中国法律的 “通三统”——读《过去和现在：中国民事法律实践的探索》

李湘宁

(中国政法大学法学院，北京 昌平 102249)

中国法律的 “通三统”
——读《过去和现在：中国民事法律实践的探索》

李湘宁

(中国政法大学法学院，北京 昌平 102249)

黄宗智教授在其法律史“三部曲”的第三部中，以恢宏的气势来沟通了法律的“历史与现实”，为今天的法律变革提供了相当重要的资源。作者从“通三统”的学术视野出发，发现黄宗智教授统合了三个层面的“三统”，即认知的通三统、法律变革的通三统和法律比较视野的通三统，同时又从整体上通三统。

实践历史;通三统;法律变革

中国法律的历史与现实之间，断层已久，似有老死不相往来之势。这个断层其实并非完全是中国法律的历史变革所致，近代中国法律的转型，整体上的确存在着转型的断点：清末法律的引入，救亡强国的理念主导了这一时期的法律转型，进而有了法典的全盘西化;1949年的中国试图以独特的方式来建构自身的法律体系，这无意中又否定了之前半个多世纪法律转型。而在对这些转型的研究中，则更是走向了断裂，几乎没有研究去关注变革社会中的法律转型去向，以及如何去挖掘过去可资利用的资源，而黄宗智先生(2009)的这部《过去与现在：中国民事法律实践的探索》［1］则提供了一种“往来”的可能，这种可能不仅是法律史自身的可能，也是现实变革从中国法律的历史中寻找活着的资源的可能。

这部著作的核心论旨揭示：通过对实践历史方法的运用，来汇通中国法律变革的历史与现实之间的合理向度;而实践历史本身又包含了三个维度：相对于理论的实践，相对于话语的实践，相对于制度的实践。在三者的交错之中，生成了实践历史的一个面向，就是我们如何最大可能的把历史中合理的、优秀的、独创的法律实践纳入到今天的法律变革中，保持法律的稳定性、持续性和活力。

漫长的千年中国法律史和崎岖的二十世纪，中国的法律虽然没有像大陆法系国家，在法律上形成一整套抽象的“形式理性”［2］，但这并不意味着中国的法律实践没有形成一套有“实践理性”的制度来。黄宗智先生对清代民事法律的考察，则试图表明这一点，在清代县一级的法律判决中，有三分之一的涉及民事问题，而且还形成了一整套相当规范的调解和审判制度，其中包括社区的自我调解，县官授权社区自我调解，县官裁决的先后之序。［3］这颠覆了滋贺秀三等日本学者对中国清代法律史的认识，滋贺秀三从大陆法系的法理出发，认为清代法律是“教谕式的调停”［4］，其实这是混淆了儒家典籍与法律实践之间的关系，形成了一个错位的评判。

故而黄宗智使用了表达和实践的基本范畴，来重新整理我们对中国清代民法的认识，表达和实践这组概念由此才可见到其中的富有趣味和张力，其意图说明在法律的表达上，是一种形态，在法律的实践上，则是另一种形态，二者合在一起，又是另一种形态了，法律的表达多半是儒家的话语形态，法律的实际却遵循“集权的简约治理”，两者合起来，则是一种介于“德志”和“法治”之间的体制。［1］

而在第三个层面：制度的层面，可以看到一个整体性的图景，那就是在制度变革的同时，法律的实践本身可能也会呈现出不同的样态。［5］法律制度的变革与法律实践的变革之间，不是简单的线性决定关系，而是更为错落有致的呈现出实践与制度变革的拉锯，为法律的裂缝拉开一个距离，为我们理解法律变革与现存资源的关系提供了可能。

在这部新著中，黄宗智把三者统合到“实践历史”的框架中，实践历史不仅要关注以上三个层面，还要把握一个更核心主旨的问题：法律的实践历史与当代中国法律变革可能的延续与断裂。警示我们必须注意到当下法律变革新的局限条件，新的问题背景和新的可能挑战，当然也要注重中国法律内在的、根本的活着的传统，去把法律历史的实践表现出来的合理因素、合理制度、合理思想加以新的理解，并在变革的中国，重新考虑法律在本国的前景，形成新的融合之势，拓展法律变革的空间。

