现行法院单方退出机制存在问题及其完善

陈玉江

(淮阴工学院人文学院，江苏 淮安 223003)

腐败是当前中国社会的一个毒瘤，司法腐败可以说是毒瘤中的毒瘤，因为司法保护是公民权利的最后一道防线，如果司法腐败了，那么公民权利就失去了最后的保障，彻底陷入绝望境地。法院系统从上到下都提出了“公正廉洁司法”的口号，都在积极探索各种措施来促进公正廉洁司法。在此大背景下，重庆高院决定自2010年3月1日试行“单方退出机制”，促进公正廉洁司法。何谓单方退出机制，目前理论界还没有一个准确的定义，国外也没有相关制度。笔者认为，就目前有些地方开展的实践而言，单方退出机制，就是法官与律师有密切关系的，必须有一方退出现在的职务或岗位的制度安排。有人把这种单方退出机制形象地称为“物理隔离”。如重庆高院的单方退出机制主要做法是对配偶、子女从事律师职业的人员不再作为院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长的提名人选。对已经担任领导职务的人员，或本人辞去领导职务，或配偶、子女不再从事律师工作，未来单方退出机制也将作为招录或者调入人员的前置条件。笔者对有些地方法院开展的单方退出机制持赞同态度，但认为存在很多不完善之处，必须加以改进，方能促进公正廉洁司法。

1 目前单方退出机制存在的问题

1.1 调整范围过小

目前，各地法院推出的单方退出机制的调整范围仅限于法院领导干部及其配偶、子女。实际上，只要是法官，就可能行使司法权，如果和律师关系过近，都可能影响公正司法、廉洁司法，因此，该制度的调整范围无疑应该扩大到全体法官。与法官存在密切关系的律师，除了法官的子女、配偶，还应包括法官的其他近亲属，如兄弟姐妹、祖父母外祖父母等。另外，与法官存在情人关系、同学关系、战友关系的律师是否应该包括在调整范围内，也值得思考。

1.2 涉嫌违法

对于单方退出机制，有学者指出它涉嫌违反《法官法》的规定。法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和一般的审判员、助理审判员一样，都属于“法官”的范畴。作为法官，他们享有“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”的权利。免除法官职务的“法定事由”，《法官法》进行了完全列举，包括且仅包括:丧失中华人民共和国国籍的;调出本法院的;职务变动不需要保留原职务的;经考核确定为不称职的;因健康原因长期不能履行职务的;退休的;辞职或者被辞退的;因违纪、违法犯罪不能继续任职的。关于法定程序，法律的规定是:地方各级法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。由此可见，法官的任免权根本不在法院，而且“与律师有密切关系的法官”也不在法定的可以免职的事由范围。

另外，单方退出机制也限制了律师的职业权，涉嫌违反律师法。律师法第五条从正面规定申请律师执业应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法;(二)通过国家统一司法考试;(三)在律师事务所实习满一年;(四)品行良好。该法第七条又从反面规定不予批准从事律师执业的三种情形:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。由此可见，与法官有密切关系不是禁止从事律师执业的条件。现行单方退出机制实质上限制了部分人选择律师职业的权利，况且法院也无权决定律师是否执业，更无权吊销已经执业的律师的执业证书。

1.3 配套制度缺乏

要想使该机制发挥作用，还要多项配套措施。首先，法官与律师关系的报告制度是单方退出机制发挥作用的前提，如果没有一套科学可行的报告制度，单方退出机制的调整范围就无法准确确定。其次，必须建立监督制度，尤其是外部监督。没有监督，一切制度最终都会变形，不会真正发挥作用。再次，建立公示公开制度。阳光是最好的防腐剂，单方退出制度及其配套制度的制定、执行情况都要及时向社会公示、公开，而且要以多种途径、多种形式方便群众了解和监督。

2 完善单方退出机制的若干建议

2.1 进一步扩大单方退出机制的调整范围

目前，单方退出机制的调整范围只包括法院的领导干部及其子女和配偶，明显过窄，应该予以扩大，但到底扩大到何种程度还是要慎重考虑的。很显然，如果调整范围无限扩大，法官与律师的正常工作可能都无法开展了。笔者认为，对法官这一方而言，单方退出机制应该包括全体法官，含立案、审判和执行各个部门的法官。对于律师来说，笔者认为法官与律师的密切关系远不止配偶和子女关系，还应该充分扩大，具体包括三个层次。

