安全保障义务的法理依据

张荣埔

（河南财经学院，河南 郑州 450002）

安全保障义务的法理依据

张荣埔

（河南财经学院，河南 郑州 450002）

安全对于现今这个经济高速发展的社会来说愈发显得重要，在享有安全保障权利和行动自由权利的权衡中，现代侵权法偏向了安全保障。安全保障义务实际上已经构成了公共秩序的有机组成部分。当我们在旅行、餐饮、娱乐等经营场所中活动或者参与其他社会活动时，常常会遇到来自自身或者第三人的危险，从而遭受不同程度的人身伤害或财产损失。我们在强调对自己行为负责以及要求第三人对其行为负责的同时，也要看到这些经营场所或社会活动场所对参与到其中的参与人负有一定的安全保障义务，即保障他们的人身和财产不受侵害。安全保障义务的价值也即体现在此。

安全保障义务；危险源；危险控制理论

一、安全保障义务的概念

关于安全保障义务的概念，学者持不同观点，有安全保障义务、安全关照义务、公共安全注意义务等，也有学者从违反安全保障义务产生的责任方面将其概念定义为服务责任、经营者场所安全责任等。这些概念由于定义的角度不同而有所区别，但其内涵是基本一致的。我国安全保障义务这一概念，据最高人民法院法官的解释，是来自于德国法院的法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论【1】。按照国内学者的定义，安全保障义务是指行为人如果能够合理预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害，则要承担合理的注意义务和采取合理的措施，预防此种侵权行为或者犯罪行为的发生，避免他人遭受人身或者财产损害。

二、安全保障义务的法理依据

安全保障义务作为一种对从事各种经营活动或者社会活动的自然人或者组织所附加的义务，其设置是有相应的法理依据的。通常认为，安全保障义务的法理依据主要表现在以下几个方面：

（一）收益与风险相一致的要求（获得报偿理论）

因为经营者能够从其所创立的危险源中获得相对丰厚的利益，所以要对消费者承担安全保障义务。这正如德国著名法学家冯·巴尔教授所言，除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为具有制止危险义务的人【2】。并且如果加害人与受害人、危险源之间具有某种近因关系，则基于信赖会产生相应的避免损害发生的义务【3】。

经营者之所以负有控制危险的义务，是因为经营者对经营场所的实际情况、相关的政策更加了解，并且具备专业的技术水平，从而有控制危险的可能性。对于某些潜在的危险，受害人并不能及时且有效地识别，经营者却能在客观上控制危险的发生或扩大。从控制风险费用的角度来看，经营者有义务并且有能力从其经营所获得的利润中拿出一部分作为控制风险的费用。而且从宏观来看，这比每个消费者、潜在消费者或是其他人员各自准备的风险控制费用的总和要低得多。因此，根据收益与风险相一致原理，经营者应该承担安全保障义务。虽然这样做可能增加经营者的成本，但却能改善消费环境，促进消费，从而有利于经营者作为一个整体获得更长远的利益。

（二）危险控制理论的要求

经营者安全保障义务产生的根本原因在于开启或持续危险。随着社会的发展，人们的社会活动日益频繁，如果行为人从事的经营或其他社会活动具有一定的危险性，那么行为人就应当负有保障参与活动的相对人不受损害的义务。因为行为人在经营或组织活动的过程中“创立”了一种现实的危险性。基于社会允许行为人从事具有危险的经营或社会活动，并且从这些有危险的活动中获得利润的“报偿思想”，而责令对危险有控制能力的行为人承担损害赔偿责任，此时，侵权法要解决的是在发生了危险行为所导致的不幸结果时应如何合理分配损害的问题，而非不法行为引起的损害本身或者对不法行为人进行道德上的谴责，因此，即使行为人毫无过失，也缺乏道德上的非难性，基于“分配正义”的要求，仍须负损害赔偿责任【4】。在现实生活中，有些具有危险的活动是人们日常生活所需要的，无法用法律来禁止。但是如果行为人从事了这样的活动，那么我们就可以推断其对活动所具有的危险性的了解要超出一般人，同时，他更接近危险源，更容易控制危险的发生。基于此，赋予该行为人安全保障义务是合理的。之所以危险的开启人或持续人有责任和义务来控制危险，是因为“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力”【5】。

（三）节省社会总成本的要求

从西方经济学中 “理性人”“人都是利己的，而且在面临两种以上选择时，总会选择对自己更有利的方案”的视角来看，在预防可能发生的损害以及对已经发生的损害进行赔偿时，如果能够以较低的成本付出来代替较高的成本付出，那么从社会的角度来看就是有效率的。如果一个损害可能发生，那么谁能够以最低的成本来避免该损害的发生，就应当由其来承担这项责任。例如，一个储户到银行办理大额的存取款业务，为了保证自身的安全，就要带几个保镖；如果每天有很多储户都带着保镖前来办理大额的存取款业务，则既不方便也不经济。因为对于单个取款人而言，发生危险的概率是极小的，其为此付出高额的预防成本，对个人利益乃至整个社会利益而言都是不经济的。如果这样做的话，将会导致社会效率的降低。但是由银行配备专门的保安人员以保证到银行办理业务的储户的安全，那么银行只需要付出远远小于单个储户所要付出的预防成本，就可以预防可能发生的危险，从而使自己和储户获得双赢。这样不仅显得合理，而且对于社会成本的付出来说，也更加经济。从整个社会来说，由经营者承担其所经营的营业场所的安全保障义务，所需付出的社会总成本最为低廉。除银行以外，其他诸如餐饮、娱乐、住宿等经营场所的情况均同此理。因此，对社会而言，让经营者承担安全保障义务无疑是最有效率的法律规则，能够尽可能地降低社会交易成本【6】。

