说说工伤

北京市首信律师事务所 律师徐虎

说说工伤

北京市首信律师事务所 律师徐虎

一 工伤的认定

工伤又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。

工伤类型包括一般意义上的工伤类型、特殊意义上的工伤类型和不属于工伤的类型。

1.一般意义上的工伤类型：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的；法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形（参见2004年1月1日实施的国务院令第375号《工伤保险条例》第十四条）。

相关法律实务之一：工作时间受到的伤害是否就可以认定为工伤。

【案例一】肖某系某汽车服务公司员工，2008年6月1日，某单位的小型越野车到该汽车服务公司进行换机油、三滤常规保养。同日10时30分许，肖某未经公司允许，也未在试车登记表上登记，私自驾驶保养车辆外出，途中与一辆大型货车相撞，造成肖某受伤。

2008年11月7日，肖某以在工作时间、因工作原因发生交通事故受到伤害为由，向某县劳动保障局申请认定工伤。某县劳动保障局认为肖某未经用人单位允许，擅自驾驶保养车辆外出时发生交通事故受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，不予认定工伤。肖某不服诉至一审法院。

一审法院审理后认为：某县劳动保障局提供并当庭出示的证据，足以证明肖某所受机动车事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”规定的情形，故肖某所受机动车事故伤害不应认定为工伤。据此判决维持某县劳动保障局所作《非工伤认定结论通知书》，驳回肖某的其他诉讼请求。

肖某不服一审判决，上诉至二中院，请求撤销某县劳动保障局所作《非工伤认定结论通知书》及一审判决。经审理，二中院认为，上诉人肖某提交的证据既不能证明其负有对常规保养车辆进行测试的工作职责，也不能证明其驾驶车辆系经用人单位的同意，故肖某所受伤害不符合法定认定工伤的基本条件，二中院依此作出上述判决。

【案例解析】上述案例中，肖某未被认定为工伤的主要依据是肖某驾车外出虽在工作时间，但因无驾车外出路试职责、路试也未经单位同意，所以是个人行为，不能认定为工伤。

2.特殊意义上的工伤类型：即《工伤保险条例》第十五条规定的视同工伤类型。在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

3.不属于工伤的类型：因犯罪或者违反治安管理伤亡的；醉酒导致伤亡的；自残或者自杀的（参见2004年1月1日实施的国务院令第375号《工伤保险条例》第十六条）。

相关法律实务之二：上下班途中，无证驾驶车辆造成伤亡能否认定为工伤。

上述问题其实在劳社厅函〔2000〕150号《劳动和社会保障部办公厅关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》文件中有明确规定，原文如下“青岛市劳动和社会保障局：你局《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤的请示》（青劳社〔2000〕211号）收悉。经研究，答复如下：无证驾驶车辆违反了《治安管理处罚条例》《道路交通管理条例》的有关规定，是违法行为。依据《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266号）第九条关于违法或犯罪行为造成负伤、致残、死亡不应认定工伤的规定，对于因无证驾驶车辆发生交通事故而造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。”但法律是随着社会发展进步的，请注意下面案例中法院的判决依据。

【案例二】2007年2月，刘某驾驶二轮摩托车在下班途中与一辆拖拉机运输车相撞，发生交通事故死亡。为此，刘某父亲向劳动和社会保障局提出工伤认定申请。劳保局出具工伤认定决定书，认定刘某因工死亡。德源纱厂不服，向市人民政府提起行政复议申请，人民政府维持了劳保局作出的工伤认定决定书。公司仍不服，将劳保局告上法庭。

原告德源纱厂向法庭提交了交通警察支队车辆管理所出具的刘某驾驶证信息不存在的证明和刘某驾驶证基本信息涉嫌作假的证明材料，证明刘某系无证驾驶人员，其机动车驾驶证及驾驶证基本信息均系伪造。德源纱厂认为，刘某无证驾驶机动车辆的行为违反了《交通安全法》的规定，属违法行为，依据劳动和社会保障部办公厅劳社厅《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》的批复意见，刘某的死亡依法不应认定为工伤。

被告劳保局辩称，刘某的死亡确实是在下班回家途中受到机动车事故伤害所致，根据《工伤保险条例》相关规定，应该认定为工伤。另外，2006年3月1日起实施的《治安管理处罚法》已将无证驾驶机动车排除在治安管理范畴之外，刘某无证驾驶摩托车所违反的只是《道路交通安全法》的相关规定，而不存在犯罪或者违反治安管理的行为，因此，无证驾驶摩托车不能作为否定认定刘某为因工死亡的理由。被告作出的工伤认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。

