中国现实语境下赦免制度的适用分析

沈玉忠

（中国政法大学博士后流动站，北京100088）

中国现实语境下赦免制度的适用分析

沈玉忠

（中国政法大学博士后流动站，北京100088）

新中国成立后曾有7次特赦的适用，自1975年以来，我国一直未再适用赦免制度。目前，有学者建议对普通刑犯实行特赦，以体现宽严相济的刑事政策，同时也契合社会和谐的旨趣。以赦免制度的利弊为切入点，并结合中国现实情境，展开赦免制度在当下中国适用的分析，最后结论为：目前我国缺乏赦免适用的现实条件，但是，开展赦免制度的研究是必要的。

赦免制度；现实语境；利弊分析；适用分析

一、问题的缘起

赦免，是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。赦免包括大赦与特赦。大赦，是国家对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人免予追诉和免除刑罚执行的制度。大赦的特点是：既赦其罪，又赦其刑。特赦，是指国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特赦的特点是：对象是特定的犯罪人；效果是只免除刑罚的执行而不作犯罪记录的消灭。赦免制度，于古有之。《尚书·舜典》就有“眚灾肆赦”的规定。《周礼》有三赦之法，即“一曰幼弱、二曰老耄、三曰蠢愚。”自汉以后，恩赦成为定制。

自1959年以来，我国先后实行了7次特赦。从1975年最后一次特赦以来，我国一直未实施特赦。1959年实行的特赦是在建国10周年大庆前夕。随州特大杀人案凶犯熊振林提出上诉，谋求获得“国庆60周年大赦”，引起了社会各界对赦免制度的关注。2009年适逢国庆60年之际，我国著名刑法学家高铭暄教授建议实行普通刑犯特赦。针对“犯罪形势严峻不宜特赦”观点，高铭暄教授认为，赦免和打击犯罪是两手。对严重犯罪分子“该打击要打击、该判重刑要判重刑”，就像有重病就得进医院，该判的罪犯就应该进监狱；如果病人痊愈，符合出院条件的就要出院。对已经改恶从善、有良好表现的服刑人员，依据一定条件提前释放或者减刑，“同样是一种国家的表现，有利于促进社会和谐”，特赦可以体现“宽严相济”的刑事政策，但并不是无限宽和，不分青红皂白一概赦免，“没有悔改表现，没有改恶从善表现，对社会危险性还很大的，决不能放出去”。中国刑事法律网对国庆60年是否实行特赦进行了网上调查。据调查统计（截止2009年7月2日）共有3008人进行投票，其中，赞成国庆60年实行特赦有879人，占29.22%；赞成国庆60年特赦，但相关制度措施需要立即着手准备有514人，占17.09%；反对特赦，特赦会让人民再次遭受犯罪分子的破坏的为109人，占3.62%；反对特赦，对犯罪分子要严惩不贷的为726人，占24.14%；反对现在实行特赦，因为时机不成熟，但可以为契机，推动特赦制度的研究，明确特赦对象、程序、评估特赦的社会影响为780人，占25.93%。可见，对于特赦，社会公众意见不尽相同，总的来说，反对特赦适用者比例略高于赞成者。

作为一项刑罚消灭制度，现代赦免制度有着重要的刑事政策意义，但是，赦免权也存在被滥用的危险。正如边沁所言，“如果法律太严厉，赦免权就是一个必要的矫正，但是，这一矫正，本身又属于一种恶”［1］。因此，作为一种备受争议的刑罚制度，赦免制度是否在我国现阶段适用呢？对此，我们欲从赦免制度利弊着手，结合我国现实环境以及赦免制度设置初衷，来探讨赦免制度在我国的具体适用问题。

二、赦免制度利弊之分析

赦免制度之所以备受关注，是因为赦免制度适用本身所折射出的矛盾与冲突，尤其是社会价值、观念的冲突更是体现得淋漓尽致。

（一）赦免是人治还是法治。赦免肯定说认为，赦免是国家权力的体现，由最高权力机关作出决定，由国家元首颁布赦免令，并由最高司法机关执行。它是对罪刑关系的灵活变通，因而是法治而不是人治。赦免否定说认为，赦免往往是国家元首以个人名义实施，体现的是人治而非法治。亚里士多德认为：“相对于一人之治来说，法治（the rule of law）更为可取。”这是因为“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者”［2］。其实，人治与法治的本身界限不甚明确，正如费孝通先生所言：“法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”［3］不像君主专制下赦免的任意性，现行赦免制度的运行往往是在法律的框架下进行，因此，赦免虽有人治因素，但是法治下的赦免更趋于理性。

