传统法律里的 “孝”文化述略

李少玉

(安徽师范大学社会学院，安徽 芜湖 241000)

传统法律里的 “孝”文化述略

李少玉

(安徽师范大学社会学院，安徽 芜湖 241000)

中国的传统文化核心为孝文化。孝文化渗透到传统社会的方方面面，它不但是治家的秘笈也是治国的经纬。历朝统治者除了在道德上大力倡导孝文化以外，更是以法律的形式，通过强制的手段推行孝文化，企图以孝来规范社会秩序，以达到治理天下的目的。这就使得中国传统的法律打上了“孝”文化的印迹，传统法律里包含了丰富的“孝”文化内容。

孝;法律;处罚;尊老;留养

在中国传统社会，上自西周下迄清未，“礼”与法律一直存在着内在的、不可分割的联系，中国传统法律经历了从引礼入法，礼法结合到礼法并用的过程，所谓“制礼以崇敬，作刑以明威也。”［1］“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”。［2］传统法律在立法上更多的强调以尊“礼”为原则，体现“尊尊”、“亲亲”的礼制精神，而传统礼制精神的核心便是“孝”。历朝以来封建统治者都倡导“以孝治天下”，注重“孝”的社会功能，把推行倡导“孝”视为治理国家、统治人民的重要手段。“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。”［3］似乎只要做到上下行“孝”就能使“天下和平，灾害不生，祸乱不作。”［3］“君臣父子皆能孝慈，若此，则天下治。”［4］我国传统法律在漫长的发展完善过程中也体现了“孝”的价值取向，封建政府颁布的某些体现“孝”规章制度更具有了法律效力。传统意义上以个人自觉为途径的道德上的“孝”和以政府权力强制推行的法律上的“孝”二者相互补充，协调发展，成为我国传统政治有别于欧洲政治的重要特征之一。“孝”文化在传统法律中的表现如下:

一、加大对不“孝”的惩罚力度。

“哀哀父母，生我劬劳。南山律律，飘凤弗弗。民莫不榖，我独不卒。”［5］父母对子女的养育之恩理应得到回报，尤其在没有现在社会保障制度的古代，父母能否安享晚年全部依赖子女是否孝顺。历来统治者非常重视子女对长辈的孝敬，把“孝”视为做子女的最基本道德规范。把“不孝”视为罪大恶极，“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。要君者无上，非圣人者无法，非孝者无亲，此乱之道也。”［3］“夫天地至慈，唯不孝大逆，天地不赦”。［6］早在周代，已经有了关于对不孝罪用刑的记录。《尚书·康诰》云:“王曰:封，元恶大憝，矧惟不孝不友。子弗袛服厥父事，大伤厥考心;于父不能字厥子乃疾厥子;……曰:乃其速由文王作罚，刑兹无赦。”秦时已将不孝罪入律，秦律有“殴大父母，黥为城旦舂”。［7］

(一)对父母的“孝”最基本的就是能在物质上供养父母。“大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”［8］“用天之道，分地之利，谨身节用，以养父母，此庶人之孝也。故自天子至于庶人，孝无终始，而患不及者，未之有也。”［3］

为人子孙者，应供养父母，这是做人的根本。“夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”［3］对不能供养父母的，历代法律都以“供养有阙”对其定罪施罚。唐规定，子孙对祖父母，父母供养有阙者，徒二年。［9］明代对供养有阙的处罚为杖一百，清代顺治三年定例:“子贫不能营生赡养父母，因致父母自缢死者，依过失杀父母律杖一百流三千里。”［10］

按照中国古代的亲属伦理，当父母达到一定年龄需要侍养时，做儿子的不管身居何职，都应主动弃官回乡孝养父母。早在《礼记·王制》里就有这样的规定:“八十者，一子不从政;九十者，其家不从政，废疾非人不养者，一人不从政”。如果官员符合条件而不弃官回乡，就构成“委亲之官”罪，要受到惩罚。西晋时已被刑律列为惩罚对象，唐律正式确定“委亲之官”的罪名，并对之处以徒刑一年。［9］清律的处罚为杖八十。［11］