为了证成这个问题，黄宗智先生从“调解”和“判决”两个基本点展开，从调解到判决，再从判决到调解，转化之间方见问题真谛。

社会的调解制度与集权的简约治理构成了一个审视自清代到现代国家与乡村的“调解”图景，乡村的调解机制的要从两个方面来审视，一个是乡村社会的“格局”，乡村社会曾经是一个“无讼”、“长老统治”［6］的地方，但这也仅仅是问题的一个方面，另一方面是国家，虽然它高度集权，但是它轻徭薄役的制度现实，使其不得不采取简约的治理，这两者合在一起，才有了“调解”的图景。

而在近代遭遇的变革，尤其是婚姻法方面的变革，是一个必须正视的问题，婚姻法在民国政府时期采取了一种完全西化的策略，但是在共产党早期的革命实践中却形成了一个非常有鲜明特色的离婚实践，那就是在中共的高层，自由离婚，在普通老百姓那里，“马锡五审判”①方式达成了一种别致的司法实践，到田间地头去，送法上门，了解情况，然后依据“情感”来调解、判决婚姻是否维系。而1979年以后新的民事法律调整，打破了这个传统，迈向了单纯当事人举证的法律实践，不再具体的关心当事人的婚姻状况，也不再关注当事人所面对的实际问题。

当然，黄宗智并没有否定新的取证程序合理的一面，即当前乡村巨大的人口流动的现实，乡村内人与人之间往来减少的真实情境下，法官田间地头的调查取证，其适用性是成问题的。但即便如此，也应该看到当事人自己举证制度与中国乡村社会现实的背离，这种证据制度无疑是要分辨对与错，而很多民事案件是无法分对错的，乡村社会再的流动的也没有改变乡村社会“情”、“面子”、“关系”这些东西的重要性，因而调解与判决不能仅仅从法律体系自身来评判，还需要从中国社会的现实出发。

在民间调解与法院调解之后，则是民事判决的问题，民事判决是一个大大的问题，在这部分里，这本书谈及民事判决之种种，贯通历史与现实，追索自清代以降民事判决的问题，这些问题表现出作者的两个焦虑：一是判决的变更无法达到法律本来的目的，二是民事法律在二百年中的际遇，先是对民事法律全盘的否定，其后又面临再否定，否定与否定之否定加剧了中国民事判决制度调适的焦虑。

不过，民事调解也表现出了某种与民事判决内在的一致性，民事调解与社区调解之间，也是一个变迁的的互照过程，这个互照的过程则表现为，在清代民事调解是以县衙授权社区权威调解为主，也就是一个国家与社会领域的互动领域，这有别于国家和社会截然二分的认识，而是夹杂在国家与社会之间的第三领域［7］。但到了当代，调解已经走样了，现今调解的主体成了法院，法庭调解与法庭判决的局促和隔阂，不仅没有能很好的转化调解资源，反而是造成了调解代替判决，判决和调解不分的混乱局面，也使得调解颇受诟病。不过放长历史的视野，我们或许能明白，调解之于纠纷解决，有良善的一面，即化解矛盾，而现在的调解则有激化矛盾的倾向，问题的解决，则可以从历史中借鉴资源，也要从西方法律中汲取资源，汇通二者，可能是破解问题的关键。

在这样一部著作中，作者的讨论有一个中国法律史的维度，也有西方法律史的维度，所谓贯通中西古今，是之谓也。而且还有对革命现代性所开创出来的法律的认知，即形成了对中国法律当下三种传统的认知：中国清代法律实践的传统、西方的法律传统、革命现代性的法律传统，这三个传统汇聚一起，思考当下中国之问题，则可谓是当代中国法律变革也需“通三统”［8］。在这三个传统交汇之下，法律的变革才有可能重新看待当下主流的现代性话语，摆脱法律制度完全的向西方转型而又不得的困境(即我们的法律在全面向西方学习，而这些法律又无法在本土生根)，还要摆脱法律被政治禁锢的困境。

在中国法律的历史与现实中，重新思考中国的法律变革，历史意义与现实意义融会贯通，成了我们“前瞻”的基础。前瞻非为政策之故，乃我们理解历史和当下提供另一种镜鉴，历史、现实与未来感知的互通，难道不是另一个“通三统”吗?!一个是认知的三统，一个法律变革面临的三统，二者又是一个照应，图景之恢弘，立意之高远，确实为一本学术著作之少有。