2.1.1 第一层次密切关系——近亲属关系

目前，法律关于近亲属的范围有不同的规定，如刑事诉讼法第八十二条第(六)项规定:近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。1988年最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》中规定:“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”2000年最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条规定:“行政诉讼法第二十四条规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属”，其范围最为广泛。笔者以为法官的近亲属范围以最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》中规定为适宜。刑诉法规定过于狭窄，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的规定又过于宽泛。

需进一步说明的是，父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹以及养兄弟姐妹。

2.1.2 第二层次密切关系——其他亲属关系

法官与律师之间的密切关系除了近亲属关系外，还应该包括三代以内旁系血亲关系，如法官的叔叔、姑姑、舅舅、姨娘、堂兄妹和表兄妹等。另外，法官与律师之间的密切关系还应该包括一定范围的姻亲关系，如法官配偶的父母和法官子女、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女的配偶。

2.1.3 第三层次密切关系——同学和战友关系

中国人十分注重同学情和战友情，因此法官与律师之间的密切关系也应该包括同学和战友关系。鉴于师生、同学和战友的范围很大，笔者认为同学关系应该仅限于同班同学关系，战友关系应该仅限于在部队一起服役和生活的战友。

有人认为现实中不少法官腐败堕落与情人律师有关，据报道，畏罪自杀的重庆高院执行局长乌小青的腐化堕落就与情人律师有关，因此，有学者认为法官与律师的密切关系应该包括情人关系。笔者认为这种观点不妥，因为情人关系对法官和律师双方而言都难以如实申报，况且让法官申报他的情人律师，那是要他自毁前途，法官是不会如实申报的，因此，即使将情人关系纳入单方退出机制的调整范围也是无法真正实施的。当然，对法官与律师存在情人关系的问题，国家可以通过党纪政纪以及其他法律制度去解决，我们不能期望单方退出机制解决太多的问题。

2.2 建立健全相关配套制度

2.2.1 法官的密切关系人是否从事律师职业的报告和公开制度

法官要如实报告其近亲属和其他亲属是否从事律师职业的情况，另外还要报告其知道的同学和战友是否从事律师职业的情况。法院要将每个法官的密切关系人是否从事律师职业的情况通过网络和其他形式向社会公开，公民登陆该法院网站就能顺利免费查询到该院法官的密切关系人员是否从事律师职业的情况，对于不报、瞒报、少报的要规定处罚措施。

2.2.2 律师的密切关系人是否从事法官职业的报告和公开制度

律师要向所属的司法行政机关报告其密切关系人是否从事法官职业的情况，司法行政机关要及时向社会公开律师的报告情况。

2.2.3 建立监督机制，特别是外部监督机制

实践经验表明，制度的有效运行离不开有力的监督，单方退出机制也不能例外。监督机制分为内部监督和外部监督，内部监督就是要借助现有的法院和司法行政机关内部的纪检监察机构，将法官和律师遵守单方退出机制的情况纳入法院和司法行政机关内部纪检监察机构的工作范围。法院和司法行政机关应该更加注重外部监督，可以通过向社会各界聘请兼职监察员的方式加强外部监督的力度。还可以通过强化新闻媒体监督，进一步提高单方退出机制执行的透明度。

2.3 探索科学合理的退出方式，避免违法嫌疑

如上所述，法官与律师的密切关系有着不同的层次，密切程度不同，在执行单方退出机制方面应该有所区别。个别地方目前推行的单方退出机制的内涵很单一，就是指法院领导干部要退出领导岗位，或者律师退出律师职业，对法院领导而言是岗位退出，对律师而言是职业退出。笔者以为，这种含义太过于狭隘，而且确有违法之嫌。笔者认为，可以对退出的涵义重新解释，丰富和完善单方退出机制的内涵和具体方式。单方退出中的“单方”只能是法院一方，而不能是律师一方。因为法院无权规范律师行业，况且公民选择做律师属于职业选择自由，是公民行使宪法、律师法和劳动法赋予的权利。另外，法官一方的退出既包括职务退出，还应该包括个案回避。①笔者认为，合理的法官单方退出方式应该包括这样几种情形。

2.3.1 严格的单方退出

如果法官与律师存在第一层次的密切关系，即法官与律师存在配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女关系的，法官一方必须贯彻执行严格的单方退出机制，因为近亲属关系属于法官与律师之间最密切的关系，应该对法官实行严格单方退出制度，以实现法官与律师之间的彻底隔离。严格的单方退出制度对担任领导职务的法官、②普通法官和法院其他工作人员③也要有所区别。对于担任领导职务的法官而言，首先，在职务退出方面，法院应该建议法官辞去领导职务，同时规定无论法官是否辞去领导职务，法院不得将他们作为进一步提拔任用的考察对象(虽然法院领导职务的任免权掌握在同级人大，但法院在提名推荐干部人选方面还是掌握主动权的)，除非这些法官的近亲属退出律师职业。其次，在个案回避方面，与担任领导职务的法官具有近亲属关系的律师到该法官任职的法院办理诉讼、代理等业务的，该法官要全程回避，包括立案、审判、执行以及法院内部的业务庭讨论案件和审判委员会讨论案件等阶段的全程回避。

