试论合同解除若干法律问题

李燕

(中共娄底市委党校，湖南 娄底 417000)

试论合同解除若干法律问题

李燕

(中共娄底市委党校，湖南 娄底 417000)

一直以来，关于合同解除存在较多的争议。自我国《合同法》的颁布，明确规定了合同解除制度，从制度上弥补了我国《民法通则》的不足。鉴于《合同法》实施过程中所反映出来的一些问题，关于“合同解除”还有一些问题需要进一步明确，包括：合同解除的概念应予准确界定；预期违约的合同解除应与实际违约的合同解除有所不同；而违约解除并不必然使关于违约的责任的约定条款失效。

合同解除；预期违约；约定条款

一、合同解除的概念

《合同法》第 93 至 97 条规定了合同解除制度。我国学者关于合同解除这一概念，观点并不统一，主要有如下四种观点：（一）指合同有效成立后，具备合同解除条件时，由当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。包括协议解除、约定解除权(二者合称为约定解除)和法定解除。[1]（二） 合同解除分为协议解除和法定解除。前者指当事人双方协议解除的，有的在订立合同时在合同中约定了解除合同的条件，当解除条件成立，合同就解除；有的在履行过程中，双方协商一致同意解除合同。后者指合同成立后，没有履行或没有履行完毕以前，一方行使法定解除权而使合同中止。[2]（三）指合同关系有效成立后，当具备法律规定的或当事人约定的解除条件时，因当事人一方或双方意思表示而使合同关系自始消灭的民事行为。[3]（四）指合同一方当事人行使解除权的结果，不包括协议解除。[4]笔者认为以上观点主要分歧表现在：解除时间、解除条件、解除方式、解除效果。

1.解除时间

在合同“成立”后，“有效成立”后，还是“生效”后?要不要强调“尚未履行或尚未完成履行”?笔者认为，合同成立指订立过程终结，双方意思表示一致，旨在说明合同形成，包括有效成立与无效成立，后者指合同成立却不能生效的情形。合同有效成立是合同成立中分离出的一种情形，其要件包括成立要件和生效要件。有效成立亦不同于生效：一是二者所处阶段不同，前者处于订立的最后阶段，后者处于成立后效力评判阶段；二是少数情况下，二者发生时间不一致，如附生效条件的合同有效成立，条件成熟前不生效。[5]很明显，“成立”后有缩小解除范围之嫌，因为依合同法第 8条有效成立的合同不得擅自解除，这对有效成立的附生效条件的合同在条件尚未成熟时，出现法定或约定情形欲解除合同很不利；故将时间界定在“有效成立”后比较恰当。同时应有解除的最迟时间界定。依第 91 条第 1 项，已按约定履行则合同权利义务终止，不可能再解除使之终止；但若已经履行却不符合约定呢?依第 94 条第 4 项，若该违约行为“致使”不能实现合同目的，可解除，此时属“尚未履行完毕”，由于违约不能依第 91 条第 1 项使之终止。

2.解除条件

由于解除乃消灭一项交易，须慎重对待。如第 94条法定解除情形既为守约方提供补救措施，也是对违约方的保护手段，即守约方只能依法定情形、程序解除合同而不得滥用解除权。第93条第 2款单方行使解除权必须符合约定解除条件。而双方协议解除则不以法律规定的或合同约定条件为必要，乃合同自由原则的体现。要不要强调单方行使解除权时需出现法定或约定的解除条件?概念中应明确此点。

3.解除方式

除单方行使解除权外，双方协议解除是否属于合同解除?附解除条件是否是协议解除?综观各国合同法关于合同解除方法主要有三种立法例：一是国家主义，通过法院裁判解除，国家干预色彩浓，如法国。二是当事人主义，依一方意思表示，由享有解除权的一方将解除意思送达对方，即解除生效，如德国。三是当然主义，由法律规定在一定条件下，合同自动解除，不需要当事人意思表示，如日本。英美法对合同落空而解除也采用当然主义。三者各有利弊。我国合同解除是混合立法例。第一，采用当事人主义，如第 94 条法定解除权，第 93 条约定解除权；第二，包括协议解除方法，如第 93 条；第三，适度引入国家干预方法，即单方解除通知送达对方后，对方享有异议权，由法院、仲裁机构依法裁决；同时，依法应批准登记方可依规定解除。笔者认为，协议解除应纳入合同解除，但附解除条件的则不宜，因它是合同订立时所约定，并非是“有效成立”后。

