论法律中未完全理论化协议的路向

霍宏霞

（河北工业大学人文与法律学院，天津 300401）

论法律中未完全理论化协议的路向

霍宏霞

（河北工业大学人文与法律学院，天津 300401）

未完全理论化协议是指当人们不可能就一个问题的所有理解层面上都能达成共识的时候，把共识性认识仅仅放在某一个层面上，以此为基础达成暂时的和解，并作出可能的制度性安排。未完全理论化协议的程度不同的三个基本调适路向，以及从低层次理论原则向高层次理论原则或从高层次理论原则向低层次理论原则的两种理论共识倾向共同推动着法律的发展、完善与纠纷的更好、更快解决。

法治；未完全理论化协议；路向；共识

法律，就是不断地规划生活，又不断地为生活留下适当的理性思考的空间。在这种双重的“不断”化进程中，法律塑造着新的范例，稳定着既有的范例，遗弃着旧的范例。其间有一个很关键的东西在发挥着作用，那就是未完全理论化协议。按照知识论的传统，陈述的正确与否取决于对客观真理的把握，也就是依赖于人的认识能力。那么，表现为一系列独特形态的“法律陈述”，即司法中的法律决定、法律陈述，甚至立法中的法律表述、法律规则，乃至整个作为立法与司法构建产物的法律制度的正确与否，也应该取决于对客观真理的把握。但是，法律制度作为现代人日常生活的必须，我们不能因为暂时没有把握真理，就不制定法律，不发表法律意见或不做出司法决定；我们也不能等待法律经过实践检验证明是正确之后才适用法律，何况对法律的实践检验恰恰也是通过广泛的法律适用环节的，何况真理是绝对与相对的统一，何况法律不仅仅是一个事实判断的问题，也是一个价值判断的问题。因此，实践中，验证广义的“法律陈述”的正确性往往依赖的是一定范围的“共识”。

如何达成“共识”？在某种意义上，和哈贝马斯的法律商谈理论中的“理想的言谈情景”以及在此基础上展开的阿列克西的法律论证的程序理论一样，未完全理论化协议也为我们提供了一定的解决途径。未完全理论化协议是对如何以法律的统一性来面对社会多元化和合理分歧的问题以及对法律的这种一致性和统一性是在何种意义上以及何种层面上达成的问题的一种可能的答复路径。尽管未完全理论化协议与程序性的法律论证理论所关注取得“共识”的角度有所不同。

一、未完全理论化协议

“未完全理论化的协议”是由约翰·罗尔斯提出的“重叠共识”概念派生而来的，罗尔斯在《正义论》中论述了未完全理论化协议这种新的思考问题的模式,在需要讨论中不能就理论的问题完全说服对方,但是在解决问题时却可以得到同样的解决方案。孙斯坦在《法律推理和政治冲突》一书中对“未完全理论化的协议”作了一个更为简明的描述：接受这一原则的人们无需赞同它在特定情形中的要求［1］39，此后，在《设计民主：论宪法的作用》一书中，孙斯坦选择了一个更为达意的阐述：接受该原则不需要对该原则在具体案件中的外延也表示认同。［2］在联邦司法系统，未完全理论化的协议可能以两种不同的形式表现出来：对某个特定的事项形成合意，然而构成这些特定事项的基础却含糊不清，或是人们对此意见相左；或者对某个抽象的条文构成合意，但对其具体含义却含糊不清或意见相左。［3］之所以称之为“未完全理论化的协议”，是因为协议只是对具体结果达成一致，对于解释这种结果的最一般理论却未能达成一致。

在此，我认为，未完全理论化协议就是指当人们不可能就一个问题的所有理解层面上都能达成共识的时候，我们把关注的焦点放在他们在对一个问题的不同深度的理解层面中的某一个层面上达成的一种共识性认识，以此为基础达成暂时的和解，并作出以此为基础的可能的制度性安排。而容忍他们在同一问题的其它层面上保持异议。