法院认为，刘某因在下班途中发生交通事故死亡，应适用《工伤保险条例》第十四条一款六项“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定的情形。另外，无证驾驶机动车的行为应由《道路交通安全法》进行规范，不属于违反《治安管理处罚法》规定的情形，从而不适用《工伤保险条例》第十六条的规定。由于《工伤保险条例》是行政法规，为上位法，又是后法；劳动和社会保障部办公厅劳社厅函（2000）150号《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》是国务院部、委规章，为下位法，又是前法。按照上位法优于下位法、后法优于前法的原则，应当适用《工伤保险条例》的规定对刘某的死亡进行工伤认定。因此，本案中刘某是否取得机动车驾驶证，不影响被告作出其为因工死亡的工伤认定，与案件事实没有关联性。原告以无证驾驶为由主张撤销被告作出的工伤认定决定书，理由不能成立，依法不予支持。遂作出上述判决。

一审判决后，原、被告双方均未提出上诉。

【案例解析】该案例中的工伤认定属于比较复杂的情况，充分说明工伤的认定并非只依据《工伤保险条例》第十四、十五、十六条那么简单，而且涉及其他法律法规；该案例同时还反映了本文下述的内容：关于工伤认定的申请、纠纷的处理环节。

二 工伤认定程序：

工伤的申请：当职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病30日内用人单位应向劳动保障部门用人单位应当依法申请工伤认定，此系其法定义务。如用人单位怠于履行义务，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内可向劳动保障部门提出申请。

按照民诉法的原则，谁主张，谁举证。但我国为保护职工利益，特别规定职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的情况下，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。

劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。

职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

相关法律实务之三：工伤认定中的举证责任

【案例三】现年58岁的田某是荥阳市高村乡人，他在荥阳市同兴碳素有限公司（简称同兴公司）已经工作很长时间。2008年5月31日零时30分左右，田某在上夜班时推完一车料后，便在工作间外40米处的水沟边休息时，不料被公司路过的铲车从双腿上轧过，造成双股骨骨折。后虽经市中医院全力抢救，但最终他的双腿还是造成了八级伤残。

田某出院后，向荥阳市人事劳动和社会保障部门（简称劳保部门）申请工伤，同兴公司当时也同意申请工伤。2008年12月26日，劳保部门认定田某为工伤。工伤结论出来后，企业一看，要掏一大笔钱，于是拒绝工伤认定，在提起行政复议过后，把劳保部门告到法院，要求撤销劳保部门作出的工伤认定，并要求劳保部门作出田某不构成工伤的认定。

原告律师说：2008年5月31日零时30分左右，第三人田某在班中因怠工行为被工作中的装载机倒车时轧伤。被告市劳保局无视田某的过失，将其违规怠工美化成合法的工间休息，认定其为工伤。请求法院依法撤销市劳保局作出的101号工伤认定书。原告律师还说，田某在上班时间私自离开工作岗位，到不安全的道路睡觉，严重违反劳动纪律，对本事故应负绝对责任。总之，同兴公司认为田某的行为是违犯公司的劳动纪律而引起的。

被告劳保部门辩称：田某所受伤害是在履行其本职工作后工间休息时发生的。工作间隙休息虽与工作内容无关，但间隙休息是日常工作中正常、必要而合理的生理需要，与其正常工作密不可分。用人单位同兴碳素公司提供的田某所受伤害不构成工伤的证据无法律依据。田某受伤事实清楚，符合《工伤保险条例》规定的工伤认定条件。劳保部门接着说：“刚才原告律师明白无误地说，第三人田某在班中因怠工行为被工作中的装载机倒车时轧伤，这只能证明田某受伤确是在履行职务行为。”劳保部门请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院审理后认为，田某的情况，符合《工伤保险条例》第14条第一项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应认定为工伤。第三人田某与原告同兴碳素公司存在劳动关系。田某在工间休息时受伤事实清楚。工间休息是职工劳动过程中的客观需要，是工作的一部分。因此田某在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合工伤认定条件。被告市劳保局作出的101号工伤认定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予以维持。所以法院最终判决田某的伤情确属工伤。

【案例解析】打官司重在证据。该案例中田某之所以认定为工伤，与劳保局在诉讼中的举证得力有很大关系。

三 工伤赔偿

赔偿项目：视工伤情况，赔偿项目差别较大，但主要为丧葬费、一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费、住院伙食补助费、误工费(停工留薪期待遇)、护理费；上述在工伤保险条例第五章有详细的规定，而且正常情况下的工伤在认定后依据法律条款的规定赔偿即可，存在的争议不大，在此不再赘述。工伤赔偿存在较为特殊的情况，下面着重通过案例来剖析特殊工伤赔偿法律实务。

