论中国刑事附带民事诉讼制度的改造

陈建新

(中共怀化市委党校,湖南怀化418008)

论中国刑事附带民事诉讼制度的改造

陈建新

(中共怀化市委党校,湖南怀化418008)

在对中国刑事附带民事诉讼制度进行纵向比较研究的基础上,从诉的合并角度对中国附带民事诉讼模式进行了反思。作者对中国刑事附带民事诉讼制度的存在价值提出了质疑,认为该项诉讼制度必须适时改造,而最适合中国附带民事诉讼制度改造的路子是在坚持“选择审理模式”的前提下,建立“移送民庭审理制度”,对应当纳入“移送民庭审理”的案件范围,建议采取列举式和概括式相结合的立法技术,在刑事诉讼法的再修改中作出明确规定。

附带民事诉讼; 制度改造; 移送民庭审理制度

一个因犯罪引起的民事赔偿案件,被害人为何通过刑事附带民事诉讼途径只获得三、五万元的赔偿金,而通过单独的民事诉讼则能获得十几万甚至几十万的赔偿金?司法实践中凸显出来的诸如此类“同案不同判”等众多问题,已经使得中国刑事附带民事诉讼制度的存在价值受到了严重质疑,该项诉讼制度显然到了不得不进行大手术的地步了。“他山之石,可以攻玉”,通过对古今中外的制度比较,笔者认为,建立“移送民庭审理制度”,是我国改造刑事附带民事诉讼制度的有效路径。

一、中国刑事附带民事诉讼制度的历史渊源与立法现状

(一)清末与民国时期的附带民事诉讼制度

由于我国古代诸法合一,刑民不分,无所谓刑庭、民庭的分立,犯罪人的刑事责任和民事责任,由官府审理刑事案件时一并追究,这虽有附带民事诉讼的内容和成分,但并不具有现代附带民事诉讼制度的意义。现代意义上的刑事附带民事诉讼是在生产力进一步发展,民事流转进一步加强,民事诉讼与刑事诉讼分离,而刑事诉讼被确定为以解决被告人刑罚问题为主要任务之后才出现的。现代意义上的附带民事诉讼制度,最早见于法国1808年的《法国刑事诉讼法》,该法在刑事诉讼程序中将“诉”分为“公诉”和“私诉”,“公诉”指的是实行“公法上”的“刑罚权”的刑事诉讼,“私诉”指的是在刑事诉讼中提起私法上请求权的民事诉讼。1901年,中国清政府在八国联军的枪炮下逼出了《辛丑条约》,其后不久,在中英《续议通商行船条约》中规定:“中国深欲整顿律例,期与各国改同一律,英国允愿尽力协助。”随后,日、美、葡等国也作出类似承诺。清廷受宠若惊,随即发布修律上谕,称:“一切现行律例,按照通商交涉情形,参酌各国法律,妥为拟议,务期中外通行,有俾治理”,并成立了专门的修律机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”,为使“法权渐挽回”,清末的变法修律工作在修订法律大臣沈家本的引领下取得了很多的成果。在法国颁布《法国刑事诉讼法》后100年的1908年 (光绪三十四年),清政府聘请日本法学家松冈义正等为法律顾问,安排冈田朝太郎和松冈义正分别起草刑事诉讼律和民事诉讼律,至宣统二年十月(1910年10月),相继编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》。就清朝末年的诉讼审判制度的改革趋势来说,清末对于犯罪引起的民事赔偿问题,在立法改革上采取的是通过独立的民事程序加以解决的模式,即分别审理的模式。《各级审判厅试办章程》规定:“凡审判案件,分别刑事民事二项。”《大理院审判编制法》还确定大理院及所属法院分设刑庭、民庭,分别审理刑事、民事案件。