在实际的生活中，我们总是不自觉地在一个未完全理论化的层面上彼此沟通、互相谅解、达成共识的。我们不一定出于一个同一的抽象的理由，但我们可以有同样的道德感。比如，不得杀人、不得盗窃、不得欺诈等等最底线的伦理认识，也就是富勒的所谓的义务的道德［4］8，并将这些义务的道德纳入法律的规范和原则之中，构成法律的伦理基础和法律的认知起点。甚至即便是在相对抽象的同样的道德感问题上，我们取得了一致的认同，但在更具体的情境下，我们依然可以保有差异。也就是说在对一个基本问题的中心语意取得明确共识的情况下，对于其边缘性情形的意义保有差异或争议。这在某种程度上契合于哈特的所谓规则语言的开放性结构，这在某种程度上又是德沃金所谓的每个人不尽相同的政治道德准则使然。比如，我们知道谋杀是不对的，但对堕胎是否有错，是否属于谋杀却存在分歧；我们赞同种族平等，但在反歧视行动上，也就是采取什么样的反歧视措施以及反向歧视是否属于歧视等更具体的、更情境化的问题的认识却意见不一；我们信仰自由，但对自由的边界或限度却有不同意见。

可见，对于任何个人或团体来说，将一个问题完全理论化并保持理论内在的一致性以及理论与实践之间的一致性，即既接受某个一般理论，又接受连接这一理论与具体结论的一系列步骤，这种情况很少见的。我们尊重原则、尊重规则，也同样尊重原则、规则适用或调整于其间的具体的情境。而正是这种原则、规则引领着我们生活的基本架构，而正是这种并不全然应合于原则、规则的具体的场景又在某种意义上构成了我们生活的切实的居所。因而，我们需要一种未完全理论化的协议来型塑我们的法律，来型塑我们的生活。人们在某个原则上达成协议与他们在特定情形中的分歧同时并存是一种普遍的法律和政治现象。［1］39可见，未完全理论化的协议在法律和社会中起着广泛的作用。我们无论是在生活中还是在法律中都常常会在某个一般原则上达成未完全理论化的协议。

二、未完全理论化协议的三个路向

按照未完全理论化程度的深浅，也就是按照所达成的协议的理论化或原则性的层次的高低，未完全理论化协议可以再具体区分为三个基本的路向。

第一个路向是未完全具体化协议，这是一种高层次原则理论。也就是一般法律中尤其是宪法中所广泛包含的未完全具体化标准，即避免做出各种规范，而更强调原则的指引价值，至少在描述基本权利时是这样的。正如孙斯坦所认为的那样，“在许多情况下，正是由于这种现象，立法才成为可能”［1］40。这里所说的未完全理论化协议是指接受某一原则的人们无需赞同它在所有特定情形中的要求。也就是“一般原则不决定具体情形”。第二个路向是中等层次原则理论，也就是人们在某个中等层次的原则上取得一致意见，但在一般原理和特定案例两方面都存在分歧。这些形式的协议也未完全理论化，但其方式与第一种不同。比如，霍姆斯所提出的“明显的当前危险”这一自由原则的“限制原则”，就可以被认为是一种中等层次原则理论。根据这一中等原则，法官们可能认为，在言论自由问题上，除非政府能够证明当前存在明显危险，否则不能限制人们的言论自由。人们在且仅在这个问题上达成一致。至于在更抽象的关于这个原则是基于实用主义，还是基于康德哲学方面的考虑，以及在更具体地涉及到政府控制某个组织成员的个别具体的言论方面是否是允许或恰当的问题则必须暂时给予回避，或给予操作者以合理的自由裁量。第三个路向是低层次的原则理论。人们用他们在范围狭窄的或低层次的原则上达成的协议来解释有关特定结果的未完全理论化协议。当然，必须再次申明这种区分仅仅是一种相对意义上的区分。“低层次的原则”是指相对事物，而非绝对事物。当人们在某些相对高层次的主张上产生分歧时，若降低他们抽象的程度，也许能达成一致，正如，当人们在某个具体问题上有分歧时，适当提高争论的理论层次，也许会达成共识一样，它们强调的是两个未完全理论化的相同区间的不同运作向度。