4.解除效力

合同关系自始消灭抑或仅向将来消灭?第 97 条规定，“尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故解除效力第一层含义是向将来消灭；第二层含义是可以自始消灭，但应根据履行情况和合同性质由当事人主张。

结合我国立法和学界共识，笔者试图将合同解除定义为：合同有效成立后，尚未履行或尚未履行完毕前，由当事人双方协议或出现法定或约定的条件而由一方行使解除权，使合同关系自始消灭或仅向将来消灭的法律行为。

二、预期违约情形下的合同解除

预期违约是英美合同法中一个先进的概念，被我国合同法采用。它也称先期违约，包括明示毁约和默示毁约。[6]（1）明示毁约。《合同法》规定，“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第 94 条第 2 项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表明或以自己的行为表明不履行主要债务”，可以解除合同。（2）默示毁约。第 68 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一，可以中止履行：a、经营状况严重恶化；b、转移财产，抽逃资金，以逃避债务；c、丧失商业信誉；d、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。这也即合同法理论上的不安抗辩权。第 69条规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”明示毁约与默示毁约区别之处有：（1）判断是否预期违约角度不同。前者凭债务人的表示，后者凭债权人的观察判断并举证。（2）救济方式不同。前者既可依第 108 条要求明示毁约方承担违约责任，亦可依第 94 条解除合同；后者只能先中止履行，在合理期限内未恢复履约能力或提供担保方可解除合同，但并无追究违约责任的规定。（3）救济程序不同。后者欲解除合同必须先中止履行并经历一个“合理期限”。

预期违约有别于实际违约，导致二者的解除的补救措施亦有所不同。由于预期违约是在履行期前的毁约，而实际违约则指履行期到来后，债务人不履行或不适当履行。二者主要区别在于发生时间不同，故预期违约相对于实际违约有如下特点：（1）违约形态不同。前者表现为未来将不履行义务，表现为一种“毁约的危险”或“可能的违约”，非现实的违反义务；后者表现为完全不履行、部分不履行、不适当履行、迟延履行等违约形态。（2）侵害利益不同。前者侵害的是期待债权，后者为现实债权。合同有效成立至履行期限届至期间，债务人无义务提前履行，享有一种期限利益。债权人此间虽不能要求债务人放弃期限利益为其提前履行，但享有一种不可侵害的期待权利，学者称之为“履行期届满前的效力不齐备的债权”或“期待权色彩浓厚的债权”。若债务人毁约，则该期待利益不能实现。（3）造成损害不同，前者一般造成的仅是信赖利益的损害，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行费用等；后者则可能会造成期待利益的损失。故赔偿损害范围有异。正因为预期违约与实际违约有如此区别，故合同法在规定合同解除补救措施时亦有所不同。关于实际违约解除，第 94条第 3、4 项分别规定了“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”和“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”即“根本违约”与“合同落空”两种情形，关于预期违约的解除，在默示毁约情形下并不可直接解除合同，应行使不安抗辩权而中止履行，进—步发展下去，作为对不安抗辩权的—种补救，才可解除合同；而与此同时，明示毁约与默示毁约都可不顾毁约表示而不选择“解除合同”，争取对方继续履行合同，待履行期届至再提出履行要求，若此时仍不履行，则转化为实际违约，可行使第二次解除合同的选择权。

默示毁约情形下尚不能直接解除合同，而应先行使不安抗辩权，那不安抗辩权与预期违约合同解除权有何区别?笔者认为：（1）前提条件不同。前者有严格先后履行顺序限制，即只有先履行者在后履行者有不能为给付之虞时方可行使；后者无此前提，平等地赋予双方预期违约救济权。（2）依据原因不同。前者以对方订约后财产减少难为对方给付为原因；后者不仅限于此，只要有证据证明对方在履行期届至将不履行或不能履行即可中止，合理期限内未恢复或担保则可作为解除原因，或明示毁约作为解除原因。（3）过错要件不同。前者不问过错与否，后者相反，如明示毁约为故意，默示毁约若解除合同以债务人不提供担保为要件，这至少有过失。（4）法律救济不同。前者只能中止履行，若对方提供担保则不能抗辩，应当继续履行，即使不提供担保，不安抗辩权制度本身也不能解除合同；后者则弥补了前者之不足，选择预期违约解除权可同时要求赔偿损失，若不选择它而继续保持合同效力，可等待履行期到来对方履行，如实际违约再依法追究违约责任(包括强制实际履行)或解除合同。故后者对债权人保护更充分。可以说，预期违约解除权制度的法律功能在于：保护受害人利益，赋予其解除合同权，避免额外损失，也限制受害人滥用该解除权，其行使必须符合法律条件与程序；同时该制度可督促当事人履行合同，提高履约率。