（二）赦免是追求正义还是亵渎正义。德国刑法学家耶林认为，赦免的存在，无疑是法律为实践其目的，在情势变更后，对于严格的规范压力所设的安全阀，或对于抽象的法规而言，是一种正义的自动调整力。有学者指出，赦免权是对人类不免错误的一种补救，是对我们司法工具有时候发生不公正处置的一种人道主义上的反应。［4］但是，也有学者认为：“那些只是为了减少积案或者减轻监狱等羁押场所人满为患等问题而颁布的免罪性赦免，在政治上是缺乏远见和蔑视正义的表现，应当加以取消。”［5］而且使人认为，“无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴”。［6］69

（三）赦免是宽容还是纵容。赦免肯定说认为，赦免是对犯罪人的一种宽容，具有感化功能，有助于维护社会稳定。赦免否定说认为，赦免是对犯罪人的一种放纵，它使犯罪人产生侥幸心理，不利于对犯罪人的教育改造，更有甚者认为，赦赎无异于“劝奸”，因此，我国古代赦免中曾有“闻知有赦而故犯者，不赦”。正如有学者指出，赦免制度是宽容还是纵容，关键是要把握赦免制度的度，过分的宽容就会变成纵容，有节制的宽容，体现了法律原则中的灵活性，威严性中的柔软性和确定性中的变通性，更能实现法的社会功能。［7］因此，赦免制度是宽容还是纵容，还是在于赦免制度适用时间的把握上。宋代白居易认为：“赦之为用，用必有时。……故践祚而无赦，则布新之义缺，而好生之德废矣；居常而数赦，则慧奸之路启，而招乱之门开矣。”①白居易：《白氏长庆集·策林议赦》。

（四）赦免是补救还是破坏。赦免肯定说认为，赦免对法律具有衡平功能，在某些法律处理不妥的情况下，可以通过赦免加以补救。日本学者大塚仁、福田平就认为：“法律性质就其性质而言则属于统一的和不变的，在各种特殊情况或时候情况发生变化时，往往会产生不恰当的后果。作为补救它的手段就是赦免。“大赦”是在政治和社会条件发生变化后，不宜再原样适用犯罪时或审理时的刑罚法规时适用。特赦主要是“为了对那些个别不妥的事例结果进行补救”。“虽然赦免的适用范围和存在理由正在日趋缩小，但它作为补充法律不足，赦免还是有存在价值的。”［8］赦免否定说认为，赦免会降低国家的威信，破坏法律的尊严，导致被害人心理不平衡，引发新的矛盾。“如果君主把恩赦即公共安全赐给某个人，并且这种不明智的私人仁慈行为成了不予处罚的公共法令，那么，我能说什么呢？”［6］69如果让人民看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么，就会煽动起犯罪不受处罚的幻想。托马斯·霍布斯也持同样的看法：“对同一事实，如果在其他人身上已经给予了惩罚，但对另一些人却作出了免责的决定，则是一个更严重的犯罪。那些由君主亲自给予宽恕的例子给了犯罪人一些免责的希望，并且因为它给一个人提供了这样的希望和宽恕的妄想，就像是在鼓励他们犯罪，或使其部分的置于犯罪中；他不能从整体上合理的指控该犯罪人。”［9］

（五）赦免是鼓励自新还是贻害社会。我国建国后7次特赦的实践很好说明了赦免制度具有劝恶从善的功能。但是，有些犯罪分子被赦免后不思悔改，继续危害社会。宋徽宗在位25年，仅大赦就有26次之多，平均不到一年即有一次。对此，司马光对宋朝的滥赦批评道：“今国家三年一郊（郊赦）未尝无赦。每岁盛夏，皆有疏决，猾吏贪纵；悍民暴横，侵侮善良，百千之中，败无一二。幸而发露，率皆亡匿，不过每岁，必遇赦降，则晏然自出，复为平人，往往指望谓之热赦，使愿悫之民，愤邑惴恐；凶狡之群，志满气扬，岂为民父母劝善菹恶之意哉？”①《司马温公文集·论赦及疏决状》。他的意思是本来犯罪就相当的“黑数”，即“百千之中，败无一二”。即使被揭发、控告，大都又逃匿，因为最迟一年，必然遇赦，一旦遇赦复出，又可继续为恶。