三、未完全理论化协议的两个倾向

一是从低层次理论原则向高层次理论原则的理论共识。

未完全理论化协议的概念是由罗尔斯提出的，罗尔斯在《正义论》中论述了这种新的思考模式——未完全理论化协议,在需要讨论中不能就理论的问题完全说服对方,但是在解决问题时却可以得到同样的解决方案。“我们不必为证明正义观念的正当性而主张每个人不论其能力与欲望如何,都有保持其正义感的(按照善的弱理论规定的)充分根据。因为,我们的善取决于我们人格的种类。取决于我们所有的和所能够有的需要和欲望的种类。”［5］这一新的思考模式与我们所熟悉的罗尔斯所提出的另一个概念 “重叠共识”有着密切的联系。罗尔斯强调，宪法民主可能寻求在某些基本的政治原则上获得一种理性的重叠一致意见，这种所谓的重叠共识跟未完全理论化协议一样，试图在各种各样“综合性观点”面前带来稳定和社会一致。它是政治自由主义的一种表现与要求。政治自由主义的首要目标是保证各种不同观点彼此共存，保证全体公民都能合法地批准某些政治权力的行使。在提出重叠的一致意见这一概念的过程中，罗尔斯特别关注社会多样性问题以及使人们能够共同生活并在基本分歧中表现出一定互利和相互尊重的方法。这种观点在一定程度上促使人们达成未完全理论化的协议。社会多元化和合理分歧的问题使得这种协议成为非常值得人们期望的东西。罗尔斯更青睐于未完全理论化的高层向度。罗尔斯认为人们在许多具体或低层次方面不能取得一致意见，但他们会一致赞同政治上的抽象概念，并将这种一致意见用于政治目的。罗尔斯强调，当我们发现人们的意见不一致或观点混乱时，或者当“我们共同的政治认识……崩溃时”，我们会转向政治哲学并变得更加抽象。“当人们对更低层次的一般原则的认识崩溃时，抽象化是继续公开讨论的一种方式。我们应当对发现这种情况有所准备，矛盾越深，我们就越应当提升到更高层次的抽象概念，以对其基础有个清晰、完整的认识。”［6］这是未完全理论化协议的一个可能的倾向，从低层次理论原则上的分歧转向高层次理论原则上的理论共识。

在我们的法律生活中，许多问题都反映了这种高层次理论上一致而低层次理论上存有分歧的未完全理论化协议的思维模式。合宪论本身往往就是通过罗尔斯所强调的“人们可能由于在某些细节上不能达成一致而转向更抽象的概念”的相对高层原则的路向成为可能的，同时这种倾向的未完全理论化协议也给可能成为各种权利基础的许多具体规定留下了余地。比方说，在东欧和南非，人们对一些抽象的宪法条款——“言论自由”、“宗教自由”以及“法律面前人人平等”等抽象概念很赞同，但他们对这些条款的实际含义存在很大分歧。这种分歧在社会变革时期表现得更为明显。正是通过这种未完全理论化协议为法律适用中的合理论辩提供一个公开的平台，法律在必要的民主论辩中逐渐得以明晰、完善、发展。同样，未完全理论化协议在某种意义上使立法本身成为可能。在涉及空气和水污染、职业安全与健康及广播规范等问题时，立法者在一般性的、未完全具体化的要求上意见一致——即调整应当是“合理的”，或者对调整应当提供“一定的安全幅度”。如果立法机关想使这些规定具体化——确定什么才算合理的规范——肯定会引起极大的争议和冲突，甚至相关的法律根本就无法通过了。［1］40

二是从高层次理论原则向低层次理论原则的理论共识。

孙斯坦对相反的可能性更感兴趣，更关注从高层次理论原则上的分歧转向低层次理论原则的理论共识。认为从法律上解决多元化问题的一个突出方法就是要在特例上取得一致意见。根据这种观点，常常受各种一般性原因困扰的人们，或者说，那些对这些原则意见不一的人们可能会在特定的案件上取得一致意见。