我国现代意义上的附带民事诉讼制度,是在推翻清朝封建专制统治之后出现的。中华民国北京政府时期:1912年,司法部呈准政府暂行援用《刑事诉讼律草案》中关于管辖指定及移转的规定,以后又分别于1915年、1918年、1919年增加援用了第四编处理请求再审及提起非常上告的案件的规定,执行编的规定和第一编中审判衙门职员之回避、拒却及引避的规定。1914年,颁发《私诉暂行规则》24条,为审判机关处理附带私诉提供依据。[1](P429)北洋政府时期:1921年,公布了《刑事诉讼条例》,依照德、日刑事诉讼法,在第三条中规定了附带民事诉讼制度,规定:“因犯罪而受损害之人于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼,对于被告及依法负赔偿责任之人,请求回复其损害。”国民党南京政府时期:在1928年7月公布的《刑事诉讼法》第506条和1935年7月公布的《刑事诉讼法》第491条中,都一字不差的照抄了北洋政府《刑事诉讼条例》第三条的规定。在司法实践中,采用的是当事人和法院共同选择审理的混合审理模式。例如江苏地方法院民国十九年附字第二五号裁定,附带民事原告吴增虎、吴阿三诉附带民事被告郁阿金一案,法院审理后认为:“查法院认附带民事诉讼为繁难,应归民事法院受理者,不问诉讼程度如何,得移送该民事法院审判,为刑事诉讼法五百十条明定。本件附带民事诉讼,虽经附带民事原告呈明总数赔偿为五十元,但其医药费三十元尚系预付,而其旅费多寡又无证明方法,殊属无从核算。按照上开法条,应认为繁难之件,移送民庭审判”,故裁定:“本件附带民事诉讼移送本院民庭审判。”另例:中华民国十七年九月十四日江苏吴县地方法院作出的刑事裁定 (十七年附字第一五号)、中华民国十九年四月三日江苏高等法院作出的刑事裁定 (十九年附字第一九号)均以不同理由裁定:“本件附带民事诉讼移送本院民庭审判。”[2](P65-366)由此可见,国民党在大陆统治时期,确立了一项新的附带民事诉讼制度,这就是“移送民庭审理制度”。根据这一制度的规定,部分特定的附带民事案件,除了当事人可以选择不作为附带民事诉讼而作为单独的民事诉讼分别审理外,法院也有权在当事人提起附带民事诉讼后,决定是合并审理还是移送民庭作为民事案件分别审理。笔者曾经在另一文章中对世界范围内的附带民事诉讼作了新的分类,将其分为“分别审理模式” (比如英、美、日等国采用的模式)和“选择审理模式” (比如法、德、俄等国采用的模式)两类,选择审理模式又分为“当事人行使选择权的选择审理模式”和“法院与当事人共同选择审理的模式”。民国时期的“移送民庭审理”附带民事案件的制度,是一个种新的诉讼模式,正是笔者指称的“法院与当事人共同选择审理的模式”。

(二)建国后到刑事诉讼法颁布实施前的附带民事诉讼制度

1949年2月22日,中共中央发出了《关于废除国民党的〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》,指出:“国民党的《六法全书》应当废除,人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》作依据,而应该以共产党的政策以及人民政府和人民解放军所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据。”[3](P80)从此,国民党时期的附带民事诉讼制度被从法律上予以明确废止。解放初期,最高人民法院在14个大城市法院刑事案件程序的《初步总结》中,明确提出了“在审理过程中,对刑事附带民事诉讼可以予以合并审理”,在裁判时,要评议“附带民事诉讼如何解决”。1954年《中华人民共和国刑事诉讼条例 (草案)》、1957年《中华人民共和国刑事诉讼法 (草稿)》、1963年《中华人民共和国刑事诉讼法 (初稿)》,都对附带民事诉讼制度作了规定,从审理模式上来说,应当归属于“当事人选择审理的模式”。

