民间法的合理性探究

李霞

（盐城师范学院 经济法政学院，江苏 盐城224002）

民间法的合理性探究

李霞

（盐城师范学院 经济法政学院，江苏 盐城224002）

民间法是国家法以外自发生成的。民间法是国家法的基础，民间法可以在一定程度上弥补国家法的不足，民间法的存在还有其自身的现实的社会基础。在法治实践中民间法与国家法并存。

民间法；国家法；社会基础

一、民间法的涵义

根据法律多元的理论，调整社会关系的法律规范除国家法之外，还有大量的民间法。一个社会生活是否在规则的统治之下一个社会是否有序，并不是通过文字体现出来的，而是体现在社会生活之中的。因此，社会生活的秩序在任何时候都不可能而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详尽和公平，即使我们承认法律语言具有超越其符号的力量，也只能对社会生活的主要方面作出规定。

所谓民间法，是指独立于国家法之外的，人们在社会生产和生活的过程中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响，但它是在国家法以外自发生成的。民间法在社会生活中一般表现为“特定人群在长期生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家法族规以及大至民族规约、宗教戒律、行业规程等。”[1]

二、民间法存在的合理性

民间法的存在是毋庸置疑的事实，它不会因为我们否认或批评它而消失。民间法的存在有其自身的合理性。

首先，民间法是国家法的基础，是国家法的来源，即国家法作为社会生活的正式的、官方的控制手段之一，是来源于民间法的。正如马克思所指出的，如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。萨维尼曾经指出：一切活动本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的法律力量而不是从立法者武断意志形成的。[2]历史事实也证明了这一点。比如古罗马的《十二铜表法》中大多数的内容取自习惯法。中世纪西欧法律制度的重要来源之一为商人法，而商人法主要是商人团体间的习惯法。我国民国时期，在民商事立法过程中通过大规模的调查活动汲取了大量的民间法律规范。因此，无论是从应然意义还是从实然意义上来说，民间法与国家法并不是仅如其表面上所表现的冲突与对立，民间法还是国家制定法的基础。

其次，国家法固有的局限性是民间法得以生存和发展的一个重要的原因。国家法只是许多社会调整方法的一种。在解决社会纠纷方面，国家法虽然是一种最正式的、最权威的解决纠纷的机制，但同时也是一种最繁琐的、最复杂的解决纠纷的机制。此外，国家法还具有保守性和僵化性。国家法的保守性主要表现为：国家法必须保持一定的稳定性，而不能频繁变动，更不能朝令夕改，但是社会生活是易变的、多变的，因而国家法有可能落后于社会生活的发展。国家法的僵化性表现为：国家法考虑的是社会生活中经常出现的一般情形，国家法的内容是抽象的、概括的、简洁的，而社会生活是千姿百态、纷繁复杂的，因此，在某些特殊情况下，如果严格适用国家法，反而会出现不合理、不公正甚至荒唐的结果。而且由于立法者本身知识的局限性和社会生活的复杂性，立法者不可能制定出社会生活所需要的一切法律。这就使得国家法可能存在空隙和一定的不适应，而民间法规范恰恰可以填补这些空白。

最后，民间法的存在还有其自身的现实的社会基础。社会演进而来的民间规则有着不可替代的民众认同基础，法律的力量不在于理性，也不在于逻辑，而是深深根植于人们的社会经验之中，正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，才能够从内心支持和拥护法律。作为一种自生自发秩序，民间法可以满足社会主体的客观需要，并随着社会发展而不断发生变化。“习俗作为一种自发社会秩序，一旦生成，它就能作为人们社会活动事务中的一些常规性的固化习俗本身所覆盖的团体、社群或社会中成员的现象型行为，从而它本身也就成为一种事态，一种情形，像一种社会规则那样对成员的各自行为有一种自我强制性的规约。而这种规约本身实际上给当事人和其他当事人一种确定的信息，告诉他应该这样做并有信心地预测到他本人如此行动亦会从别人那里获得相同的合作。”[3]只有在这种自发社会秩序中，人们才能有信心地与他人有序地交往。人类社会之所以称为社会，或者说人类社会之所以能与其他动物群体区别开来，正是因为人类社会有习俗这种自发的秩序在起维系作用。民间法就是一种自生自发秩序，它是社会自我调整的主要手段。

此外“社会生活的多样性要求法的渊源的多样性。多元的民族文化、地区间的差异以及城乡差别”[4]等等也都决定了民间法在中国现有的条件下必然长期存在。中国是一个多民族的国家，每个民族在其独特的生活环境中都形成了富有特色的民族文化、价值观念、生产生活方式，也因此形成了与之相适应的独特的生活习俗和规则。而地区差异和城乡差别又是中国特殊的国情，必然会导致不同的地域、城市和乡村存在不同的规则体系。