三、合同违约解除与违约责任适用

合同双方在原合同约定了违约金或交付了定金，一方严重违约，另一方依法单方通知解除合同；由于违约金或定金高于守约方所受损失，故守约方要求支付违约金或适用定金罚则；而违约方称合同解除，合同关系不复存在，违约金条款或定金条款因合同解除而失效，该如何解决?立法上仅确立了合同解除不影响结算和清理条款，仍可要求赔偿损失，但对因违约而导致合同解除后，原有关违约责任的条款效力如何未作规定。笔者认为，首先应弄清楚违约解除的性质与效力问题，在此基础上再分析它能否与违约责任形式并用的问题。

1.违约解除的性质与效力

违约解除是合同解除极为重要的情形，仅指因一方违约而导致的合同解除。对违约解除是否是一种违约责任形式，学者意见不一。一种意见认为违约解除是违约责任形式；另一种意见认为违约解除本身不是违约责任形式，但讨论违约责任形式必须涉及合同解除问题；还有一种意见认为合同违约解除是对违约的一种补救措施，不应勉强列入违约责任之中。[7]笔者赞同第三种意见。理由是违约责任与违约补救是两个不同的概念，二者存在以下区别：（1）在强行性与任意性程度上，违约责任体现着一定强行性，既是非违约方保护自身利益的方式，也是违约方承担违约法律后果而对非违约方的责任，同时也是对国家的责任，不管自愿与否都应承担，故强制性是违约责任的属性。[8]违约补救则是法律赋予非违约方在对方违约情况下依法实施一定行为以保护自身利益的手段，补救权利的行使完全根据自身意愿，如是否行使，选取补救措施种类等，故违约补救具有任意性。（2）在能否通过自助行为予以实现方面，违约责任不能通过自助行为实现，除违约方主动承担外，须经司法程序；违约补救则既可通过司法程序也可通过自助行为来实现。故它不应列入违约责任形式中。其性质应定位于：一种违约补救措施，即非违约方可寻求的一种违约补救(或救济)方式。违约解除权应是非违约方享有的一种财产权，因它以财产为其内容，不具有人身性质，也是一种形成权，因权利人做出解除行为，通知到达对方生效，而无需征得对方同意，可撤回但不可撤销，它既是一种权利就不能滥用，必须依法律所规定的条件和程序而行使。

违约解除的效力，学者们一向有争议。

第一，解除是否有溯及力，即履行部分是否有效，应否恢复至初始状态?依合同法第 97 条规定，原则上有溯及力，应恢复原状，当事人负有这种义务；如依据具体情况不宜恢复原状的，则解除仅向将来发生效力。笔者认为，实践中认定合同违约解除是否有溯及力应考虑以下三个因素：一是履行性质，二是守约方的选择，三是法院或仲裁机构的裁决。具体地说，根据履行性质不宜有溯及力的，涉及：使用标的物，提供劳务，委托合同及标的物已被转移给第三者等情形。如果履行不具上述性质则应进一步看守约方是否选择有溯及力。若守约方不欲使之有溯及力，则为无溯及力；如果守约方主张恢复原状，而违约方又无异议，合同解除自然有溯及力；若违约方提出异议，则溯及力问题由法院或仲裁机构裁决。这样认定方能全面保护双方利益，有利于合同经济关系的稳定。

第二，违约解除能否要求赔偿?合同法第 97 条已予肯定。但从比较法角度看，国外却存在三种立法例：德国法排斥赔偿，法国法仅对解除前已存在的债务不履行的损失应予赔偿，瑞士法对合同消灭之损失包括信赖利益也应赔偿。笔者认为应确定在某些情况下，不能要求赔偿：一是原合同有相反约定的；二是并无损害；三是解除合同足以保护守约方利益的。而第 97 条未对“尚未履行”情形作出可否要求赔偿损失的规定，笔者认为应予肯定。