(三)中国当前的附带民事诉讼制度

1.中国大陆的附带民事诉讼制度

1979年公布的《中华人民共和国刑事诉讼法》,以专章对刑事附带民事诉讼作了规定,这标志着我国的附带民事诉讼制度正式确立。1996年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》,在总则中专门用第七章共两条对附带民事诉讼作了规定。第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候,可以查封或扣押被告人的财产。”第78条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”为增强刑事诉讼法的可操作性,中华人民共和国最高人民检察院于1998年12月16日颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》,对附带民事诉讼的审查和起诉作了规定;中华人民共和国最高人民法院于1998年6月29日通过了《最高人民法院关于<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》,用19条 (第八十四条至第一百零二条)对附带民事诉讼制度进行了细化。其中第八十九条规定:“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的,不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”由此可以看出,我国当前对于因犯罪产生的损害赔偿问题,采取的是附带民事诉讼和单独的民事诉讼相结合的选择审理模式,属于“当事人行使选择权的分别审理模式” (说明:香港和澳门地区的附带民事诉讼制度不在以上论述之内)。

2.中国台湾地区的附带民事诉讼制度

“同一犯罪行为具备两种不同行为性质,即在公法上属于得科刑罚之行为,在私法上属于侵权行为;前者发生刑事责任,而后者则发生民事责任。此二种不同之责任即因同一行为而生,为免程序之繁复、时间与费用之虚耗,使其适用于同一程序,以期同时予以解决,于公于私,皆不无裨益。”[4](P326)——这是台湾地区公认的设置附带民事诉讼制度的价值所在。台湾地区现在的“刑事诉讼法”第七编第487条至第512条对附带民事诉讼制度作了较为详细的规定。显然,这些规定继承了中华民国时期的一项极富特色的重要制度即“移送民庭审理制度”,由此可以将台湾地区的附带民事诉讼模式归入“法院与当事人共同行使选择权的选择审理模式”。台湾地区当前的附带民事诉讼制度具有几大优势,一是继承了大陆法系的传统,采用选择审理的模式,保持了立法的一贯性;二是充分考虑了刑事审判和民事审判的差异,在允许附带民事诉讼的基础上,赋予法官移送民庭审理的选择权,使繁难的附带民事案件得以通过单独的民事程序进行审理,充分保障审理和判决的公正性;三是保证了审判效率,避免了附带民事当事人的缠讼。

二、从诉的合并角度对中国附带民事诉讼制度的反思

对刑事附带民事诉讼制度中两种诉讼的关系,理论界一直有两种针锋相对的观点,即“独立论”与“从属论”。“独立论”认为,附带民事诉讼在法律适用、诉讼性质、审理程序、诉权行使方式、执行方式等方面都有不同于刑事诉讼的地方,具有独立性。刑事附带民事诉讼是公诉与私诉的合并,“合并的是审判组织,而不是程序要求和实体责任的完全合一”。[5](P37)“从属论”认为,附带民事诉讼的立案基础是存在刑事诉讼,其审判组织与刑事审判组织同一,在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定,在上诉期限上依附于刑事上诉期,故具有从属性。“独立论”者对附带民事诉讼制度的质疑观点主要体现在两个方面:一是刑事附带民事诉讼违反审判职能和专业化分工,二是刑事附带民事诉讼体现了重刑轻民思想,质疑者建议采取将两种审判严格分离的方式对附带民事诉讼制度进行改革。[6](P18)“强化刑事案件民事赔偿救济程序的独立性,逐步实现刑事诉讼与民事诉讼的分立,将成为重构我国刑事附带民事诉讼的立法趋势。”[5](P36)

漠视附带民事诉讼作为民事诉讼所应当具有的独立性以及在程序上与刑事诉讼的可分性,是错误的,附带民事诉讼应有的独立地位应当得到尊重。附带民事诉讼作为一个独立的诉,是否与刑事诉讼合并审理,完全取决于立法者,只要能达到公正、高效的司法目标,无论是规定合并审理的模式还是规定分别审理的模式,都是科学、合理的,无所谓优劣。但是我国当前的附带民事诉讼模式,实践中过分地强调了它的特殊性和附属性,体现为“五少”:一是刑事诉讼法规定的条文少,仅两条,其他的规定都是法律效力上存在许多诟病的法院、检察院的内部规定和司法解释;二是判决书中对附带民事部分的陈述少,有的仅几十个字;三是在审理过程中对附带民事诉讼的审理时间少,少数案件几分钟就审理完毕;四是附带民事诉讼的证据少,很多的附带民事诉讼判决根本不以证据作为裁判依据;五是原告获赔的金额少,被害人死亡的案件,有的原告竟然只获得几千元的赔偿金。