三、中国现实语境下赦免制度的生存分析

在我国，赦免制度的适用应放在整个社会法律环境进行考察。赦免适用更应从刑事政策的视角进行考察。

（一）赦免的适用缺乏根源性前提。作为国庆或政治目的的形式，赦免制度自古有之，但其刑事政策方面的意义在于：避免法律的整齐划一而引起的弊害，保持刑罚执行的具体妥当性，从而改造犯罪人，维持社会秩序的目的。［10］288在古代，赦免的适用主要考虑君主的恩慈，而在现代法治语境下，赦免制度的建构主要根源是解决个别正义与一般正义（形式正义与实质正义）的问题。正如有学者指出：在以下情况下，应考虑充分发挥赦免制度之机能，以限制并缓和刑罚之科处，修正刑事判决之过分严厉性，藉以补救法律不足、救济法治之穷：（1）法律已经变更，原来的犯罪行为，现在法律已经废止其刑，或者应受较轻之刑罚，但基于法律不溯及既往之原则，犯罪人并无享受减刑之机会；（2）犯罪人的主客观因素发生变化，例如犯罪人已与被害人或其遗属囿和或犯人性格改善、岁月的经过已冲淡社会敌意等，但法院却无法预见，以致量刑过重，事后又无法补救；（3）犯罪人情状可悯，又无再犯之虞，应予宽释，但却不符合法定条件，以致不能享受假释、缓刑、停止执行等处遇之情形；（4）犯罪人身受冤屈，却无新证据足以推翻原判决，以致不能开始再审之诉；（5）法律虽未变更，但社会观念已变，而有新的判例产生，则往往亦须实施赦免，以迎合社会思潮，并维系法律平等原则。［11］上述情况的存在，如果继续对犯罪分子适用重刑或者刑罚，显然不尽合理，难以实现个别正义与一般正义有机统一。笔者认为，正义判断时点是行为之时，即定罪量刑时，而不是在服刑期间。另外，法律追求的是一般正义或者形式正义，有时不得不牺牲个别正义或者实质正义。在我国，1979年刑法中规定投机倒把罪，1997年刑法中废止投机倒把罪。在1979年刑法适用期间我国处于计划经济时期，对于倒卖粮食的行为则构成投机倒把罪，但是，我国进入市场经济时期，倒卖粮食的行为则不构成犯罪。或许因倒卖粮食而身陷囹圄的罪犯会感到愤愤不平，但是，犯罪的认定是以行为时的法律作为判断依据，因此，在此不存在个别正义与实质正义的矛盾。正如布里索指出：“如果赦免是公正的，那么法律就是不合理的。如果法律是好的，那么赦免就完全是违法的罪行。”［12］

（二）我国赦免制度的政治特性使得赦免制度在现实语境下无法运用。在我国封建社会，统治者往往不是把赦免作为刑罚消灭的制度，而是把它作为一种政治手段加以适用。当政权稳定时，为了粉饰太平，宣扬“皇恩浩荡”，皇帝要实行赦免；当政局不稳时，为了缓和矛盾、收买民心，皇帝也要实行赦免。自汉以来，“恩赦”制度频频适用，举凡登基即位，立后纳妃，改年更号，刻章授玺，立嗣生子，开疆辟土、平叛献俘乃至出现珍禽异兽、发生灾异疾疫，也都要颁行赦令。从我国赦免制度适用的实践来看，7次赦免的对象，除了第一次特赦的对象，除了战争罪犯，还包括普通刑事罪犯，其余6次均是战争罪犯。因此，我国赦免制度虽然为法律手段，但更主要是政治手段，是为政治目的而服务，即通过赦免的适用，来缓和社会矛盾，维护其政治统治。现今，国家太平，政治昌明，社会矛盾缓和，社会中只存在普通的刑事犯罪，很少有所谓“政治犯罪”，因此，赦免制度适用的大前提在现时并不存在。

（三）我国现有法律制度可以在一定程度上替代赦免的功能。日本著名学者大谷实先生指出，恩赦的本来性质是，对应适用法律的人，以牺牲法律的安定性而求其具体妥当性。因此，恩赦在适应时，应限于实现目的所必要的最小限度之内，这便是恩赦的补充性，而在其他法律手段可以回避由于法律的划一性、规定性而引起的弊端时，便不应使用恩赦制度。另外，他警告说，轻易使用恩赦或滥用恩赦，会伤害国民对法律、对刑事司法的信赖。［10］288因此，对赦免制度的适用，应坚持谦抑性的原则，只有在其他措施无法发挥作用时，才能适用。

