论刑事和解三大刑事法学理论基础

邢鹏虎，胡广平

（1.上海交通大学凯原法学院，上海 200240；2.上海闵行区人民检察院，上海 201100）

论刑事和解三大刑事法学理论基础

邢鹏虎1，胡广平2

（1.上海交通大学凯原法学院，上海 200240；2.上海闵行区人民检察院，上海 201100）

刑事和解发展至今日，已然成为了刑事法学界的一大重要研究课题，跨越了程序法与实体法的界限，同时也跨越了法学与社会学的边界。在经历了长期以社会学理论基础支撑的阶段以后，刑事和解渐渐进入了法学家关注的视野之内。在经历了长期且深入的探索之后，刑事和解背后隐藏的法学理论不断被发现，刑事诉权、刑法谦抑理论与刑事诉讼谦抑理论不断被注入刑事和解之中，为进一步的研究打开了一扇新的大门。

刑事和解；刑事诉权；谦抑理论；刑事法学

一、传统刑事和解理论

刑事和解最早来源于英文victim-offender-reconciliation，简称VOR，字面直译应为“加害人与被害人的和解”。在我国，陈光中教授认为，刑事和解是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解之后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。”其目的在于能够更好地修复因犯罪行为而破坏的犯罪人与被害人以及原有的和睦的社会关系，主张对犯罪人进行社会化的改造方式，而不是采取监禁刑，以使犯罪人能够更好的回归社会。

传统的刑事和解主要有三个理论基础，即平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。平衡理论（equity theory）建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上，当原有的平衡和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期待的平衡。[1]叙说理论（narrative theory）被视为被害人叙说伤害的过程，该理论的意义不在于故事本身的内容，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。[2]叙说理论事实上是借用了心理学的方法来对刑事和解的理论蕴含进行解读：由于刑事和解过程的心理治疗效果，使得作为刑事和解最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了一定的可能。恢复正义理论（restorative theory）认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、对社会甚至对犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，提倡被害人和社会对司法权的参与。[2]

笔者认为，上述三大理论在刑事和解制度的发展过程中作用巨大，是刑事和解不断推广和被广泛接受的重要原因。但是，细细分析之后不免感到该三大理论与法学知识关系不甚密切，更多的是心理学、社会学方面的理论知识。如果要将刑事和解制度由理论切实的融合于刑事司法程序之中还需要具有强大且充分的刑事法学理论作为基础。

二、刑事法学相关理论的解读

伴随着刑事法的不断发展，其自身的理论基础也在不断地得到发掘和确立。刑法的补充性原则、刑事诉讼法的谦抑性理论以及刑事诉讼权理论的提出都已经为或者正在为刑事法的不断完善发挥着巨大的作用。

日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性就是补充性。他说：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[3]德国学者考夫曼曾从法哲学的高度论证过补充性原则：其传统简单的描述为，政府要为其居民涉法得到其自己无论如何无法得到的需要或自己无法做好的需求。在所有人们自己可以做好的事，政府不应去干预。也可如此描述，一社会由下而上的建构，或不同的有：个人为社会成员尽可能地给予自由，在必要的时候才是国家。补充性原则是社会正义的一部分，公益的一部分。因为补充性原则一方面是涉及人民发展自由之法律上的衡平与另一方面涉及国家对此自由之保障与支持。人是社会的个体。此亦在其双重意义下适用于补充性原则。首先，人是一自我负责的主体，为原则上自我生命的形成而努力。其次，涉及国家的作用以及涉及积极与消极面。一方面，补充性原则消极意味着，国家不允许在个人或团体成员根本不需要帮助时，而为帮助行为——即使今日所生的向国家请求“帮助性的”干预。另一方面涉及积极的帮助，在个人或团体中无人能完成的任务下的协助。补充性原则传统上特别是在国家法与宪法中受到争论。但其却在刑法中扮演重要角色。何者是“刑法不完整的本质”，正是补充性原则的观点。就是指，刑法仅能在保护社会必要时始能介入，这是指唯一保护人之生命在与其他人共存时所不可或缺以及以其他方式不能比以刑法为有效保护之法益。[4]陈兴良教授认为：谦抑，是指缩减或者压缩。刑罚的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。主要表现在刑法的紧缩性、刑法的补充性、刑法的经济性等三个方面。中外法制发展史表明，随着社会文明的进步和法律部门的分工细化，以刑罚为主要制裁方式的刑法，经历了从介入国民生活各个角落的全面法——调整一定范围社会关系的部门法——作为其他部门法实施后盾的保障法这样一个演变轨迹。刑法像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，适时而用，最终成为统治社会的最后一道防线。[5]