从诉的合并角度来看,我国的刑事附带民事诉讼制度存在以下基本缺陷:

1.刑事附带民事诉讼制度强行糅合刑事和民事诉讼程序不同的证明规则,在合并审理时很难运用。以证明标准要求不同为例,美国著名的“世纪审判”——“O1J1辛普森”案就凸显了刑事与民事证明要求的巨大差异,在刑事诉讼中控方必须使陪审团无任何合理怀疑地证明他所指控的案件事实,并且被告人享有宪法上的反对自我归罪权和刑事诉讼中的沉默权,而在民事诉讼中原告的证明只要达到优势证据的程度即可。如果将这两案合并审理而不是独立审判,其产生的冲突和法院审理难度难以想像。

2.刑事附带民事诉讼制度漠视了法官职业的专业化特点,漠视了刑事案件在庭审程序、调查重点、认证规则等方面与民事案件的差异,将二者合并审理,会导致法官很难正确把握和平衡程序的重点和责任的确定,造成附带民事诉讼案件的处理质量不高。

3.刑事和民事合并审判,会助长“打了不罚,罚了不打”的现象,从而导致司法不公。[7](P296)

4.中国的刑事附带民事诉讼规定与民事诉讼法的规定存在诸多不协调统一的问题,如本文第三章论及的关于二审驳回上诉的裁决形式不统一的问题,导致合并审理中出现“法律打架”的现象。

5.附带民事诉讼的效率优势和经济优势并没有在合并审理中真正体现出来,恰恰相反,附带民事诉讼过多的“同案不同判“问题,导致当事人上访、缠诉,使附带民事诉讼程序成为漫长的、耗费巨大的不合理程序。

三、对我国附带民事诉讼制度进行改造的有效路径——建立“移送民庭审理制度”

就附带民事诉讼制度存与废的取舍上,笔者认为应当坚持立法传统,在保留现有制度的基础上进行切实有效的改造,整体废止这一制度并无必要。“不可否认,刑事附带民事诉讼具有其自身的价值意义。多数人认为我们面临的是如何在制度构建、配套措施方面对刑事附带民事诉讼加以完善和改进,而不是因噎废食地考虑其存废问题。”[8]附带民事诉讼在传统上被认为有简化诉讼程序、减少办案成本、提高效率、减轻当事人的讼累等优点,但是通过司法实践的检验,上述优势只能在部分简单的可以适用简易程序审理的附带民事案件中得到较好的体现,对于大多数附带民事案件,我们认为上述优势都成了“水中月、镜中花”,变成了一种理想。因此来自于实务界的对附带民事诉讼模式进行有针对性改造的呼声,已经大有“山雨欲来风满楼”之势了。记得怀特黑德曾经说过:“进步的艺术是在变革中保持秩序,秩序中保持变革。”要促使我国的附带民事诉讼制度进步,必须在“秩序中”重构诉讼模式。通过对各国关于犯罪引发的民事赔偿制度的横向和纵向比较,笔者认为,台湾地区的“移送民庭审理制度”是最有借鉴价值的制度,我国刑事诉讼法的再修改中,应当在坚持当前实行的“选择审理模式”的基础上,增设“移送民庭审理制度”,以期最大限度地减少刑民合并审理的几率,最大限度的减少“同案不同判”问题的发生,这是我国在现有制度框架下,最能平稳过渡的附带民事诉讼制度改造途径。具体来说:

1.要强化法官的附带民事诉讼程序独立意识

在当事人提出附带民事诉讼后,在现有法律尚未修改的情况下,必须强化法官的附带民事诉讼独立意识,把附带民事诉讼作为一个特殊的民事案件进行审理,在事实认定、证据采信、法律适用方面严格按照民事诉讼法及其相关法律的规定进行,这样才能尽可能的减少“同案不同判”问题的发生 (虽然不可能完全避免)。