相关法律实务之四：因第三人原因造成伤害或致死，认定为工伤的情况下，其直系亲属获得第三人的民事赔偿后，是否还可以得到工伤补偿。

【案例四】原告谢绍意（父）、李兰香（母）、黄女仔（妻）、谢贤刚（子）的近亲属谢明锋系赣州华劲纸业有限公司职工，该公司为其购买了工伤保险。赣州市劳动和社会保障局认定谢明锋在2007年10月16日上班途中遭受交通事故死亡为工伤。

经华劲纸业有限公司申请，被告赣州市章贡区医疗保险局作出《关于赣州华劲纸业有限公司为职工谢明锋申请工伤保险待遇的审核意见》，其根据《赣州市工伤保险实施办法》第37条之规定，即核定“工伤保险基金只补足其民事伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的差额部分”，认定谢明锋直系亲属经民事调解获得的民事赔偿总额即11.15万元已高于其应享受的工伤保险待遇即6.994331万元，工伤保险基金无需补偿。原告谢绍意、李兰香、谢贤刚可享受每人每月294元的供养亲属抚恤金。原告不服，遂以被告适用法律错误为由向一审赣州市章贡区法院提起行政诉讼，要求被告重新核定谢明锋因工死亡工伤保险待遇。

原告诉称，《赣州市工伤保险实施办法》第37条是依据《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定制定的，但《赣州市工伤保险实施办法》的上位法现已经变为《工伤保险条例》，而该条例并没有《企业职工工伤保险试行办法》第28条相关内容，即被告援引第37条与上位法《工伤保险条例》相冲突，被诉具体行政行为因适用法规错误应该被撤销。

被告辩称，《赣州市工伤保险实施办法》并不违反现行法律、法规的规定。因为，第一，江西省政府《工伤保险条例实施办法》对该类工伤的处理未作明确规定，但明确由各地市作出相关规定。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》等法律没有明确当事人可

以获得双重赔偿。第三，在司法实践中，职工因交通事故引起的工伤所获得民事赔偿和工伤待遇之间是一种替代补偿、两者互补的关系，而不是双重赔偿关系。

一审法院认为，被告根据《赣州市工伤保险实施办法》的规定核定工伤保险待遇并无不当，该院遂判决：维持被告章贡区医疗保险局《关于赣州华劲纸业有限公司为职工谢明锋申请工伤保险待遇的审核意见》，驳回原告谢绍意、李兰香、黄女仔、谢贤刚的其他诉讼请求。

赣州市中级法院二审认为，最高人民法院于2006年12月28日作出（2006）行他字第12号文，即：《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据该司法解释意见，可以认定本案工伤职工即谢明锋（死者）因第三人侵权造成的工伤事故致死，其近亲属除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿。

【案例解析】通过该案例，可以明确：工伤职工的直系亲属除可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿，但提请注意，是工伤补偿而非工伤赔偿，是一种互补关系，而非双重赔偿标准。

相关法律实务之五：职工过错情况下的工伤，可否减轻企业赔偿责任

【案例五】劳动者徐某于2007年5月到某公司工作。2007年8月的一天，徐某在工作时左手受伤，经诊断为左拇指开发骨折拌伸肌腱断裂。后无锡市劳动和社会保障局确认徐某为工伤，构成伤残八级。

仲裁部门裁决后，该公司不服向法院起诉。在法庭上，该公司试图证明其单位进行了安全培训，是徐某违章操作造成事故的发生，徐某有过错而应当减轻公司赔偿责任。

滨湖法院审理后认为，该案处理的法律关系为工伤待遇纠纷，相关项目及标准均由法律依法确定。工伤赔偿案件，应适用雇主责任原则和无条件赔偿原则，劳动者被劳动保险部门确认为工伤，就应享受工伤保险待遇，不论劳动者是否有过错，都不减轻用人单位的赔偿责任。法院据此作出上述判决。

【案例解析】只要确定职工属于工伤，并不因职工过错减轻企业的赔偿责任，这是企业需要注意的问题。

四 非法用工造成伤害的赔偿解决

上述讨论前提是合法用工，且有工伤保险的情况下的赔偿，但社会上毕竟存在大量的非法用工情况，非法用工造成了伤害，不属于工伤，但用人单位不能逃脱赔偿的责任。

法律链接：2004年1月1日实施的国务院令第375号《工伤保险条例》第六十三条：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”