笔者以为，在刑法谦抑性理论的构造中，刑法的补充性原则发挥着极为重要的作用，是刑法谦抑性理论的核心和精髓，能够充分地说明启动刑法的高标准性，也能够促进刑法紧缩性和经济性目标的实现。

刑事诉讼谦抑理念是人们理性地认识到人类自身价值和刑事诉讼的功能、目的以及刑事诉讼发展的客观规律而产生的理想观念。刑事诉讼谦抑理念是针对刑事诉讼实践中的刑事诉讼仪式化和刑事诉讼刑罚化的弊端而提出的思想观点，宗旨是改变刑事诉讼中的刑罚化、有罪推定、滥用强制措施、刑讯逼供等状况，使刑事诉讼朝着更加文明、人道、和缓、克制、妥协、宽容的方向发展。具体而言，刑事诉讼谦抑性主要体现如下：首先，刑事诉讼在纠纷解决空间上的萎缩性。刑事诉讼只不过是通过法律解决纠纷方式中的一种，并且呈现出一种逐渐萎缩的趋势，许多原来通过刑事诉讼解决的纠纷，已逐渐通过其它非刑事诉讼的方式来解决。其次，刑事诉讼在纠纷解决时间上的最后性。在发生纠纷后，只有在其他手段都不能奏效时才使用刑事诉讼手段，刑事诉讼的最后性与刑法谦抑性中的补充性是相对应的。再次，刑事诉讼在纠纷解决开始时的克制性。我们要考虑到刑事诉讼对被追诉人的影响，如对被追诉人的人身或财产采取强制措施、开庭审理等都往往会对被追诉人产生很大的影响，我们称之为司法影响。[6]这些影响在大多数情况下对于被追诉人来讲都是负面的和消极的。第四，刑事诉讼在纠纷解决过程中的妥协性和宽容性。在当事人双方充分参与、平等对话和协商的基础上达成妥协，尽量能够在弥补被害人损害的前提下也给予被告人悔过自新和重归社会的机会，达到社会关系的重新修复与和谐。

目前，对于刑事诉权的概念尚无定论，学术界存在着几种主要的观点：第一种观点认为，刑事诉权是指当刑事侵害发生时，社会主体请求国家通过诉讼形式保护自己权益的根据。[7]第二种观点认为，刑事诉权，是指犯罪行为发生时，国家法律赋予社会成员或公益代表(公诉机关)请求审判机关通过审判方式惩罚犯罪和保护合法权益的权利。[8]第三种观点认为，刑事诉权就是控辩双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。[9]

笔者以为，在刑事诉讼中，刑事诉权集中体现为被害人诉权，即被害人通过行使自己的诉权来启动刑事诉讼程序进而充分维护自己的权利。首先，刑事诉权存在于刑事犯罪发生之前，而被害人诉权是发生了犯罪行为之后而存在的，是刑事诉权在具体案件中的演变形式；其次，刑事诉权的主体是全部社会成员，而被害人诉权的主体仅仅是遭受到刑事犯罪侵害的社会成员；第三，刑事诉权在一定程度上是一种抽象的、潜在的权利，而被害人诉权是刑事诉权被激活后的一种具体的、现实的权利。