2.必须取消同一刑事审判组织延期审理附带民事案件的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”我们认为,当出现可以导致“刑事案件的过分迟延”的情形时,该类附带民事诉讼案件已经属于繁难的民事案件,刑事审判法官从其专业素质来说,已经可能不能胜任,应当将此类案件“移送民庭审理”,因此这一延期审理制度应当在修改立法时予以废除。

3.尽快建立“移送民庭审理制度”

(1)建立“移送民庭审理制度”的优点

光有法官在思想上重视附带民事诉讼的独立性是远远不够的,“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。”[9](P57)必须在制度上对附带民事诉讼进行有效改造,才能使该制度走向合理和正义。我国台湾地区的“移送民庭审理制度”,有其特别的优点,而且民国时期,该制度在我国大陆地区也曾实行过,有一定的实践基础,是在附带民事诉讼制度改造的多种方式中最值得我国借鉴的制度。笔者建议,在修改我国刑事诉讼法时移植这一制度,主要基于以下理由:

一是可以不对现行刑事附带民事制度动大的手术,有利于稳定。鉴于我国法律实践中占主导地位的求稳思想的存在,对附带民事诉讼制度的改造,必须坚持循序渐进的原则,不能突进,否则必然夭折于襁褓之中。在现有制度上增加移送民庭审理制度,基本上可以看作是法院内部工作程序的调整,牵涉的部门少,影响范围不大,当前通过新的立法解释或司法解释就可以解决,有利于法律环境的稳定改善。

二是可以保证民事与刑事的高度统一,消除附带民事诉讼“同案不同判”问题的立法原因。当前因犯罪引发的民事赔偿问题,几乎所有从事司法实践的人员都在质问,为何通过刑事附带民事诉讼得到的结果与通过单独民事诉讼得到的结果会有那么巨大的差异?其实不难发现,这一问题出在立法上,更准确地说,问题出在最高人民法院的司法解释上。首先,最高人民法院将附带民事诉讼的赔偿范围作了限制性的解释,致使人民法院在长期的附带民事案件审理中,不支持当事人的死亡赔偿金请求和精神损害赔偿请求。其次,最高人民法院发现了赔偿范围方面的限制性解释错误后,希望通过“人损解释”的颁布施行来予以纠正,但人损解释采取的纠错方式是“犹抱琵琶半遮面”,规定了死亡赔偿金,却并没有明确在附带民事诉讼中应当给予支持,致使各地法院在是否支持附带民事诉讼中的死亡赔偿金请求问题上,各执己见,乱象丛生。如果能迅速建立起附带民事诉讼案件的“移送民庭审理制度”,则法官可以在遇到当事人有死亡赔偿金请求或精神损害赔偿请求的案件时,为避免通过附带民事诉讼程序裁判与通过单独民事诉讼程序裁判出现的差异,依职权移送民事审判庭进行审理,既能坚持我国的立法传统,又能保证民事与刑事的统一,减少附带民事诉讼案件“同案不同判”现象的发生。

三是可以保证刑事审判法官的专业注意力,减少程序上的违法行为。我国法院的审判分工与三大诉讼法是紧密相关的,三大诉讼法虽然有许多相同的规定,但更多的是诉讼理念上的差异和法律规定上的不同。我们相信人民法院的法官既有能力成为优秀的专家型的刑事审判法官,也有能力成为优秀的专家型的民事审判法官和行政审判法官,但我们不相信一个法官能同时成为优秀的专家型的三类诉讼的审判法官,因为人的精力毕竟是有限的。法官的职业化必然要求法官精英化,法官的精英化必然要求法官知识的专业化。毋庸多言,刑事审判法官的专业注意力应当集中在准确的定罪与量刑上,而不应当再为民事赔偿的多少和能否执行去煞费苦心,因此建立附带民事诉讼案件的“移送民庭审理制度”势在必行,同时该制度建立以后,本文在第三章中指出的程序问题也可以迎刃而解了。