实践历史研究有不可或缺的魅力，但也有一个难以言说的痛处，这个痛恐怕也是难以避免的。

法律的实践历史研究，其本身在于沟通历史与现实，既在历史感和现实感的互相烛照下，来阐释法律史的过去和现在。但是对于历史和现实过于亲近的关注，可能会导致我们对历史和现实的强烈的热情和感情而最终无法自拔，在我们理解中国尤其如此。实践历史可以挖掘历史与现实的勾连的一面，也可以挖掘历史与现实断裂的一面，这种挖掘的意义是不遮蔽历史，不放大现实，但是正是这种交错的理解，可能会出现三个遮蔽，我们为了寻求某种连贯性而遮蔽了历史自身的可能性，我们为了将现实融入历史而忽视了现实本身情境的复杂性。这两个问题黄宗智先生处理得都很到位。

第三个可能的遮蔽是仅仅把目光放在中国历史与现实上，而缺乏一个更宽广的视野，来解读历史和现实之间无法弥合的裂缝，而这个裂缝又恰恰是历史与现实的反差产生的，如果不加注意，我们可能会陷入用现实感来粉饰历史，扩大了历史的合理性向度，导致现实对历史的遮蔽，诸如婚姻法的实践，其实在清代至少刑法和民法还是分开的，还有相当强的审判的意义，虽然没有真正意义上的司法上独立;而马锡五审判方式无法排除为政治而政治，无法排除政治对司法实践的干扰，还有可能破坏调解和审判的实践理性，走向因政治而导致的随意性。而到了当代，法庭判决与法庭调解分离，导致法官可能不会再去“田间地头”细致的查案了，的确在历史上“田间地头”解决了一些问题，但在当代乡村随着“乡土社会”的消逝，乡村已经不再是熟人社会，而是“半熟人社会”［9］的现实下，田间地头的调查取证在实践上的合理性有待考验，因而不能因为历史的实践表现出了一定的合理性就否定了当下的一些法律改革探索。因此历史与现实交融的结果，可能是某些时候仅仅以历史到现实的维度或现实到历史的维度来认知，而忽视了一个更广泛、更有深度的比较，反而搁置了西方资源，进而让本土资源搁浅，因此我们比较的视野也必须是三统的，即要融汇“历史与现实、东方与西方、时间与空间”的多层次的比较，多向度的认知。

总而论之，认知的三统、法律变革的三统、比较视野的三统合在一起，成了一个新的“通三统”，图景如是，岂不壮哉。

［1］［美］黄宗智.过去和现在：中国民事法律实践的探索［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］［德］韦伯.法律社会学［M］.康乐、简惠美，译.桂林：广西师范大学出版社，2005.

［3］［美］黄宗智.清代的法律、文化与社会［M］.上海：上海书店，2007.

［4］［日］滋贺秀三.清代诉讼制度的之民事法源的概括性考察——情、理、法.载滋贺秀三、寺田浩明.明清时期的民事审判与民间契约［M］.王亚新、梁治平编.北京：法律出版社，1998.

［5］［美］黄宗智.法典、习俗与司法实践［M］.上海：上海书店，2007.

［6］费孝通.乡土中国 生育制度［M］.北京：北京大学出版社，1998.

［7］［美］黄宗智.中国的‘公共领域’与‘市民社会’［A］.黄宗智.经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究［C］.北京：中国人民大学出版社，2007.

［8］甘阳.通三统［M］.上海：三联书店，2007.

［9］贺雪峰.论半熟人社会［J］.政治学研究，2000(3).

The Connection of Three Chinese Legal Traditions——on The Past and the Present：Chinese Civil Justice in Practice

LI Xiang－Ning
(Law school，China University of Political Science and Law，Changping 102249，Beijing)

In the new monograph，The Past and the Present：Chinese Civil Justice in Practice，Philip Huang tries to connect“the history and reality”of Chinese law，in hopes of providing important recourses for the legal transition today.From the“Tong－San－Tong(connection of three kinds of traditions)”perspective，we can find that Professor Huang has connected traditions from three levels，which are understandings，legal transition and comparative law.

a history－of－practice;tong－san－tong;legal transition

D929

A

1671－5004(2010)03－0074－02

2010－05－15

李湘宁(1989－)，女，北京人，中国政法大学本科生。