2.违约解除与违约责任形式可否并用

违约责任指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害，支付违约金等责任，是民事责任的重要内容。[9]一般包括实际履行、损害赔偿、违约金责任、定金责任、恢复原状等责任形式。上文已论及违约解除可适用恢复原状、赔偿损失，又很明显违约解除不可与实际履行并用，所以下文讨论的便是：违约解除后能否适用违约金责任或定金责任呢?作为违约补救措施之一的违约解除与违约责任性质不同，但只要不是实际履行的责任形式，二者应当可以并用。但问题在于依据什么去追究解除合同后的违约责任，合同能否作为这种依据(假定原合同中约定了违约金或定金条款)?

试分三种情况：（1）出现合同法第 94 条第 2 至 4项规定情形，守约方即依据违约金条款或定金条款要求违约方承担违约责任：支付违约金或适用定金罚则；若遭拒绝，即可进入司法程序。实现违约责任的主张后，守约方可依据合同法发出解除通知。（2）同上情形，守约方要求违约方承担其违约金或定金责任并同时解除合同。（3）同上情形，守约方通知违约方解除合同之后，再又据被解除的合同中的违约金或定金责任条款主张对方承担相应违约责任。在上述第一种情形中，违约解除与违约金或定金责任已经并用；而在第二、三种情形中，是否可以并用?笔者认为应予肯定。理由是：第一，从时间角度看，违约责任在解除前已经存在，它以一定的国家强制力保证实现，守约方获得要求违约方承担违约金或定金责任的请求权和给付受领权。守约方行使违约解除权后，使合同规定的双方合同义务消灭，但它并不意味着消灭了解除前己存在的违约责任。第二，从当事人双方角度看，一个违约行为在违约方和守约方身上产生各异的结果：违约方承担违约责任，守约方依法获得并行使违约解除权。这两个结果分属两方，彼此并列，互不冲突，“守约方依法行使违约解除权”的结果不消灭“违约方承担违约责任”的结果。第三，从解除制度本身看，违约情形产生到实际通知解除有一段时间差，依合同法目的宜尽早结束这种不稳定状态，以利于经济交往秩序。但若囿于“一旦解除合同，就失去据定金或违约金条款请求承担违约责任的基础”，势必助长延长“时间差”，不合理地延长合同效力，寻求先主张定金或违约金责任，得手后再又解除合同，这就人为地增加了社会资源浪费，与合同解除制度目的背道而驰。因此，上述第二、三种情形中，解除后的原合同中定金或违约金条款不应失去效力。必须指出，此种并用应当同时符合关于定金、违约金、赔偿损失三种方式的适用规则。

在笔者看来，关于违约责任的约定正是为了“担保”合同义务的履行,这种约定的“违约责任”并不同于它所担保的具体的“合同义务”，它相对独立于“合同义务”，乃是某种程度上促进“合同义务”的履行，而合同法所规定的违约解除制度亦有异曲同工之用，在某种程度上使轻微违约不致于发展到严重违约，制约违约方从而保证合同义务履行。违约解除权的行使，解除的是“合同义务”，相对独立于“合同义务”的约定的违约金或定金责任并没有被解除，而应类似于“争议解决条款”或“结算条款”。

综上所述，违约解除并不使原合同中关于违约责任的约定必然失效，除非解除通知中有这种相反的明确表示。

[1］[9]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社, 2000.

[2]顾昂然.中华人民共和国合同法讲话[M].北京：法律出版社,1999.3.

[3]刘定华，万可佳.合同法论[M].长沙：湖南师范大学出版社,1999.8.

[4][7]余延满.合同法原理[M].武汉：武汉大学出版社, 1999.12.12.

[5]李先波.合同有效成立比较研究[M].长沙：湖南教育出版社,2000.12.

[6]高昌礼.中华人民共和国合同法通释[M].北京：法律出版社,1999.

[8]叶林.违约责任及其比较研究[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

责任编辑：詹花秀

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1009-3605（2010）04-0092-04

2010-03-09

李燕，女，湖南娄底人，中共娄底市委党校讲师，主要研究方向：行政法学。