(2)“移送民庭审理制度”的程序设计

从立法层面来说,该制度的建立应当与中国刑事诉讼法的再修改同步,在新的刑事诉讼法中用法条固定下来。但是刑事诉讼法的再修改显然已经遇到了困难,进步缓慢,所以能解燃眉之急的办法可能只有法律解释了。笔者认为,如果通过法律解释来确立附带民事诉讼的“移送民庭审理制度”,应当通过全国人大常委会制定的对于刑事诉讼法的立法解释来予以确立,同时,最高人民法院应当制定新的司法解释,明确废止此前关于附带民事诉讼的有关司法解释。

从司法层面来说,法院内部的程序可以设计为:第一步,刑事案件承办法官在开庭前对附带民事诉讼起诉状进行初审,认为属于特定的繁难案件时,向合议庭提出移送民庭审理意见。第二步,审判刑事案件的合议庭讨论后,对决定移送的案件,作出移送裁定书,送达附带民事诉讼当事人,并将裁定书和与附带民事诉讼有关的材料移交本院立案庭。第三步,立案庭凭刑事审判庭的移送裁定书将附带民事诉讼案件归入单独的类别立案,然后将案件按照规定移交民事审判庭审理。第四步,民事审判庭完全按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对案件进行审理,作出民事判决或裁定,但在判决或裁定中需要指明案件的来源,即指明案件系刑庭移送的事实。

(3)“移送民庭审理”的案件范围

确立移送民庭审理制度的关键,是如何确定移送民庭审理的案件范围,笔者认为,可以采用列举式与概括式相结合的立法技术进行规定,具体来说,“应当移送民庭审理的案件”应当包括:(1)未成年人犯罪案件;(2)提出精神损害赔偿的案件;(3)附带民事被告人中有未追究刑事责任的案件;(4)被告人提起附带民事诉讼或提出反诉的案件;(5)单独就附带民事部分上诉的案件; (6)有同案犯在逃的案件;(7)必须到庭的附带民事诉讼当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的案件;(8)附带民事诉讼当事人临时提出回避申请的案件;(9)需要通知新的证人到庭或调取新的证据的案件;(10)需要重新鉴定或勘验的案件;(11)附带民事发回重审案件;(12)附带民事再审案件;(13)刑事案件合议庭认为属于繁难案件的其他案件。以上案件,要么属于与死亡赔偿金有关的案件,要么属于与精神损害赔偿有关的案件,要么属于程序繁复的案件,前二类因为考虑到附带民事审理的结果可能与单独民事审理的结果出现差异,第三类案件主要是考虑诉讼效率和刑事审判法官审理民事案件的能力,因此均归入移送民庭审理的案件范围之列。

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On the Reform of the System of the Chinese Civil Suit Collateral to Criminal Proceedings

CHEN Jian-xin
(The Party School,Huaihua,Hunan 418000)

This paper reflects on the mode of Chinese civil suit collateral to criminal proceedings from the standpoint of the combination of lawsuit on the basis of longitudinal comparative study of the system of Chinese civil suit collateral to criminal proceedings.The author puts forward his query about the value for the existingof the systemof the Chinese civil suit collateral to criminal proceedings and believes that this procedural regime should be reformed at a very convenient time.Moreover he also believes that the methods that most suit the reform of the Chinese civil suit collateral to criminal proceedings are to establish“ the system of sending cases to civil court to be judged”on the recondition of insisting“choosing the mode of cognizance”and to adopt the lawmaking technology that combines the listing and summarization and make specific stipulations in the further revision of the law of the criminal procedure about the cases that should be included in the range of sending cases to civil court.

the system of the Chinese civil suit collateral to criminal proceedings; reformof system; the systemof sending cases to civil court to be heard

D925

A

1671-9743(2010)04-0062-04

2010-03-11

陈建新 (1974-),男,湖南隆回人,中共怀化市委党校讲师,律师,从事刑事法律研究和房地产法律方面的研究。