(二)父母在世要对父母尽“孝”道，赡养父母，父母去世后也要尽“孝”道，否则也要受到法律的制裁。所谓“生，事之以礼;死，葬之以礼，祭之以礼。”［4］做人子者要做到“居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其哀，祭则致其严。”［3］按照古制父母过世要守丧三年，并且不准有任何娱乐活动，不准嫁娶，否则要受到严厉的处罚。“孝子之丧亲也，哭不哀，礼无容。言不文服美不安，闻乐不乐，食旨不甘，此哀戚之情也。三日而食，教民无以死伤生，毁不灭性，此圣人之政也。”［3］对于居丧嫁娶，唐律的处罚是徒三年，而且婚姻必须解除。［9］明清法律则杖八十。对于丧期未满而过正常夫妻生活的，唐朝对这类的处罚是有官者免其居官，无官者处刑一年。［9］对于丧期寻欢取乐处罚更大，唐律规定，父母丧期未满，子女忘哀作乐，不管是自己作乐，还是遣别人作乐，都要处以三年徒刑，甚至“遇乐而听”、“参预吉席”者，也要被处杖一百。［9］还有在父母丧期，子孙必须穿特制的孝服，如果脱掉丧服改穿平时的衣服要受到惩罚。《唐律疏议》规定:“丧制未终，释服从吉者处徒刑三年”，甚至在祖父母、父母犯法被囚，对于子孙在此期间追求个人快乐的行为，也予以刑罚惩罚。如唐律规定:“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪徒一年;流罪，减一等;徒罪，杖一百。”［9］此外，还规定在丧期未满，而外求入仕或贪恋禄位而不回乡“丁忧”的要受到惩罚。《大唐开元礼》中规定，对于政府官员，凡是在职者，当遇到“斩衰三年、齐衰三年者，并解官”。也就是说，凡是在职的官员，只要遇到父母丧期，一律停职，回原籍服丧。唐朝，三年丧期成了法律规定的制度。对违反者，《唐律》规定了相应的处罚:“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里”;对于“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半”;对于“丧制未终，释服从吉，若忘丧作乐，徒三年;杂戏，徒一年;即遇乐而听及参予吉席者，各杖一百”。［9］

(三)对于忤逆父母的不孝子女更是加重处罚。“公之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养，不敬，何以别乎?”［4］儒家除了在物质上强调对父母祖辈的孝养外，更强调了在精神上对父母的尊敬，对于詈骂、诅咒、殴伤父母等使父母在精神上遭受侮辱的不孝行为受到重罚。按《宋刑统》的解释，詈骂父母、祖父母，供养不周，与父母别籍分居，服父母丧期期间寻欢作乐或擅自嫁娶，知道、祖父母过世而不举哀，诈称父母亡故等等，皆为“不孝”。南朝刘宋律规定:“伤殴父母、枭首;骂詈，弃市;谋杀夫之父母，亦弃市。”［12］宋明帝时实行大赦，“唯子杀父母，孙杀祖父母、第杀兄……不在赦例”。［12］明清政府都把“咀骂祖父母、父母、夫之祖父母、父母，及祖父母、父母在别籍异财，若奉养有缺;居父母丧身自嫁娶，若作乐释服从吉;间，祖父母、父母丧，匿不举哀，诈称祖父母、父母死。”这些有辱父母的行为列为七不孝，处罚是“杖六十，徒一年”［13］此外，唐朝时候，家讳制度正式得到朝廷的认同，对于“诸府号官称犯祖父名而冒荣居之者，徒一年。”［9］

(四)在古代家族内部，累世而居，通财共爨被视为美德。“父母在，不敢有其身，不敢私其财”［8］“子妇无私货，无私器，不敢私假，不敢私与”［8］被视为美德，法律为鼓励这一美德，对有违于这一传统的行为加以惩罚。唐朝规定“诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年”，即使父母亡故，只要丧期未满，仍不得分家析产，违者要处一年徒刑。［9］