三、刑事和解刑事法理论重构

笔者以为，刑事和解制度之所以在没有强大的法学理论的支撑下发展到如此规模是因为刑事和解本身具有浓厚的法学理念，其自身在不断发展和完善的过程中注入了更多的法学理念，主要体现在以下三个方面：1.被害人利益保护。传统的刑事司法制度以犯罪人为本位，以国家惩罚为主要手段和目标，认为只要犯罪人得到了国家刑罚的制裁就是正义得到了伸张，而使得被害人利益长期得不到保护，被害人一直处在刑事司法程序之外，成为了刑事司法程序长时间以来被遗忘的“角落”。德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂希于1941年在其发表的《论作案者与受害者之间的相互影响》一文中率先提出被害人在犯罪学研究中的地位，他认为“在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体。”海希德随后出版了《犯罪人与被害人》一书，由此，掀起了国际范围内被害人学研究的浪潮。[10]到了二十世纪六七十年代，西方国家的被害人学蓬勃发展，出现了“被害者导向”的刑事政策思潮。被害人学的兴起和发展为刑事和解的兴起提供了理论推动力。2.犯罪人回归社会。在传统的刑事司法制度中，对于犯罪人无不是加以严苛的监禁刑来进行惩罚，寄希望于通过此种方式就可以维护社会的稳定，然而事实证明这些被加以实施了监禁刑的犯罪人在大多数情况下并不能得到良好的矫正，有时反而会变本加厉的对社会进行报复。造成这种情况的原因一方面是他们由于长时间被关押在“与世隔绝”的监狱中，在他们被释放之后已经跟不上社会的发展，无法融入到社会当中；另一方面是因为他们被贴上了犯罪的标签，因此当他们被释放以后回到社会中，人们会用异样的眼光去看他们，潜意识中疏远他们，不给他们再次融入到社会中的机会。到了20世纪70年代，监狱行刑政策遭到了学者的强烈批判，在他们看来，犯罪人最终是要复归社会的，所以改造的重点不应放在理想化的监狱模式的构建上，而是应该尽量不让犯人入狱，使其在社会上改造，即回到那个曾经因为他的犯罪行为而遭到破坏的社会，通过犯罪人、被害人、社会等多方面的努力重建犯罪人复归社会之路。3.诉讼经济与司法资源的合理利用。在传统的刑事司法模式中，由于过度的重视国家制裁的作用，因此基本上所有的犯罪都是通过严格的诉讼程序来解决，同时又过多地适用了监禁刑作为惩罚方式，因此造成了大量的司法资源的投入，因为司法程序是复杂而且严格的，需要投入巨大的人力、物力和财力。司法部门对案件不加区分的进行同一对待也使得司法资源不能合理地进行分配。对于一些可以通过其他途径能够更好地解决的案件如果硬性的适用诉讼程序反而会造成不好的结果。刑事和解贯彻行刑社会化的犯罪改造思想，为节约和有效利用司法资源提供了一条可行之路。

以上述三个理念为基点，我们可以看出，本文第二部分中所阐述的三个刑事法理论正是刑事和解制度中被学者们所忽略的法学理论基础。刑事诉权理论以被害人诉权为突破，足以充分地维护被害人利益，使得被害人不再成为刑事司法程序中被遗忘的角落，而是能够充分且主动地参与到刑事司法程序中，通过行使诉权来全面地保护自身的权益；刑法的补充性和刑事诉讼的谦抑性所要求的文明、人道、和缓、克制、妥协、宽容对于被告人的悔过自新、重返社会和修复被破坏的社会关系都起到了积极的作用。笔者以为，在此三个刑事法学理论的支撑下，刑事和解制度的发展必将迎来新的高度和深度，必将进一步推进与刑事司法程序的融合，完善现有刑事司法程序中存在的诸多问题。