（四）实质平等理念的要求

这是法律的终极目标，也就是正义性的体现。福利国家思想要求适当限制个人自由，而福利国家思想的重要内容就是实现实质平等【7】。福利国家思想是对经济自由主义的微调。在经济自由主义之下，减少经营者所负担的义务是为了服务于自由竞争，而在福利国家思想之下，为了社会的安全，经营者所负担的义务就被适当地增加了。

以往的立法往往忽略了消费者相对弱小，需要进行特殊的保护这一情况，大都是基于双方地位平等的观念将经营者和消费者视为平等的交易双方而予以平等的保护，而实际上这只是消费者和经营者在形式上的平等即权利义务对等，并没有考虑到对于经营者而言，消费者属于弱势群体。

而现代消费者保护法充分认识到经营者和消费者的权利义务并不对等，在消费者处于弱势的前提下，站在消费者的立场上，对消费者给予了特殊的保护。因此，在立法上对于消费者一方一般会规定更多的权利，而对于经营者一方则设定更多的义务。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的零星规定完全不同的价值取向【8】，它更注重实质的平等，而这也正是法律正义性的要求。

（五）合理信赖安全的要求

我国台湾学者史尚宽先生有这样的论断：“在一切法律关系中，应各就其具体的情形，依正义、衡平的理论，加以调整双方的权利和义务，而追求其具体的社会妥当。”【9】这也就是说，在一个人与人交往频繁的社会中，基于一定的法律行为，双方会发生关联行为。于是，一方就会合理信赖对方能够保证自己的人身和财产的安全。因此，另一方基于前者的信赖就会产生安全保障义务，以保证前者的人身和财产不会受到侵害。

（六）对私主体泛化进行限制的要求

我们知道，私主体的地位是与其人格密不可分的，而人格的发展历程则是由具体的人格发展为抽象的人格的过程，也就是说，私主体的地位被抽象地平等化。虽然这在历史上曾经有过积极意义，但是，今天的现实却是私主体的地位被过度泛化而不加任何限制,从而导致许多问题的出现。如民法中的人和商人是否应当地位平等，自然人和法人是否应当地位平等，大小企业之间是否应当地位平等。所谓地位是否应当平等，无非就是权利的占有和义务的承担是否应当平等。明智之人都会认为商人应当比民法中的人承担更多的义务，法人应当比自然人承担更多的义务，大企业要比小企业承当更多的义务。这是由他们经济实力上的差距所决定的。于是，这就为安全保障义务的产生奠定了良好的基础。如自然人甲到餐饮公司乙处吃饭，乙作为法人的经济实力显然要高于自然人甲，于是乙处于强势的地位。基于此，乙应当比甲承担更多的义务，这其中当然也包括对甲的安全保障义务。这正迎合了当前的一种思潮即“从抽象人格到具体人格的回归”，也是要对私主体泛平等化进行限制。

通过以上分析可知，安全保障义务的价值是显而易见的。不论从法哲学的角度，还是从法经济学的角度，抑或是法社会学的角度来分析均是如此。既然这样，就没有必要多费唇舌地介绍安全保障义务的价值，只需致力于研究安全保障义务的责任承担问题以及法律制度的设计问题，就足以使得安全保障义务的价值得以最大限度的发挥。

[1]陈现杰.最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释(下)[A].王利明.判解研究[C].北京:人民法院出版社,2004.20.

[2](德)冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下册)[M].焦美华译.北京:法律出版社,2001.271.

[3]温世扬,廖焕国.侵权法中的一般安全注意义务[A].王利明.民法典.侵权责任法研究[C].北京:人民法院出版社,2003.99.

[4]林美惠.交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整[J].月旦法学,(78):145.

[5](德)冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下册)[M].焦美华译.北京:法律出版社,2001.269.

[6]马荣伟.解读人身损害赔偿司法解释中的隐喻[J].方圆.2004,(1).

[7]陈英玲.自由法治国与社会法治国的制度选择[J].台湾本土法学杂志,1999,(4).

[8]李昌麒,许明月.消费者保护法[M].北京:法律出版社,1997.28.

[9]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.40.

Jurisprudence Evidenceof Security Guarantee Duty

ZHANGRong-pu
(Henan University of Finance and Economics,Zhengzhou Henan China 450002)

In the balance of the rightofsecurity guarantee and the rightof freedom,themodern Tort Law focuseson the security guarantee.Actually,security guarantee hasbecome one of theorganic componentsofpublic order.Whenwe are traveling,having dinner and entertainment,or taking partin someother socialactivities,wewillencounter the danger from othersorourselves to cause lossofour processionsor injury.Besideswe stress the responsibility ofourbehaviorsand others',we should understand thatmanaging placesor the locationsofsocialactivitiesalso have certain responsibility for the peoplewho take partin,and secure theirbodiesand processions.

Security guarantee duty;Dangeroussource;Controldanger theory

DF529

A

1008-2433（2010）01-0088-03

2009-10-11

张荣埔（1984-），男，河南郑州人，河南财经学院2007级民商法专业硕士研究生。