一个典型的案件就是发生在英国的麦克劳夫林诉奥布莱茵案。在这个案子中，三个不同等级的法院在高层次的理论依据上存在严重的分歧，有了很激烈的“理论争议”。初审法院认为麦克劳夫林的案子和以前的判例的确不是类似的案子，可以相互区别的理由在于判例的关键事实中的“合理预见”。麦克劳夫林精神受刺激并不是发生在事故的现场，所以，对被告奥布莱茵来说是“不可合理预见的”；而在以前的案件中，对别人的精神刺激对被告来说是“可以合理预见的”。上诉法院则认为麦克劳夫林的案件和以前的判例的“相互区别”的理由不在于“是否可以合理预见”，而在于“政策”问题。即基于如下的考虑：第一，以往判例对精神伤害的赔偿责任设立了某些严格的限制条件，就这是说，如果承认精神伤害赔偿的范围可以无限扩张，那么就会刺激、鼓励各种与精神伤害赔偿有关的诉讼，使法院讼满为患，且使判决标准难以把握。第二，这反过来又会耽误真正在现场目睹事故而遭受精神伤害的案件的审理与赔偿。第三，赔偿范围的无限扩张也会让一些“试图利用法律的人”借助医生来假证自己实际上并不存在的精神伤害，来不公正地加重被告的赔偿负担。这样最终还会增加社会责任保险的成本，使驾驶车辆的成本上涨，使经济上拮据的人没有办法支付此成本，最终使经济发展颇为依赖的交通等技术，反倒成了阻碍经济发展的因素。英国上议院（有时从事其他国家最高法院从事的事情）的大法官们也提出了不同的“相互区别”的理由，反驳了“政策”问题方面的理论见解。［7］但在具体的案件判决结果上三个部门的观点却是一致的，都认为麦克劳夫林不能获得赔偿。

当我们在相对抽象的原则上意见不一致时，转向更低层次的一般原则反而可能达成一致。司法争论在很大程度上与各种既定的法规有关，而这种法规大部分都是未完全理论化的。实际上，这也是法规尤其是具体化的法规的主要优点之一，“法规的主要社会作用就是允许人们在许多其他方面意见不一致的情况下，对意思、职权以及适用的法规的完备性方面达成一致意见”。［1］42它使法律适用有案可依，在某种程度上限制了抽象争论的内耗。当然，在疑难案件中，某种程度的理论之争也是不可避免的。

法治原则在某种意义上也反映了未完全理论化协议的要求。由于法律制度涉及的是法治而不是人治，法治的首要目的就是要对某些深层次的真善观念的禁区进行调整，尽管各种抽象的高层次观点是立法过程中民主论辩的一个重要组成部分。而在法律适用尤其是司法过程中强调反对高层次理论的假使就是要在进行自由裁量权的时候对其加以限制和引导。因为，某种深奥的理论可能要求进行大规模的社会变革，而法院很难实行这样的改革。当法院引用一种深奥的理论作为变革的理由时，它们无法成功的原因仅仅是由于它们缺乏为自身带来变革的手段。［1］51-52在这个意义上，未完全理论化协议与司法克制主义以及司法克制主义所要求的 “法治反对过分解释”［8］原则是有着很强的意义勾连的。