二、以政府条文的形式确定尊老制度。

(一)尊老制度。我国具有悠久的尊老爱幼的传统，尊老制度的真正建立是在汉朝。汉以“以孝治天下”而著称。1、对于老年人犯罪，适当地放宽刑罚。早在《礼记·曲礼》就有:“八十九十曰耄。……虽有罪，不加刑焉。”的规定。《周礼》中也有“三赦之法”，“七十者……皆不为奴”的记载。汉惠帝即位之初就发布诏令“民面七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。”汉宣帝时，“年八十以上……当鞫系者，颂系之。”2、对年老者予以一定的优抚。汉文帝元年，颁布定制:“令县道，年八十以上，赐米人月一石，肉二十斤，酒五斗。其九十以上，又赐帛人二匹，絮三斤。赐物及当禀鬻米者，长史阅视，丞若尉至。”汉宣帝时，“加赐高年帛，赐金钱，鳏寡孤独各有差”。“凡遇祖父母、父母之丧，免除徭役，以‘收敛送终，尽其子道’。”对于老年人，土地可以买卖，免除税收。3、赐予王杖。汉朝通常对七十岁的男子授王杖，以视尊重，并享受一定的禀给。汉朝尊老最典型的当属汉宣帝他曾于前72年颁发《王杖诏书令》规定七十以上老人享有种种特权。以下是1959年发掘的《王杖诏书令》现摘录如下:

“高皇帝以来，至本［始］二年，朕甚哀老小。高年受王杖，上有鸠，使百姓望见之，比于“节”(节，圣旨标志)。有敢妄骂詈、殴之者，比逆不道。得出入官府节第，行驰道旁道。市卖，复(复，免税)所与，如山东复。有旁人养谨者，常养扶持，复除之。明在兰台石室中(兰台、石室，汉代档案馆)。王杖不鲜明，得更缮治之。

制诏御史曰:年七十受杖，比六百石，如官廷不趋。非罪耐(耐，罪等级名)以上，毋二尺(二尺，法律)告劾。有敢征召、侵辱者，比大逆不道。建始二年九月甲辰下。……［14］P132

唐朝继承汉制，重开养老制度。唐太宗《赐孝义高年粟帛诏》说:“高年八十以上，赐粟二石，九十以上，三石，百岁，加绢二疋。”在法律量刑上，对高龄犯法者，给予一定的照顾。“七十以上……犯流罪以下亦听赎。八十以上……反逆杀人，应死者，上请，盗及伤人亦收赎余皆勿论。九十以上……虽有死罪，不加刑”。［9］

宋朝基本上继承了前朝的做法，首先表现在给高龄老者的物质补助上。天圣元年(1023年)三月，仁宗皇帝下诏降西京(洛阳)的罪犯一等，将徒刑以下的赦免，凡是“城内民八十以上，免其家徭役，赐茶人三斤，帛二疋”。［15］明太祖也重开养老制度，颁布养老令。《明史·太祖纪》记载:“十九年……六月甲辰，诏有司存问高年贫民，年八十以上月给米五斗，酒三斗，肉五斤，九十以上岁加帛一匹，絮一斤”。

清顺治皇帝在开国元年(1644年)颁布优老措施:“民七十以上者，免一丁侍养，免其差徭;八十以上者给帛一匹、绵一斤、米一石、肉十斤;九十以上者倍之。有德行著闻，为乡里所敬服者，给冠带荣身。”［16］

(二)留养制度。“孝有三，大孝尊亲，其次不辱，其下能养。”［17］传统伦理观念注重子孙对尊亲的生养死祭，如果因子女犯罪而使祖父母、父母无人孝养，是有悖于“孝”的。因此，法律在立法的时候就予以适当的变通，为了解决犯罪人子的孝养父母问题，南北朝时期首创留养制度。留养制度指:当死刑犯的祖父母或父母年老，家中又无其他的奉养人时，法律规定，将赦免罪犯死罪。例如北魏的法律规定:对于罪致死的独子，若其所犯非十恶之罪，而其祖父母、父母老疾，家无期亲在丁的，则可免去死流刑，让其在家中养亲祭祖。清朝时，有关留养制度的规定愈趋完善，对于在执行这一制度中可能出现的各种情况都做了较为详尽的规定，力求既不有悖于伦理，又不枉于国法。如规定:兄弟二人同犯死罪，别无兄弟，又有至亲需奉养时，则可存养一人;杀独子，即便符合存留条件，也不得留养，但被杀者若属不孝子的，则可例外;罪犯有不孝之恶名，则即使是独子，也不得留养;曾被父母逐出家门者不得留养，被留养后再犯新罪者不得再次留养;有出继之兄弟可以归宗者不得留养;有兄弟出嫁为僧道者不得留养;寡妇守志达二十年，即使不达的年老标准，其独子犯罪亦可留养。此外，对于异地犯罪的人子也做了详细的规定:“凡留养之犯，在他省获罪，审系游荡他乡、远离父母者，即属忘亲不孝之人。虽与例相符，不准留养。若系官役奉差、客商贸易，确实有据，及两省地界毗连，相距在数千里以内者，该督抚于定案察核明确，按其情罪轻重，照例将应侍缘，由于题本内声叙。”［11］