四、小结

如果说民主是灰色的，那么，妥协就是金色的，它不仅是美的，也是善的、真的。得到的是共同需要的东西，而将各自不想要的东西搁置一边，因此妥协各方都是胜利者，没有失败者。在社会的两极之间，存在着一个非此非彼、亦此亦彼的中间地带，或者可以成为模糊地带。一切矛盾冲突都在这个地带通过交流、对话、较量、互相渗透、融合、转化。这是一种合力作用的结果，谁也没有被吃掉，谁也没有被清算，可以说，中间地带就是促进妥协的地带，促进合作而不是分裂的地带，中间地带越扩大，两极地带越缩小，社会就越稳定，越安全。妥协实现之日，民主就诞生了。[11]

耶林曾经讲过，刑罚的历史就是刑罚不断地被废止。事实上，刑事法经历过了其强盛的中世纪，那时，国家改变了对犯罪的看法，犯罪在本质上被认为是对国家的危害，而不仅仅是私人间的纷争。为此，国家运用司法权强化对犯罪的制裁。审判机关将控诉职能与审判职能集于一身，对犯罪的侦查、起诉和审判可以主动进行，不再取决于被害人意志。随后，国家为了强化追究犯罪的主动权，逐渐实行控诉与审判分离，设立专门机关负责起诉，公诉制度随之产生。公诉机关被认为是国家和公共利益的代表，不仅站在国家的立场，而且站在被害人的立场上，对犯罪提起公诉并支持公诉。罪犯会否受到追诉和惩罚主要是取决于公诉机关的公诉行为，而与被害人无关。基于对统治安定的需要，被告人也往往被施以重刑，统治者寄希望通过大量的实施监禁刑来维护其社会的稳定和上层建筑的安全。然而，自此以后，随着社会的发展和人们法治理念及价值观的改变，在长期惩罚性司法的阴霾下腐化的社会关系开始暴露，随之兴起的就是宽缓的、妥协的司法理念指导下的恢复性司法。随之发展壮大的刑事和解制度得到了学者的肯定和良好的社会效果。

［1］刘方权，陈晓云.西方刑事和解理论基础介评[J].中国法学，2003，（6）：45.

［2］马静华.刑事和解的理论基础极其在我国的制度构想[J].法律科学，2003，（4）：81.

［3］张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995,（4）.

［4］【德】考夫曼.法律哲学[M].刘幸义译.北京：法律出版社，2004.317-319.

［5］莫洪宪，王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志，2004，（1）.

［6］郭云忠.刑事诉讼谦抑论[M].北京：北京大学出版社，2008.6.

［7］徐静村，谢佑平.刑事诉讼中的诉权初探[J].现代法学，1992，（1）：7.

［8］谢佑平.刑事诉讼国际准则研究[M].北京:法律出版社，2002.33.

［9］汪建成，祁建建.论诉权理论在刑事诉讼中的导入[J].中国法学，2002，（6）：124.

［10］马静华，罗宁.西方形式和解制度考略[J].福建公安高等专科学校学报，2006，（1）：67.

［11］何家栋.灰色的民主和金色的妥协[N].南方周末，2004-12-23.

Abstract:Today,with the development of the criminal reconciliation,it has become one of the important academic research projects in criminal law,crossing the boundaries of procedural and substantive law,as well as the boundaries of law and sociology.After a long period of being supported by the theory of sociology,criminal reconciliation gradually entered the vision field of jurists.After a long and intensive exploration,the criminal legal theory behind reconciliation has been constantly being discovered.The criminal right of action,the theory of humility and modesty of criminal law and criminal procedural law is injected continuously into the criminal reconciliation,opening a new door for further research.

Key words:criminal reconciliation;the criminal right of action;the theory of humility and modesty;criminal law

（责任编辑：左小绚）

On the Basis of Three Criminal Law Theories of Criminal Reconciliation

XING Peng-hu,HU Guang-ping

（1.Shanghai Jiaotong University,Shanghai,200240;2.People's Procuratorate of Minhang District,Shanghai,201100）

D915

A

1008-7575(2010)06-0022-03

2010-11-15

邢鹏虎（1986- ），男，山东泰安人，上海交通大学凯原法学院2008级诉讼法硕士研究生；胡广平（1956- ），男，上海市闵行区人，上海市闵行区人民检察院检察官，主要从事刑事法学研究。