四、中层形态的未完全理论化协议的立法技术表达

不仅法治原则的宏大架构在某种意义上体现了未完全理论化协议的要求，同样在相对微观的法的运行的层面上，例如在法的制定问题上，我们也常常能看到未完全理论化协议的存在与表达。这就是法律规则中处于列举规定与概括规定之间的过渡形式的“例示规定”，即“立法者在面对欲调整的事项难以穷尽时，先列举几个典型事项，再连缀组词‘等’或代词‘其他’，最后加上抽象的上位概念以作全面涵盖的法条形式”［9］95。这种中层形态的未完全理论化协议的立法技术表达正是一定范围的立法共识的成果化表达。与高度概括的概念化表达相比，这种中层形态的未完全理论化协议的思路更多体现了拉伦茨所指出的 “类型化思维”，“法典中使用的不少概念乍看上去似乎界定得非常清楚，它们也的确具有一个可以精确表示的、坚固的‘核心概念’；但是实际上，核心之外还存在着一个‘边缘区域’，而这个边缘区域只能根据不同的情况来确定；有些概念根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征、通过具体例子来说明的 ‘类型’”［10］。 与概念化思维相比，经由类型化思维，借助“例示规定”所达成的中层形态的未完全化理论协议基于其“抽象程度上的具体与概括的统一、事项归属上的明确与模糊的统一、调整范围上的封闭与开放的统一”［9］97的类型化特征，更容易达成法律共识，协调中央和地方立法关系，助成大事集中、小事分权的立法体制，塑造宽严有度、灵活因应的立法模式，为法律发展预留足够的空间，彰显扩张权利、限制权力的法治精神。

五、未完全理论化协议的现实意义

和谐社会是一个法治的社会，是一个尊重差异性，异中求同，求同存异的社会。是一个纠纷能够得到及时有效解决的有秩序的稳定的社会。而价值多元、意思自治，这是一个法治社会和自由社会的基本要求。未完全理论化协议实际上正是对一个多元化社会的肯定。而法律之于社会异质和分歧所具备的重要品质和独特方法，就是“未完全理论化协议”。所以，一方面，法律中的“未完全理论化协议”为人们的思想自由保有充裕空间。一个法官不能依自己所信仰的某种深奥理论来说服当事人，法律裁判仅仅是一个未完全理论化协议的结果，而不是观念和价值上的裁判，即使当事人败诉了，那么“他们输的是一个判决，而不是整个世界”。法律中的“未完全理论化协议”，或者说，“未完全理论化协议”作为法律之于社会异质和分歧所具备的重要品质和独特方法，为保障人们的自由而设置了深层禁区，同时它允许人们彼此之间表达尊重和一定程度的互利，进而减少持久争议的政治成本［11］。这对于法官和当事人来说都是一种解决纠纷寻求秩序和保障自由的实用方法，一种有助于纠纷解决，实现社会和谐的方法。

［1］凯斯·R·孙斯坦.法律推理与政治冲突［M］.金朝武，等，译.北京：法律出版社，2004.

［2］凯斯·R·孙斯坦.设计民主：论宪法的作用［M］.金朝武，刘会春，译.北京：法律出版社，2006：67.

［3］凯斯·R·桑斯坦.就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义［M］.周武，泮伟江，译.北京：北京大学出版社，2007：23-24.

［4］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：8.

［5］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988：580.

［6］John Rawls， Political Liberalism［M］.New York： Columbia University Press，1993： 43-46.

［7］刘星.西方法律思想导论［M］.北京：法律出版社，2007：147-150.

［8］陈金钊.法治反对解释的原则［J］.法律科学，2007（3）：25-33.

［9］刘风景.例示规定的法理与创制［J］.中国社会科学，2009（4）.

［10］卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上［M］.王晓晔，等，译.北京：法律出版社，2003：35.

［11］韩光明.法律如何在多样性中寻得秩序、保障自由？［EB/OL］，http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15776.

On an Approach to Incompletely Theorized Contract Implied in the Law

HUO Hong-xia
（School of Humanities and Laws,Hebei University of Technology,Tianjin 300401）

Incompletely theorized contract means that when people can not reach a consensus understanding for a problem on all levels,they can reach only a consensus on some level and get a tentative reconciliation and institutional arrangements. Its three different basic approaches and two kinds of theoretic consensus from low level theoretic principle to high level theoretic principle or from high level theoretic principle to low theoretic principle promote legal development,legal perfection and effective settlement of dispute.

rule of law;incompletely theorized contract;approach;consensus

D 920.0

A

1001-4225（2010）03-0056-05

2010-01-04

霍宏霞（1977-），河北张家口人，法学博士，河北工业大学人文与法律学院讲师。

佟群英）