(三)孝假制度。所谓的“孝假”，就是免征居父母丧者的劳役赋税。唐天宝元年正月一日的赦文中规定:“如闻百姓之内，有户高丁多，苟为规避，父母见在，乃别籍异居，宜令州县勘会。其一家之中有十丁己上者，放两丁征行赋役。五丁己上，放一丁。即令同籍共居，以敦风教。其侍丁孝假，免差科”。［18］

三、尊长者对卑幼者绝对的支配权。

“人之行，莫大于孝。孝莫大于严父，严父莫大于配天，则周公其人也。［3］“孝莫大于严父，故父之尊，子不敢不承;父母之所异，子不敢同。”［1］在遵行孝道的古代社会，父母和长辈拥有对子女和卑幼者绝对的支配权。

(一)家长对子女婚姻的决定权。在中国古代社会，父母之命是婚姻成立的要件之一，法律以父母的意志为子女婚姻成立或撤销的决定性条件。“男不自专娶，女不自专嫁，必由父母”［19］封建法律规定父母可以根据自己的选择为子授室，为女择婿，也可以强令其离异。子女如以在外订婚约为辞，不顺父母之命，则依法处杖八十至一百刑。《大明律》明确规定:“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从亲主婚。其夫亡携女适人者，其女从母主婚。”

(二)家长对财产的支配权。传统礼制倡导“子妇无私货、无私蓄、无私器，不敢私假、不敢私与”。［8］封建国家也将此法律化，凡是同居卑幼未得家长许可，私自动用家财要给予刑事处分，按动用家财的多少定身体刑的轻重。唐律规定:“卑幼私辄用财，十匹笞十，每增十加一等，罪止杖一百。［9］明清律中凡卑幼私擅用财，二十贯笞二十，每增二十加一等，罪止杖一百。父母在，子孙私自典卖家财，法律宣布无效。

(三)家长对子女的惩罚权。在古代家长无权擅杀子女，但法律允许家长对子女实施鞭扑的惩罚权。如北魏法律规定:“祖父母、父母忿怒以兵刃杀子孙者处五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎故杀者各加一等。”［20］至唐以后，家长则赋予更大的惩罚权。如唐朝规定:父母除故意杀无过之子孙依法处罚外，子孙如有殴骂不孝行为，父母杀之，或邂逅致死无罪。［9］此外，父母除拥有自行惩罚权外，还有送惩权和呈送发遣之权，即请求官府代为惩处。按明清律对被送惩的子女，一般处杖刑一百，也可以根据父母的意见惩处。所谓“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。”［11］父母还可以要求官府将其不孝之子发配至云贵或两广。法律还确认翁姑可以对子媳行使父权，如殴骂翁姑即为不孝，其翁杀子无罪。明、清法律进一步规定:子媳对翁姑的侵犯与子孙侵犯祖父母、父母同。如控告夫之祖父母、父母者，杖一百，徒三年，诬告者绞。骂詈翁姑者绞，殴者斩，杀者凌迟。过失杀者杖一百，流三千里，过失伤者杖一百，徒三年，谋杀者或斩或凌迟。上述案件一律不准收赎。翁姑责打子媳，非伤致残疾、笃疾不为伤害罪。

(四)侵犯亲权加重的处刑原则。古代法律对于以卑犯尊采取加重主义。如骂詈常人，最高只笞十而已。如骂詈祖父母、父母则处绞刑。至于骂詈以上的行为已超出不孝的界限，法律定为“恶逆”罪，汉、宋律皆枭首，唐、明、清皆斩决。大清律规定“凡予殴者，不分首从皆斩，不论有伤无伤与伤之轻重。”［11］“因过失而伤害祖父母、父母者徒三年，过失杀者流三千里”。此制到乾隆时已成定制，“过失杀者绞立决，不得收赎。”［11］

