冲突法中“先决问题”的质疑

向 明

(重庆学苑律师事务所,重庆400030)

冲突法中“先决问题”的质疑

向 明

(重庆学苑律师事务所,重庆400030)

先决问题(preliminary question)又称为“附随问题”、“附带问题”,是冲突法适用中主要问题的对称。质疑先决问题存在的合理性,首先当从本源处厘清先决问题的由来,再对先决问题所隐含的悖谬,即相对性、独立性和不告不理三方面进行反思,之后在此基础上对先决问题进行解析,从而提出否认先决问题后的制度解决方式。

先决问题;冲突法;国际私法

一、先决问题的由来

先决问题(preliminary question)又称为“附随问题”、“附带问题”,是冲突法适用中主要问题的对称。它是指“一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question),而把需要解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’”[1]。例如,一个住所在希腊的希腊男子甲死亡,遗有动产在英国。英国法院受理其动产继承案件。按照英国国际私法,动产继承适用被继承人住所地法,在本案为希腊民法。按照希腊民法,死者的未亡配偶有继承其夫所遗留动产的1/3的权利。设乙女(也是希腊人)以甲妻的身份主张继承权,而其他继承人否认其甲妻的身份。在这种情况下,英国法院为了解决乙是否有权继承问题(主要问题),必须先确定解决甲乙之间曾否有法律上有效的婚姻存在的问题。这个问题就是先决问题。

先决问题最早是由法国法学家梅尔希奥(Melchior)和汪格尔(Wengler)提出的。一般认为先决问题的构成要件为:首先,依法院地冲突规则,主要问题的准据法是外国法;其次,该问题具有独立性,可作为一项单独的争议向法院提出,且有调整该问题的冲突规范;再次,该问题依法院地冲突规范和依主要问题准据法所属国的冲突规范会适用不同的法律并得出不同的结论。如在R.v.Brentwood Marriage Registrar案[2]。在国际私法中有时会出现这样的情形,一项主要争议(主要问题)的解决必须以解决另外一个问题为前提,而这另外一个问题就是我们所说的先决问题或称附带问题,它是主要问题的对称。例如,在1963年加拿大法院审理的施韦伯耳诉安加案中,原一对夫妻是犹太人,他们在匈牙利设有住所,后来他们决定移居以色列。在去以色列的途中,他俩在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚,匈牙利法是不承认的(当时匈牙利仍是他俩的住所地),但以色列法则承认之。随后,他俩又均在以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后到加拿大多伦多与另一男子结了婚,但她的第二个丈夫接着以她的第二次婚姻是重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告婚姻无效。该案涉及的主要问题是该女子的再婚能力问题,而先决问题是该女子与其第一个丈夫离婚的有效性问题。在该案中,该女子再婚能力的解决有赖于她与其第一个丈夫离婚的有效性问题的解决。

当该男子准备在英格兰与一在瑞士有住所的西班牙女子结婚时,婚姻登记官拒绝让他们结婚。因为依瑞士冲突规则,离婚能力(先决问题)受国籍国法支配,而意大利法不承认意大利公民离婚。但依英格兰冲突规则(瑞士法为准据法)则认可丈夫的结婚能力(主要问题),并且瑞士法承认前次离婚有效。由此,理论上对于先决问题适用意大利法抑或瑞士法便产生了分歧。

目前对于先决问题准据法的确定方法,各国做法及学者观点均有较大差异:其一,以梅尔希奥和汪格尔等为代表,主张依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。该观点强调其附随性,实践中多为英、美等国所采。其二,考虑到先决问题的独立性,努斯鲍姆、拉沛等学者认为应依法院地国的冲突规范来确定其准据法。其三,根据不同情况,分别采用不同的解决办法。该观点较为折衷,如日本学者桑田三郎曾指出:应该“根据情况谋求个别的解决,即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题(即主要问题)准据法关系更为密切,换句话说,就是看该先决问题的重心(Schwerpunkt)究竟偏于哪个方面”[3]。本文则试图摆脱对于先决问题附随性与独立性孰重孰轻的纠缠,转而从另一角度切入,以获得对其的完满解决。

二、先决问题存在的悖谬

虽然先决问题自梅尔希奥和汪格尔提出之后,已获得了学者们的广泛共识,但笔者仍质疑其存在价值与立论基础,“先决问题”本身究竟是否为一逻辑自足的概念?