1.司法解释的及时跟进，通过非犯罪化、非刑罚化的途径，合理划定犯罪圈和刑罚圈。

非犯罪化，是与犯罪化相对应的概念，是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚，它包括变更从前都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情形。非犯罪化有广义和狭义之分，狭义的非犯罪化，又称为本来的非犯罪化，仅指不科处包括行政处罚在内的所有国家制裁的情形。广义的非犯罪化是对一直以来被科处刑罚的行为不再用刑罚予以处罚。其包括三种类型：一是对原来被法律规定为犯罪的行为，予以合法化，即狭义的非犯罪化；二是对与那里被法律规定为犯罪的行为予以行政违法化，如德日等国家将违警罪中的绝大多数行为划入违反秩序法，用行政罚替代刑罚；三是对具体的危害行为（也包括少数的某类行为），通过司法的程序不当作犯罪处理。根据2006年1月23日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对未成年人的“与幼女发生性行为”、“亲属相窃行为”、“强索行为”在一定条件下作了非犯罪化处理，如已满14周岁不满16周岁的人适用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害结果的，不认为是犯罪。这种通过司法解释途径，适时作出除罪化的解释，可以缓解刑法典稳定性与社会情势变迁之间的紧张关系。

所谓非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罚是不同的，在非刑罚化思想的影响下，人们致力于组织对监禁的替代方法。我国刑法第37条规定了训诫、具结悔过等非刑罚处置措施，这对于非刑罚化的推进具有积极意义。如2000年11月10日最高人民法院发布的《审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对本罪的定罪处刑提供量化的标准，对于造成公共财产或者造成直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万以上的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑。可见，司法解释将财产损失数额限定为“无能力赔偿”，意指在没有造成人员伤亡的情况下，不管交通肇事行为造成何种财产损失，只要行为人能够赔偿，便不成立犯罪。从上述表述来分析，司法解释在有条件情况下作出了司法上的非刑罚化处理。同时，我国也积极探寻社会内处遇以及开放式处遇的途径，以避免监禁刑的种种弊端，如2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于社区矫正工作的通知》颁布，我国正式揭开社区矫正试点工作的序幕。实践证明，社区矫正试点工作以来，取得良好的法律效果与社会效果。这在一定程度上缓解与克服监禁刑的负面影响，有助于刑罚轻缓化的实现。

2.“宽严相济”刑事政策的倡导，应对情势变迁对定罪量刑的影响。

宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。罗干同志在2005年12月召开的全国政法工作会议上的讲话：“对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。”“一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。”作为一项基本刑事政策，“宽严相济”刑事政策的倡导，使得司法工作人员根据社会情况的变化，及时作出合理的判决，以避免刑罚畸轻畸重。

根据刑法第263条规定，盗窃金融机构的，数额巨大的，应判处无期徒刑或者死刑。数额特别巨大的认定，根据1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以3万至10万为起点。但是，随着社会经济的发展，上述司法解释认定的数额标准远远低于社会国民经济发展水平。显然，仍然按照1998年司法解释认定盗窃罪数额往往出现盗窃罪入罪现象更趋于严重，而且，刑罚处罚偏重。因此，在许霆案件一审中，许霆被判处无期徒刑。在二审过程中，二审法院根据最高人民法院的意见，即按照特别减轻事由，将一审的无期徒刑改判为五年有期徒刑。二审改判理由在于：社会经济的发展，以及被害方的过错责任的分担。尽管采取特别减轻事由的运用进行改判有待商榷，但是，这种根据“宽严相济”刑事政策理念的倡导有助于司法工作人员根据司法实践与社会变迁灵活适用刑罚，从而实现法律效果与社会效果有机统一。