四、容隐和代刑制度。

(一)容隐制度。“亲亲”是中国古代家族伦理的一项重要内容，所谓“仁者人也，亲亲为大”。［8］“父为子隐，子为父隐，直在其中”［4］，亲亲相容隐是对一定范围的亲属之间相互隐匿犯罪的行为不予追究的一项制度。这一制度正式确立于汉宣帝，“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻。大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。［1］传统法律里就有允许“为尊者讳、为亲者讳”，即允许亲属容隐。其主要内容是:同居亲属、非同居大功以上亲属及小功以下但慎重的亲属，除法律规定的几种重罪外，对于其他犯罪尤其是民事违法行为均要相互包庇隐瞒，而不能彼此告发，以示“仁爱”。如果控告应相隐的亲属，则被视为“不孝”、“不亲”、“伤情败法”，还要治罪处罚，按唐、宋法律:子孙告祖父母、父母者，处绞刑;卑幼告尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，符合实事，徒二年其告事重者，减所告罪一等，即诬告重者，加所诬罪三等。

(二)代刑制度。古代还有一种重要的孝的行为，就是“代刑制”。父母兄弟有罪将死或将刑之际，如其子女弟兄能挺身而出，慨然代之赴难的，法律也予以认可。如东汉明帝时，对于判处徒边之刑者，如果“父母同意致相代者，恣听之”。［2］明宪宗时定制“凡民八十以上及笃疾者有犯，应永戍者，以子孙发遣。应充军以下者，免之”。［21］

五、小结

在传统的“人治”社会里，封建礼制对于法律的影响是巨大的，通过法律的形式来确认对“孝”的推行，是历朝封建政府治理国家的重要手段。法律里的“孝”文化也历经朝代的发展而不断的完善，甚至于走向“极端”。认识和研究传统法律里“孝”文化，取其精华，去其糟粕，对于如何协调今天社会主义法律和道德文化的有效结合，具有重要的借鉴意义。

［1］班固.《汉书》［M］.北京:中华书局，2007.

［2］范晔.《后汉书》［M］.杭州:浙江古籍出版社，2000.

［3］汪受宽.《孝经译注》［M］.上海:上海古籍出版社，2004.

［4］张燕婴.《论语译注》［M］.北京:中华书局，2006.

［5］陈戌国.《诗经校注》［M］.长沙:岳麓书社，2004.

［6］杨寄林.《太平经·今译今注》［M］.石家庄:河北人民出版社，2002.

［7］《睡虎地秦梦竹简》

［8］龙汉辰等编著.《礼记》［M］.北京:北京燕山出版社，1995.

［9］刘俊文点校.《唐律疏议》［M］.北京:法律出版社，1999.

［10］(清)薛允升:《读例存疑》卷四十

［11］《大清律例》［M］.清乾隆内府刻本

［12］沈钧 标注.《宋书》［M］.北京:中华书局，1974.

［13］《大明律》［M］.藏书阁正本.

［14］高成鸢.中华尊老文化探究［M］.北京:中国社会科学出版社，1999，8.

［15］李焘.《续资治通鉴长编·卷一百》［M］.北京:中华书局，2004.

［16］(清)高宗敕撰《皇朝通典卷五十七·清朝通典》［M］.上海:上海图书集成局，1901.

［17］方向东.《大戴礼记汇校集解·曾子大孝》［M］.北京:中华书局，2008.

［18］王溥.《唐会要·卷八十五》［M］.北京:中华书局，1955.

［19］班固.《白虎通·婚嫁》［M］.北京:北京图书馆出版社，2006.

［20］魏收.《魏书·刑法志》［M］.北京:中华书局，1974.

［21］张廷玉.《明史·刑法志》［M］.北京:中华书局，1964.

The Cultural Brief about‘filial piety’in the Traditional law

LI Shao－yu
(Sociology College，ANU，Wuhu 241000，China)

Core of traditional Chinese is culture of filial piety.The traditional culture of filial piety permeated all sectors of society，It is not only the secret book of household management is the country’s latitude and longitude.All of Dynasty rulers vigorously to advocate the moral culture of filial piety，And more are in the form of law，Mandatory implementation of filial piety by means of culture，And attempt to regulate social order by filial piety，by of way to achieve the purpose of world governance.This makes the traditional Chinese law marked a“filial piety”cultural imprinting，where traditional law contains a wealth of“filial piety”cultural content.

filial;law;punish;respect

D920.0

A

1671－5004(2010)03－0081－03

2010－04－25

李少玉 (1977－)，男，安徽庐江人，安徽师范大学社会学院2008级硕士研究生，研究方向:明清史。