相关法律实务之六：非法用工造成的伤害如何赔偿

【案例六】那坡县德隆乡岩北页岩砖厂（以下简称页岩砖厂）是一家个体企业。该企业于2007年4月5日与德隆乡人民政府达成建厂用地协议，2007年6月6日那坡县工商行政管理局预先核准该厂名称、投资额和投资比例。2008年2月28日，该厂向那坡县发展和改革局申请备案，2008年7月28日取得营业执照。而在这之前的2007年11月下旬，页岩砖厂即雇用工人班某为其打工。

2007年12月5日，班某在工作中被机器皮带绞断右臂。当天被送到那坡县人民医院救治，5天后即2008年12月9日，班某要求出院，并与砖厂口头达成协议，由砖厂一次性赔偿各种费用6000元，往后如有病变由班某自行负责。领款后班某办理了出院手续。出院时，按医生建议，应到上一级医院继续治疗，但班某出院后没有按医生建议到上级医院治疗，而是在家请土医治疗。一个月后，班某右臂病变，其到那坡县民族医院住院治疗10天。后经那坡县劳动与社会保障局确定为工伤，2008年6月26日，百色市劳动能力鉴定委员会鉴定班某工伤，劳动功能障碍程度为四级伤残。过后，班某找页岩砖厂索赔遭拒，便申请劳动仲裁委员会对该劳动争议仲裁，仲裁委员会认为该劳动争议涉及其他民事法律关系，不宜受理。班某于2009年1月一纸诉状将页岩砖厂告上法院。

那坡县人民法院经审理查明事实后认为，班某与砖厂虽未订立劳动合同，但砖厂雇用班某到厂内做工，双方的关系是事实劳动关系，班某属工伤。根据国务院颁布的《工伤保险条例》规定，企业在无营业执照或者未依法登记、备案的情况下雇用工人从事生产劳动属非法用工，职工在工作中受到伤亡的，由该企业向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。本案砖厂在依法备案和取得营业执照之前便雇用了班某，应属于非法用工。班某为四级伤残，根据该条例规定，应由砖厂按广西壮族自治区工伤保险统筹上一年度职工平均工资（每月1825元）总数21900元赔偿10倍为219000元。另外，班某在住院5天后主动要求出院，且不按医生建议到上级医院住院治疗，而是擅自请土医治疗，有延误治疗时间和放弃治疗的行为，对自己的伤残后果应承担过错责任。法院遂确定由班某自行承担50%的过错责任，即由页岩砖厂负责赔偿班某各种费用111556.30元。据此，扣除原班某已领的6000元，法院判决由页岩砖厂一次性赔偿因非法雇用班某工伤的损失105556.30元。

【案例解析】该案例中，班某属于非法用工情况下造成的伤害，企业依照工伤赔偿的项目和标准进行了一次性赔偿。值得注意的是：法院在判决中确定班某承担50%的过错责任并非本文案例五中讨论的发生工伤时职工存在过错的情况，而是班某在伤害发生后有延误治疗和放弃治疗而导致的过错责任。

工伤的法律实务比较复杂和繁琐，有限的篇幅也不能将工伤各个环节进行详述，只能是窥豹一斑，但笔者相信随着社会经济的发展，工伤各方面法律法规会进一步完善，国家在对待职工工伤发生后的保障机制也会更加健全。北京市近期在六个医院设置工伤康复机构试点，对工伤职工先进行康复治疗后进行鉴定补偿就充满了人文关怀的政策。社会的进步、经济的发展会带动整体国民的保障机制，对于职工来说，能够伤有所依，却也是不幸中的幸事。

编者按：工伤，是企业和职工都不可避免遇到的情况，世界各国都有较为健全的法律保障和社会保障机制解决工伤问题。我国为促进企业健康发展、减轻企业负担，使职工工伤后得到顺利救治，在工伤认定和工伤保险方面都以行政法规的形式进行了专门规定。

我国现有工伤认定及保障机制、处理机制主要是依据2004年1月1日实施的国务院令第375号《工伤保险条例》，为适应经济发展，国务院法制办2009年7月24日公布的《工伤保险条例修正案》(送审稿)，对原有的《工伤保险条例》进行修正，其中删除了上下班途中受到伤害不再认定为工伤，引起了社会上的广泛关注和讨论，这足以说明社会各界人士对工伤机制的重视。

工伤从发生、认定、执行、纠纷解决各阶段，涉及民法、诉讼法、行政法等各方面程序和实体规定，较为复杂，本文着重在工伤认定、纠纷解决两个问题上，征引法条，辅以中国法院网上已经生效判决的工伤纠纷典型案例，在法律实务上给读者一些借鉴和启发。