先决问题提出之前,司法实践中并不视其为一个“问题”,而是将它作为主要问题的“附属”或“附带”部分,当然地对其适用主要问题的准据法。且事实上,“法官通常并未意识到需要决定支配先决问题的法律”[4]。如今,先决问题的独立性受到了普遍的关注,仅因其附随性而适用主要问题的准据法的作法似乎显得过于草率,而需要“将其作为一个独立的问题加以解决”[5]。但司法实践中往往是由法院对先决问题进行主动的实质性审查,换言之,是法院“发现”了先决问题。由此,这一概念在理论与实践中无可避免地将面临种种悖谬。

首先,先决问题具有相对性,是作为主要问题的对称而提出的。由此,便不应排除同时有另一问题与该先决问题对称地存在,从而对于主要问题的解决也具有着“先决”的意义的可能性。以前文所举案例为据,若该意大利男子或瑞士女子在结婚之前亦曾有过离婚的经历,而这次离婚的有效性依据相关的不同法律又会得出相异的结论,那么此次离婚的效力问题是否又会被法官认定为次级或二级先决问题呢?在这种相对性的指引下,先决问题显然难以人为地固定在某一层级,若法官循此而不懈地逐个审查一级、二级、三级……先决问题,则必将导致司法资源的巨大浪费,且也不符合常理。

其次,先决问题的立论基础之一,即先决问题的独立性——虽然其独立性的提出是为了引发对其法律适用的特殊性的思考——又何尝不能印证其管辖权的确定也应有别于主要问题管辖权的确定方法,而予以单独的考察?如众所知,国际民事诉讼中的地域管辖、属人管辖、协议管辖、专属管辖原则乃确定管辖权的一般原则。依据此类原则,对于先决问题自有其合适的管辖法院,而通常情况下,受案法院并非该合适的管辖法院。若法院执意管辖依据一般管辖原则本不属于其受理范围的案件,则其所作出的判决也必将难以得到他国的承认与执行。坦言之,该法院对案件的审理无益于国际民商事争议的有效解决,其管辖的合理性实令人费解。

再次,先决问题主要存在于国际民商事领域的争议之中,而国际民事诉讼的基本受案原则为不告不理,国际商事领域的交易信条是快捷便利原则。通常情况下,当事人只是要求法院解决主要问题,其诉讼请求中并无关于先决问题的权利主张,法官全凭一厢情愿的热忱将先决问题视为一个问题进行实质性审查,并适用一定的法律进行裁定,实为滥用裁判权的表现。当裁判权蜕变为一种专断,法院在管辖之初也便为先决问题的妥当处理埋下了隐忧。

三、对先决问题的解析

先决问题独立于主要问题而存在的一个重要因素即在于其法律适用的特殊性。而司法活动中,当事人的权利主张与否直接关系到其管辖权的归属,并会对其性质与法律适用发生决定性的影响。

(一)当事人对先决问题无权利主张

国际民事诉讼中,通常当事人只是将围绕主要问题的争议诉诸法院,对先决问题无权利主张,不存在争议。此时,其只应归入待证事实的范畴之内。虽基于不告不理原则,法官无权对该问题进行实质性审查,但为了确定当事人的主体资格及与案件有关的事实,当事人应提供相关证据证明此类待证事实。因而,在有足够证据证明这类客观事实的前提下,法官只需消极地予以认可,而不应作积极主动的审查。