而民间法比国家法之所以更能有效地进入人们的日常生活，还在于民间法具有一定的价值。首先，民间法具有实用价值。民间法的存在是由我国的国情和现实所决定的。中国传统文化具有很强的实用理性特征，作为中国传统文化承载者的民众更是如此。民间法是直接在人们的生产和生活的过程中自然形成的，是作为人们的共同知识和生活逻辑而深植在他们的内心深处。所以，民众对民间法的运用和遵循，不仅仅是出自他们理性的利益选择和行为的传统惯性，还有情感上的亲切和实际的管用和有效。民间法的这种实用性和有效性，其基础是建立在人们对它有着基本的认同和认可，在于它能实际保障或者影响到人们的权利，能对人们产生实际的影响；其次，民间法具有补充价值。在上文中笔者已经分析了国家法存在的缺陷和不足，它不可能面面俱到，它只能为社会生活提供一个基本的模式和框架。民间法的补充价值，能与国家法形成某种相互参照。民间法对国家法有引导作用。民间法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效、灵活的补救手段和协同方式；最后，民间法还具有转化价值。民间法深深根植于一个民族的精神观念和社会生活之中，是根据习惯、传统等制定和创立的，它通过一代又一代的传承，相沿成习，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，它通过被人们反复适用，逐渐被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累得以传递，凝聚着人们的心理、智力和情感。民间法存在的这种社会基石，是国家法发展的外部参照，能为国家法的发展和完善提供一种很好的外来借鉴和参考。比如，能通过一定的程序和手段，把民间法的这种认同基础合法化、成文化、规范化，转化、提升、过渡到国家法中。一个好的国家法应当是建立在民间法的基础上，应当依托和衔接民间法。民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境，要使国家法得到很好的适用和发挥最大的功能，必须充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素。[5]特别是在我国以西方法律文明为基础的正式法律制度与传统文化之间存在冲突的状况下，民间社会自生、自发的秩序对于社会进步的要求显得尤为重要。

三、民间法和国家法互动与交融

国家法制的运行历来都存在国家法与民间法并存的情况。民间法适应民间社会生活的需要，即使国家法有国家的强制力为后盾，但仍不能彻底废除流行于民间的习惯性秩序。民间法往往是对自发秩序的承认和认可。相比之下，普适的国家法是国家强加给社会的规则，是依赖于一般的理性原则的，往往与社会的自发秩序相对立。要实现社会秩序的内部生成和自发调整，只有两者互动与互补，才能共同调整社会秩序。

在法治实践中国家法与民间法的互动与交融主要表现在这几个方面：

第一，民间法可以弥补国家法的缺陷：国家法日益缺乏道德的正当性[6]，而民间法作为一种民间秩序的维护与控制系统，与道德有着天然的联系，它不仅能影响人们的外在行为，也深刻地影响人们的内在思想。

第二，在法的创制层面上，国家法可以将有益的民间法规范直接予以吸纳，或设定弹性化条款，包括国家法认可民间法的内容与效力以及国家法吸收、采纳民间法处理问题的程序与方式，也包括民间法向国家法的渗透。民间法作为一种事实存在可能在民间社会具有一定的影响力和约束力，有自己的运行逻辑和方法，但是，它却不具有国家意义上的强制力。当司法机关在裁判案件时就难以运用民间法进行判决，虽然我们不排除这种判决的可能性。所以，从民间法中生成的制定法在涉及民间社会的案件中必然可以作为司法机关首先援引的制定法，这必然为建构和完善民间社会自治制度架设一个良性的桥梁。这就需要一个机制，一个输送机制，向立法机关提供立法建议。

第三，调解机制为国家法与民间法提供了沟通渠道。我们要重视民间调解机制的灵活运用及其所具有的制度创新功能。由于文化上的冲突，依据民间习惯所产生的纠纷在国家司法那里往往得不到纠纷当事人所希望的民间习惯的继续适用。所以，在同等条件下，民间调解更能尊重纠纷当事人所意图的民间规范。大家可以在一个共同的规范下谈判、协商和解决纠纷。许多民间调解活动主要解决的依据并不是法律规定，而是民间的习惯规则。即使是法律有明确规定的情况下，在民间调解中，习惯也会受到较多的尊重和运用。

总体而言，国家法与民间法的良性互动是二者之间的一种双向的适度的制衡关系；透过这种互动，双方能够较好地抑制各自的内在弊病。有学者认为“国家法与民间法的存在与限定，不能理解为把国家法简单地向乡土农村进行无限扩展与单向控制，也不能理解为国家法简单地‘抛离乡土社会’，无情消灭与压制民间法，当然更不能将国家法与民间法进行地理上的疆界划分，强调两者在价值上和功能上的平起平坐，各自为阵。因为这样做，有可能造成国家法治资源与农村法治资源，特别是本土资源之间的对抗与紧张，正确的方法是要对国家法与民间法进行必要的互动与整合。”[7]而中国的法治建设也不是一个简单地抛离社会，仅仅依靠国家强力推行的运动式过程，也不是一个等社会以及社会主体慢慢成长到理想法治高度的消极无为的过程，而是一个以国家为动力、以社会为基础的积极的合力推进的过程。

[1]于语和,等.简论民间法约束力的来源和表现[A].谢晖,陈金钊.民间法（第3卷）[C].山东人民出版社,2004.14.

[2][德]萨维尼.论当代立法和法理学的使命[A].西方法律思想史资料选编[C].北大出版社,1983.528.

[3]韦森.经济学与哲学:制度分析的哲学基础[M].上海人民出版社, 2005.156.

[4]华热·多杰.试析民间法的法理依据和社会基础[J].青海师范大学学报,2007,(1):33.

[5]田成有.乡土社会中的民间法[M].法律出版社,2005.30－36.

[6]李泽.现代社会民间法存在的合理性[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2004,(2):21－23.

[7]田成有.乡土社会中的国家法与民间法[J].开放时代,2001,(9):32.