3．减刑、假释制度的适用在一定程度上可以起到赦免作用。

1959年特赦中，对于普通刑事罪犯，即判处徒刑5年以下（包括判处徒刑5年）服刑时间经过1/3以上，确有改恶从善表现，或者判处徒刑5年以上，服刑时间经过1/2以上，确有改恶从善表现的普通刑事罪犯；判处死刑缓期二年执行的罪犯，缓刑时间已满1年，确有悔改表现的，可以减为无期徒刑或者15年以上有期徒刑；判处无期徒刑的罪犯，服刑时间已经7年，确有悔改表现的，可以减为10年以上有期徒刑。可见，对普通刑事犯罪进行赦免时，并不是毫无条件要求，其条件有二：一是服刑时间的限定，即判处徒刑5年以下（含5年）服刑时间经过1/3以上，判处徒刑5年以上，服刑时间经过1/2以上，判处死刑缓期二年执行的，缓刑时间已满1年，判处无期徒刑的，服刑时间已经7年。二是服刑人员表现，即有“改恶从善”表现。

从上述特赦的规定，对判处有期徒刑的服刑人员进行特赦时，服刑人员在服刑一定刑期后，并符合“改恶从善”的条件时，可以予以特赦。这同我国现行刑法中假释制度有类似之处，对于判处死缓以及无期徒刑在符合赦免条件的，予以特赦，改判无期徒刑或者有期徒刑，这与减刑制度有相似之处。赦免与减刑，两者相似之处在于：第一，适用对象上。赦免中采取减去刑期的，主要适用被判处死缓、无期徒刑的服刑人员；减刑适用对象是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。在司法解释中，把死缓作为特定减刑来对待。第二，适用条件有相似之处。赦免要求“确有改恶从善”表现；减刑也有要求“确有悔改表现”。但是，两者有较大的区别：第一，减刑的适应范围更广，减刑不仅可以适用无期徒刑、死缓、也可以适用管制、拘役、有期徒刑等。第二，适用条件也有所不同，减刑在确有悔改表现，也可以在有立功表现可以适用。第三，服刑时间与减刑幅度有所不同。无期徒刑罪犯在减刑时，在服刑2年以后根据情况不同可以减为18年以上20年以下有期徒刑，或者13年以上18年以下有期徒刑。无期徒刑在特赦时，必须服完7年以上刑期后方可减为10年以上有期徒刑。被判处死缓犯罪分子，在2年满后，可以减为无期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑。而被判处死缓犯罪分子进行特赦时，缓刑时间超过1年，可以减为无期徒刑或者15年以上有期徒刑。

同时，赦免与假释也存在类似之处，如适用条件、服刑期限等。两者的区别在于：第一，服刑条件不同。假释不适用于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。而特赦无此方面的限制。第二、服刑期限的不同。对有期徒刑的犯罪分子进行假释时，实际执行刑期不能少于原判刑期二分之一；特赦时相对宽缓，对于判处徒刑5年以下（包括判处徒刑5年）服刑时间经过1/3以上即可获得假释机会。第三，考验期限的规定。对被假释的犯罪分子，必须附有考验期限的规定，犯罪分子面临着被撤销假释收监执行的危险。被特赦的犯罪分子没有考验期的规定，不必担心被重新收监执行的情况。

总之，通过对我国已实行赦免情况与我国现行刑法中减刑与假释的对比分析，两者在适用对象、适用条件有相似之处，尽管假释有禁止性适用条款的规定，但是，假释附期限的考察可以在一定程度上防止犯罪分子重新犯罪，比较特赦，假释更有助于对犯罪分子的威慑作用，从而充分体现刑罚人道性与刑罚保全社会功能的兼容性。另外，通过对假释适用条件的完善，废止假释禁止适用条款的规定，可以进一步拓展假释适用面。我们认为，就普通刑事犯罪而言，可以通过减刑、假释的适用，可以在很大程度上起到特赦的功能，因此，在我国现实法治语境下，没有必要动用特赦。

四、赦免是一个值得探讨的命题

春秋时期的管仲曾说：“凡赦者，小利而大害者也，故久而不胜其祸；毋赦者，小害而大利者也，故久而不胜其福。”贝卡利亚曾言：“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必须结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”［6］69尽管贝卡利亚是站在刑事古典学派的立场上说的，但是，他的担心不无道理。在我国现实语境下，在没有穷尽其他法律手段之前，还是尽量少动用赦免制度为上策。在我国，缺乏赦免适用的现实基础和机会，但是，可以以此为契机，推动赦免制度的研究，明确赦免对象、程序、评估赦免的社会影响，从而为了将来赦免制度的适用提供前提条件。

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（责任编辑：佟群英）

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1001－4225（2010）03－0061-06

2010-01-04

沈玉忠（1970-），男，江苏南京人，中国人民大学刑法博士，中国政法大学博士后流动站工作人员。