一方面,若外国法院或法院地国法院此前已对于该先决问题作出判决,则该判决的事实便足以作为先决问题的有利证明。对于外国判决,当事人可以提请法院予以承认与执行,法院则依照内国关于承认与执行外国判决的一般程序与原则进行。虽然在承认与执行外国法院判决时,内国法院的审查范围有实质审查(从事实认定是否准确、法律适用是否得当、诉讼程序是否公正等诸方面进行全面审查)与形式审查(仅对判决是否符合内国法律规定的承认与执行条件进行审查,一般不改变外国法院判决的结论)之分,但后者明显更为可取,且为国际条约和大多数国内立法所采用。如瑞士《国际私法》第27条第2款规定:“不得对外国判决进行实质性审查。”毕竟,这也是尊重他国法院判决的既判力,贯彻一事不再理原则的必需。

实际上,多数国家并未将对外国裁决之案件的是非曲直或实质的审查,作为承认的一个条件,原因之一就在于公共政策原则对外国判决的承认已提供了足够的保护。《美国冲突法重述》第431条即规定:“不应该因为在判决前的诉讼程序中法律或事实有错而拒绝承认一个有效的外国判决”,而只能借助公共政策条款对有关外国判决进行审查。故法院无须对外国判决作实质性审查,若其确实有碍内国公序良俗,则援引公共政策条款予以拒绝承认与执行即可。而就内国法院所作判决而言,其既判力不会轻易受到损害。何况当事人对此并无权利主张,不存在争议,受案法院通常又非有管辖权的上诉法院,无必要亦无根据再行实质性审查。

另一方面,先决问题作为一种既存的事实状态,在主要问题诉至法院之前,可能并无一个已存判决对其进行认定。不过,当事人一般皆可对该事实提供相关的证明,如结婚证明、离婚证明等。即便不存在相应的具有法律效力的证明文书,法官通常也可借助推定的方式进行判定。如在继承案件中,子女享有继承权的事实可由子女是其父母在婚姻存续期间所生这一事实而推定出,不须查证子女是否亲生。如果被推定出的事实,当事人有争议,允许举证反驳。不过,这里讨论的前提是当事人对先决问题不存在争议,故法院的推定一般也不会受到阻碍。

(二)当事人对先决问题有相应的权利主张

当事人对先决问题有权利主张的情形虽颇为少见,但实践中并不排除其存在的可能性。如一女向法院起诉要求宣布其与现任丈夫的婚姻无效,因为她主张其与前夫的离婚无效,且前次离婚效力的问题符合先决问题的构成要件。此时,该女子就其再婚能力(主要问题)及其前次离婚效力(先决问题)便均有明确的主张。

当对于先决问题已存在一个判决时,当事人对该问题所持的相反的权利主张,实质上即转化为对已有判决的异议。此时,法院须对该先决问题与主要问题予以区别对待,中止诉讼程序并提示当事人将其对先决问题既有判决的异议上诉至有管辖权的法院。因为此时先决问题的审理结果对于主要问题的裁决有预决性作用,主要问题的解决有赖于先决问题的最终确定,故只有等待上诉法院对先决问题作出最终裁决后,对主要问题的审理才能继续。若该判决由内国法院作出,则由当事人就先决问题向有管辖权的法院上诉。若该判决由外国法院作出,则基于对他国司法主权的尊重,内国法院应放弃对该先决问题的管辖。因为依据国家司法主权平等的原则,任何一国的法院都无权凌驾于他国法院之上。内国法院若受理该先决问题的争议,则不免有实为上诉审、蔑视与挑衅他国法院管辖权之嫌,不仅损害了他国的司法权威,也往往会招致对方国家的报复。如果法院进而作出一个与前判决相矛盾的司法裁决,则国际司法秩序亦必将陷入混乱。其实,即便不论内国法院在审理先决问题时所实际扮演的上诉法院的角色,而将其认定为平行诉讼的情形,国际通行做法也是承认首先受理或作出判决的法院的管辖权。如1986年布鲁塞尔公约第21条规定,如果在一个以上的缔约国提起诉讼,除首先受理诉讼的法院外,所有其他法院必须拒绝管辖并中止诉讼。因此,即使该判决为一外国判决,法院同样应责令当事人向外国有管辖权的法院提起上诉,并在该问题获得终局裁决的基础上,继续其对主要问题的审理。

