物质的可能性无法排除，究竟谁持有、谁使用了那些注射器和针还无法确认，因此指控马克·弗兰奇兴奋剂违规证据没有达到“令人满意”的程度，甚至是很不充分。国际体育仲裁院最终裁决撤销对马克·弗兰奇的处罚。这一裁决提示：对于非药检阳性案件的调查取证，应当谨慎仔细，证据应当相互印证，形成证据链。

3.3 蒂姆·蒙哥马利案（案号：CAS2004/O/645[12]）

美国反兴奋剂机构诉蒂姆·蒙哥马利（Tim Montgomery）一案中，指控方没有蒙哥马利药检阳性的证据，只是提供了一系列物证和人证，包括从巴尔科公司（BALCO）扣留并经择取的部分文件，能证明以生产销售兴奋剂闻名的巴尔科公司客户名单中有蒙哥马利；人证怀特女士的证言证实蒙哥马利向怀特自认使用过俗称“清白”的禁用物质。而蒙哥马利的律师质疑了所提供的巴尔科公司文件及怀特女士证言的可信性。仲裁庭没有就该案应当适用的证明标准进行裁决，但指出，即使本案适用所谓的“放心满意标准”，需要令仲裁庭放心满意地认定蒙哥马利实施了被指控的严重违规行为，仍然是一个极其高的证明标准，各方律师也赞同仲裁庭的这一观点。最后，仲裁庭认为怀特女士直白、坦诚、理性回答了律师和仲裁庭的所有提问，仲裁庭所有成员均不怀疑其证言的真实性，认为她既未夸大也不隐瞒任何问题。仲裁庭认为她的证言完全可信。美国反兴奋剂机构认为这一证据构成蒙哥马利先生使用“清白”的直接自认，蒙哥马利先生一方竟没有任何人提出反对意见。仲裁庭认为，单独这一点就足以认定蒙哥马利使用了兴奋剂，其证明标准已经接近排除合理怀疑的程度。

尽管上述案例对我们理解兴奋剂案件的举证责任和证明标准非常有益，但是，对于如何在非药检阳性案件中执行弹性的放心满意证明标准，以及被指控运动员如何承担举证责任，还需要更多的司法实践对这类案件进一步归纳总结。

4 结语

中国运动员因非药检阳性兴奋剂案件而被查处相对比较少，有的教科书[13]对“使用兴奋剂”的定义仍然局限在药检阳性案件，而未涵盖《世界反兴奋剂条例》条款2.2—2.8条款的内容，因而体育工作者对非药检阳性兴奋剂案件相对陌生。在1998年1月澳大利亚发生的中国游泳运动员使用兴奋剂案件中，尽管药检阳性的王炜、王璐娜、蔡慧钰、张怡4名运动员使中国体育的反兴奋剂工作陷于被动局面，但是药检没有阳性的运动员原媛和她的教练周哲文却更震惊了世界：在悉尼海关检查时，原媛的行李包里被发现有13瓶生长素[14]，少数别有用心的人乘机攻击我国的体育成就，严重损害了我国的声誉[15-16]。教练周哲文辩解称，是他把这些禁制药品放入原媛的旅行箱内，准备转交给一名朋友。但赠送、贩卖兴奋剂都应受罚，运动员原媛受到4年禁赛处罚，教练周哲文被罚禁赛15年[14]，由于原媛、周哲文都未寻求法律救济，故没有涉及举证责任和证明标准的争议。而王炜等4名运动员的药检阳性案件经过听证、国际体育仲裁院的仲裁和瑞士联邦法院的裁决，最后仍维持了禁赛2年的处罚。显然，非药检阳性兴奋剂案件对国家、个人的伤害都更重，更应该加强法律规范和学习宣传，防患于未然。

根据《世界反兴奋剂条例》导言中的规定，《世界反兴奋剂条例》中有关证据规则的条款，是各反兴奋剂组织必须无实质改变收编进各自的反兴奋剂规则中的内容，但在我国的《反兴奋剂条例》却没有相关内容，其他规章文件中也“难以执行”[17-18]。《世界反兴奋剂条例》中有弹性而又可操作的证明标准，在我国的其他立法实践中也没有先例，值得进一步研究实践，以规范运动员、反兴奋剂机构和其他人员的行为，保护各方的合法权益，维护我国在反兴奋剂领域的美誉。

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The Burden and Standard of Proof for Non-Analytical Positive Case

YEWeibing1,YUAN Liang2,LV Jun2
（1.School of PE and Health,Zhejiang Normal University,Jinhua 321004,China;2.Zhejiang Siyuan Kunlun Law Firm,Hangzhou 310013, China）

After expatiating on the relevant theory of Burden and Standard of Proof,this paper analysed the changes of proof rule for Non-Analytical Positive doping case before and after the constituting and emending ofWorld Anti-doping Code,and then observed that doping proof rule by the Non-Analytical Positive cases judged by CAS,such as USADA Vs Montgomery.After the constituting and emending ofWorld Anti-doping Code,the standard of proof for Anti-doping Organization was reduced,and for partieswhowere indicted was improved.The flexible standard of proofwhich greater than the preponderance of the evidence standard,but less than the beyond a reasonable doubt standard,wasmerits our reference and study for our lawmaking henceforth.

standard of proof;doping;preponderance of the evidence;beyond a reasonable doubt

G 80-05

A

1005-0000（2010）02-0101-03

2009-11-13；

2010-02-10；录用日期：2010-03-01

国家体育总局体育社会科学研究项目（项目编号：899SS06031）

叶卫兵（1970-），男，浙江建德人，浙江师范大学副教授。

1.浙江师范大学体育与健康学院，金华321004；2.浙江思源昆仑律师事务所，杭州310013。

不同的证明标准，会影响举证责任的大小，最终影响主张事项的成立与否。如在美国体育明星辛普森杀妻案中[8]，刑事陪审团认为指控辛普森杀妻证据不足，但在受害人家属起诉辛普森致人死亡民事赔偿案件中，法院却认定辛普森对两名受害人之死负有责任的可能性大于其不负责任的可能性，判辛普森赔偿被害人家属三千多万美元。