我国现行劳务派遣制度存在的问题

□文/董凤华

2008年1月1日实施的我国劳动合同法对劳务派遣制度作了专门规定，从而结束了我国劳务派遣制度长期无法可依的历史。它明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作了较为明确的规定，这对保护劳动者的合法权益和构建和谐稳定的劳动关系起到了积极的作用。然而，由于现行立法相关制度规定的缺失，再加上劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方关系的复杂性，在实务中易产生合同各方权责的模糊。一旦发生责任分担的争议，最终的不利后果就容易转嫁到处于弱势的劳动者身上。因此，加强立法完善的研究将会对完善劳动合同制度、明确劳动合同各方当事人的权利和义务、保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系起到积极作用。

一、劳务派遣制度现行立法存在的问题

（一）对用工者部分法律责任规制不到位。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。《劳动合同法》相关条款强化了对劳务派遣单位和实际用工单位的责任约束。如，第59条规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”同时，第62条还对用工单位在劳务派遣中的法律义务作了明确规定。

乍一看来，对拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金的用人单位进行了惩罚，也加重了用人单位的义务，似乎体现了对劳动者的特别保护。其实不然，因为从《劳动合同法》的立法目的和权利保护倾向看，它对劳动合同双方当事人的权利和义务的平衡和一般民事合同是有区别的，毫无疑问它对劳动者的权利保护重于对用人单位的权利保护。工资权利是劳动者基本权利，也是其合同的主要目的，而合同对方支付工资应是其基本义务之一，拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金是对劳动者基本权利的侵害，其行为已给劳动者造成现实的损害，且用人单位从该损害行为中获益。用人单位向劳动者支付劳动工资和经济补偿金是其第一性义务，而其拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金这种行为已导致其第二性义务的产生，用人单位违反约定义务已经引起的新的特定义务，此时就应该承担加付赔偿金的责任，而不是等到其在行政部门规定的期限内仍不履行给付义务后再来承担加付赔偿金的责任。这种立法设计从某种程度上助长了用人单位拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金行为。因为这种违法行为即便被劳动行政部门发现，只要用人单位在劳动行政部门责令限期内支付了被自己拖欠或克扣了的部分，也就不会有任何加重义务，相反其却可变相合法地获取因拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金而产生的现实利益。在这里，劳动者即使通过救济途径追回了被拖欠或克扣的劳动工资和经济补偿金，其基本权利受到的损失却仍未能得到补偿（更未得到赔偿）。

（二）程序设计的缺失难以保障劳动者同工同酬权利的实现。正当的法律程序是权利平等的前提，是实现权利的保障，也是解决纠纷的效率保证。这种程序保障功能在劳务派遣制度中同样有着其自身独立的法律价值，并且在一定程度上影响甚至决定了劳动派遣立法目的的实现。尽管从法律关系上来说被派遣劳动者不是用工单位的职工，与用工单位并不存在劳动关系，但这并不影响被派遣劳动者和其他职工之间实行同工同酬，因而《劳动合同法》第63条明确规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”因为同工同酬既是宪法赋予公民平等权的一种，也是劳动法对工资分配的明确规定。

然而，在现实实务中，被派遣劳务工很难逃脱同工不同酬的厄运。现实生活中被派遣劳务工的工资低于用工单位同岗位正式工的现象普遍存在，有的甚至有几倍的差距。究其原因是立法对同工同酬的实现程序设计缺失所致，这种程序的缺失阻隔了劳动者同工同酬权利的实现。因《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障，劳动者对同工同酬的权利因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以实现。由此可见，劳动者同工同酬的权利在劳务派遣实务中被大打折扣，甚至形同废纸，那么这种制度本身必然值得反思。

（三）未能平衡用工单位与劳动者之间的权利与义务。《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这在学界仍有不同意见，有些学者认为这种连带责任缺少应有的法理基础，从而违反了责任自负原则。我们认为这种连带责任的规定是和劳动立法的总体价值趋向相吻合，并且从劳务派遣关系中各方当事人所处的地位来看，这种向被派遣劳动者的利益倾斜就不难理解了。这种立法将会促使派遣单位和用工单位加强管理，严格依法履行自己的责任，并促使用工单位自觉协助和监督对方履行劳务派遣的相关义务，从而充分保障劳动者权益。劳务派遣作为劳动用工的一种补充形式而非用工的主流形式，法律在此对用工单位的责任加重规定，应该引起用工单位对权利义务的平衡考量，从而引导其慎用劳务派遣用工形式。但这种偏重劳动者权利保护的不利后果的承担，应该在劳务派遣合同双方同当事人（用工单位和劳务派遣单位）之间求得平衡，而不应该由劳务派遣合同双方同当事人中的某一方承担过重的义务。

在目前的法律架构下，对用工单位来说，从平衡自己和劳务派遣单位利益的角度和公平原则出发，用工单位在和劳务派遣单位的劳务派遣协议中，可以约定因劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害而引起用工单位承担连带赔偿责任时，用工单位不但可以向劳务派遣单位追索由此而引起的损失，而且用工单位还可以要求劳务派遣单位对用工单位承担违约赔偿责任。

二、对劳务派遣现行立法的完善建议

（一）从劳动立法的角度审视用人单位的法律责任分配，适当调整用人单位和劳动者之间在某些情况的责任分配。如对第85条中“拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金”行为的法律责任就应该直接规定由用人单位承担特殊意义上的义务，即第二性义务（此处是指向劳动者加付赔偿金）。当然，并非因追求维护处于弱势地位的劳动者的权利而过分加重用人单位的法律责任，而是认为应该寻求劳动合同中各方当事人权利与义务的应有平衡。比如，在用人单位违法或违约仅造成程序上的侵害而尚未造成劳动者实体权利损失，且该程序侵害可弥补的情况下，我们在制度设计中可以对用人单位免于处罚。

（二）在制度设计中增加必要的程序性规定，避免因程序的缺失而导致合同各方（主要是劳动者）权利实现的阻隔。如《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者同工同酬的权利实现，我们可以从程序上为被派遣劳务工实现权利进行制度构建，建议从制度上赋予被派遣劳务工有权申请自己查阅或申请劳动行政执法等部门调查审核用工单位的工资财务。

（三）在立法中直接用制度设计平衡劳务派遣合同双方同当事人（用工单位和劳务派遣单位）之间的权利与义务。《劳动合同法》第92条在规定，用工单位对劳务派遣单位的违法后果承担连带赔偿责任的同时，也规定用工单位承担连带责任后有权对劳务派遣单位追偿因此而受到的包括实现权利的费用等损失，或者由劳务派遣单位向用人单位支付连带赔偿数额50%～100%的赔偿金。这样，既保障了劳动者遭到派遣劳动单位损害时的权利救济，体现了劳动立法对弱势群体的优先保护，同时也相对公平地平衡了用工单位和劳务派遣单位之间的责任自负问题。

[1]林良全.劳务派遣中的法律问题刍议.法制与社会，2009.4.

[2]曹晓星.劳动合同法.关于劳务派遣专节规定的思辨.人才资源开发，2008.11.

[3]张举国.劳务派遣的法律思考.法制与经济（下旬刊），2008.11.