若关于先决问题并不存在一个既有的判决,则基于当事人的起诉,依协议管辖原则或默示管辖原则,内国法院可同时获得对于先决问题的管辖权。或从另一角度来看,也可认为法院是将主要问题、先决问题作为两个诉讼标的进行了合并审理。法院在诉的合并的情形下,基于对主要问题所拥有的管辖权可当然地对先决问题进行管辖。而对先决问题适用法律时,法院应遵循意思自治与最密切联系原则。当事人意思自治原则首先是作为合同法律适用的首要原则而出现的,并逐渐不同程度地扩展到侵权、继承、婚姻家庭等领域。若先决问题涉及此类领域,且当事人的选择不违背法院地国公共秩序,则应适用协议选择的法律。对意思自治不能适用的领域及在当事人未选择法律等情形下,可视案件的具体情况依最密切联系原则确定准据法。当然,内国法院也可经权衡,依据不方便法院理论,拒绝行使管辖权,而建议当事人向另一有管辖权法院起诉。

四、结语

总之,先决问题与主要问题的解决攸息相关。是故,有学者认为对先决问题应当根据个案情况,综合考虑相关因素,包括法院地的公共政策、判决的一致、外国法律的公共政策、防止挑选法院、国际协调、反致、公平等,才能作出判断[6]。然而,当事人对先决问题未提出权利主张,不存在争议时,基于民事诉讼的“不告不理”原则,法官无权主动地去发掘这一业已存在的问题,而只需通过对于判决的承认与执行或推定等方式,对先决问题所涉及的相关事实予以确认。除有违内国公共政策的情形外,对此类事实的确认一般都应较为顺畅。此时,所谓的先决问题实为由一般证据即可证明的客观事实,而非一个需要适用某种准据法予以解决的“问题”。仅在当事人对其存在权利主张与争议的情况下,法官才需区分不同情况对该“问题”采取不同的处理方法。但当事人对所谓的先决问题、主要问题既然皆有明确的诉讼主张,“先决”与“主要”的对称也就毫无意义。因为主要问题即争讼问题,而先决问题这一概念就是作为非争讼问题,也即附随问题、附带问题而提出的。既然当事人对先决问题亦有争议,是一个问题且属于争讼问题之一,其与主要问题又有何本质区别?从而,是否可以径直认为“先决”在此情形下也便失去了其立论的基本前提?并且,如果说先决问题存在之合理性在于扩大法院地国的管辖权,维护法院地国的公共秩序,则这种目的也完全可代之以通过运用公共秩序保留、不方便法院理论、拒绝承认与执行外国法院判决等途径而获得实现。

[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,1997:191.

[2][英]J·H·C·莫里斯.戴西与莫里斯论冲突法(上)[M].李双元,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1980:64.

[3]日本国际私法学会.国际法辞典(中译本)[K].北京:世界知识出版社,1985:280.

[4]Cheshire and North.PrivateInternational Law.Butterworths,1999:47.

[5]章尚锦.国际私法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:77.

[6]肖永平,王葆时.国际私法中先决问题的理论重构[J].武大国际法评论,2005,(1).

Doubting about“Prel im inary Question”in InternationalLaw

X IANGMing

Prel iminary-question,which also be known as the supplementary question,is the correspond name of subjectmatter in the application process of conflict law.To question whether the existence of“Preliminary Question”is reasonable or not,firstly we should clarify the source at the origin of the problem.Then we must reflect the paradoxes hiding in“Prel iminary Question”,that is relativity,independence and no trialwithout plaintiff.On this basis,we can analyze“Preliminary Question”,to providing systematical solutions afterwe deny“Preliminary Question”.

Preliminary Question;InternationalLaw;Doubting

DF97

A

1008-7966(2010)12-0124-03

2010-10-16

向明(1974-),男,重庆云阳人,律师。

[责任编辑:王兰娟]