对于普通法官而言，首先，在职务退出方面，法院应该规定不得提名这些普通法官作为领导职务考察人选，除非他们的近亲属律师退出律师职业。其次，在个案回避方面，与普通法官具有近亲属关系的律师到该法官任职的法院办理诉讼、代理等业务的，该法官要全程回避，包括立案、审判、执行以及法院内部的业务庭讨论案件等阶段的回避。

对于法院其他不具有法官职务的工作人员(如书记员)而言，在职务退出方面，除非与他们有近亲属关系的律师退出律师职业，否则法院不应该将他们作为晋升法官职务的提名人选。

2.3.2 严格的个案全程回避制

如果法官与律师存在第二层次的密切关系，法官一方必须贯彻执行严格的个案全程回避制，因为其他亲属关系属于法官与律师之间很密切的关系，应该对法官实行严格的个案回避制度，以实现法官与律师之间的彻底隔离。与法官存在其他亲属关系的律师到该法官任职的法院代理案件(包括代理立案、开庭、申请执行等诉讼业务)，该法官必须实行个案全程回避，包括立案、审判、执行以及法院内部的业务庭讨论案件等全过程回避。

2.3.3 严格的个案回避制

如果法官与律师存在第三层次的密切关系，法官一方必须贯彻执行严格的个案回避制，因为同学、战友关系属于法官与律师之间相当密切的关系，应该对法官实行严格的个案回避制度，以实现法官与律师之间的相对隔离。与法官存在同学、战友关系的律师到该法官任职的法院代理案件(包括代理立案、开庭、申请执行等诉讼业务)，该法官必须实行个案回避，包括立案、审判、执行等阶段的回避。

2.4 完善单方退出机制需要解决的其他几个问题

一是，单方退出机制的制定权应该由高级法院行使。目前，个别地方实行的单方退出机制有的是高级法院制定实施的，如重庆高院;有的是中级法院制定实施的，如江苏常州中院。笔者认为，应该由高级法院制定单方退出机制在该高级法院所在的省(直辖市、自治区)统一实施，避免各个中级法院或者基层法院各自为阵，制定出五花八门的单方退出机制来。

二是，对于职务退出而言，所有法官的职务退出地域范围以省(直辖市、自治区)为界，即只要法官的近亲属在本省(直辖市、自治区)范围内做律师，对该法官就要执行职务退出机制。

三是，对法院其他工作人员的职务退出而言，其地域范围限于其本人任职法院所在的县、县级市或市辖区。如张三在淮安市淮阴区法院任书记员，他的近亲属就不得在淮阴区做律师，否则淮阴区法院就不能提名张三作为法官的任职人选。

四是，单方退出机制的建立和健全需要司法行政机关以及公安机关和检察机关的配合。就当下而言，单方退出机制的建立离不开司法行政机关的配合，法院与司法行政机关要通力合作，在规范法官与律师的关系方面做出共同的努力。从长远来看，单方退出机制的健全还需要公安和检察机关的大力配合。

五是，处理好单方退出机制与其他法律制度的关系。目前，我国在规范法官与律师的关系方面已经存在相关的回避制度，如《法官法》第十七条第三款的规定，“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。对于这样的规定要严格执行，单方退出机制不得与相关法律、法规相抵触。

单方退出机制在中国是个新事物，在国际上也无先例可循。不过，由于单方退出机制在实践中已发挥出积极的作用，显示出生命力，笔者坚信，这是一个有利于公正廉洁司法的制度创新，它的未来值得期待。

注释:

①笔者认为个案中的回避也是一种退出，它与职务退出一样都应该包含在单方退出机制的内涵中。

②此处担任领导职务的法官指院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长。

③此处法院其他工作人员是指不具有法官职务的法院正式工作人员。

［1］和静钧.借鉴立法，构造中国的“利益冲突法”［J］.检察风云，2010(3):66.

［2］侯国跃.防治司法不公的“维生素D”［J］.检察风云，2010(3):67.

［3］谭灵.“推行单方退出机制 加大审判公开力度——重庆严格审判管理确保司法公正”［N］.人民法院报，2010－01－15(4).